二、公共数据开放利用的实践探索及逻辑转向
三、公共数据价值创造的法律规则
四、公共数据价值分配的法律规则
五、结语
公共数据价值的实现在于与商业应用场景的结合，在不同的应用场景下，公共数据用于商业决策而贡献的经济价值有所不同，应将其作为一种生态系统或商业模式来看待。而这种商业模式以公共数据资产化为基石，从而确定了公共数据的资产属性。正基于此，美国2013年《开放数据政策：管理作为资产的信息》、英国2012年《开放数据白皮书：释放潜力》及意大利2016年《促进公共信息资产的国家准则》均是将政府数据作为资产进行管理。基于此，本文引入公共数据资产这一概念性分析工具，探讨公共数据开放利用的目标及其商业模式适配的理论逻辑，进而厘清公共数据资产价值创造与分配的法律原理及其相应的法律规则设计。
（一）公共数据开放利用的目标：在商业化利用中实现公共价值
公共数据开放利用作为一个集合概念包括三项制度要素，即公共数据（作为开放利用的对象）、公共数据开放和公共数据利用。尽管这三项要素是紧密结合在一起的，但其具体要求各有所指。因此，公共数据开放利用目标的界定应当同时考量这三项制度要素的要求。
公共数据按照生产对象分为三类，即与物有关、与人有关、与事有关。与物有关的公共数据包括气象、卫生、医疗卫生资源、公共体育运动设施、商品销售量等；与人有关的公共数据主要是围绕自然人、法人和非法人组织的生产生活行为所形成的数据，如用水、用电、用气、公共交通日客流量等；与事有关的公共数据则是把人与物进行链接用于解决事件问题，例如工商登记、行政罚款、信用记录、企业缴税记录等。任何一种类型的公共数据单独或者结合应用均可在特定应用场景下产生经济价值。从当前实践来看，公共数据开放广泛应用于劳动就业、医疗卫生、教育、金融等服务业，而服务业涉及的公共数据包括大量的个人敏感信息。
对于第一类与物有关的公共数据，非常类似于国家自然资源，与特定的个体身份并无直接的关联。而与人有关、与事有关的第二类、第三类公共数据具有一定的特殊性。一方面，公共部门对其管理和服务过程中采集和产生的数据享有财产权利，这是公共管理服务数字化转型的必然结果；另一方面，这些公共数据是由若干个具有个体属性的单条数据所组成，个体作为数据主体对其享有特定的权益，例如，自然人隐私、企业商业秘密受到保护。虽然第二、三类公共数据经过匿名化处理后，可以向社会开放，但不能忽视商业利用主体应用公共数据可以为特定身份的个体提供产品和服务的可能性和实践经验。从社会弱势群体保护的角度来看，第二类、第三类数据更能体现公共数据的公共价值要求。例如，有关中小企业的公共数据在向商业银行开放后，商业银行既可以根据匿名化的大数据设计适合中小企业需求的创新型金融产品和服务，亦可运用大数据技术对实名个体的中小企业金融服务需求的时机及数量、支付意愿及信用风险进行精准预测。
开放政府理念赋予了公共数据开放以公共服务属性的制度正当性基础。公共数据开放作为一种公共部门提供的公共服务已经得到地方性法规的确认。《浙江省公共数据条例》第27条、《重庆市公共数据开放管理暂行办法》第3条和《江西省数据应用条例（草案）》第3条规定公共数据开放的法律含义时明确将其作为公共服务行为。但与一般意义上公共服务行为不同的是，公共数据开放旨在满足更高层次的社会财富创造的发展需求和社会发展的多元化需求。因此，公共数据开放利用目标的法定化不仅要考虑开放利用的行为性质，而且应考虑数据生成特征，只有如此，才能设计与之相匹配的制度。遗憾的是，现行17部地方性法规规定了公共数据的含义，但均是从公共数据采集、产生的主体来界定的，在定义中并未指明公共数据的性质及其生成特征，这也在一定程度上淡化了公共数据价值实现的内在制度要求。
现行地方性法规多采用“市场化”“社会化”来描述公共数据再利用或开发利用的形态，旨在推动公共数据从一种原初状态的资源转变为一种可利用的资产，而在这一过程中，采用的是商业化的手段和工具，但公共数据的法律性质及其开放功能并未因此而改变。
综合来看，公共数据开放利用是一个包括不同阶段连续、多元主体共同参与的动态过程，其目的是通过公私部门的合力，为社会公众释放普惠性的公共数据价值。而在公共数据价值释放中，应依据公共数据的生成特征而确定商业化利用的规则，具有分级分类的运作特征。
（二）公共数据价值的实现方式：从法律工具到法律模式
其二，规则和标准的有机结合推动了公共数据开放利用模式的创新。公共数据开放利用是在法律规则、数据技术标准的多重制度要素共同作用下推行的。数据技术标准的统一不仅提高了数据商业应用的可行性，而且会加速公共数据的产生和归集，提供便利化的接口服务。公共数据开放利用不仅要遵守大数据通用技术标准，而且应遵守大数据产品标准、安全标准以及行业应用标准。然而，我国仅颁布了3项信息技术大数据政务数据开放共享行业标准，其他尚处于在研阶段。不同产业领域的公共数据结构普遍存在很大的差异，高度同质性的产业数据更容易被商业化利用。这表明在推动公共数据开放利用的整体进程中，亦应先行探索个别产业领域的公共数据开放利用模式。上海、北京两市在推动公共数据赋能普惠金融方面进行了制度探索，并分别形成了各具特点的模式。前者以上海大数据普惠金融应用为开放平台，而后者则是以金融公共数据专区建设的方式开放公共数据。
（三）公共数据价值的实现规则：从价值保护型规则到价值创造型规则
在三种公共数据类型中，与人有关、与事有关的公共数据在个体层面已经具有了人身属性，因此公共数据的开放应当在保护个人隐私、商业秘密、数据安全的前提下推进。对于具有个人和企业敏感性的公共数据是不能直接向市场主体开放的，即使是经过脱敏处理的个人和企业数据，政府部门亦应运用技术手段防止反脱敏问题的出现。从法律的经济功能来看，有关个人隐私和企业商业秘密保护的法律规则是一种价值保护（ValueProtection），即保障公共数据免受侵害或者不当使用，防止其资产价值减损。但是，有关公共数据商业化利用的法律规则是一种价值创造（ValueCreation）。
公共数据价值保护主要依据《民法典》《个人信息保护法》《反不正当竞争法》等保护个人信息和商业秘密，法律规则的适用比较简洁明确。而公共数据价值创造不仅适用《数据安全法》和地方性法规，而且适用于有关商业应用场景的法律规则，强调了多领域、多部门法律规则的搭配和组合。价值保护型和价值创造型规则综合运用的法律意义在于，为多元主体提供了完整的保护体系。公共数据的价值保护重在保护个人隐私、商业秘密，以及维护国家安全，在公共数据开放生命周期的每个阶段均应防止个人隐私、企业商业秘密被侵犯，或者危及国家安全。而公共数据的价值创造旨在利用商业应用场景将公共数据的静态价值转换为动态的社会经济价值。利用公共数据资产创造公共价值，才是公共数据开放的核心意旨。
（四）公共数据价值的实现基础：公共数据作为一种资产
公共数据在34部地方性法规中依据不同的情形被称为公共数据资源、公共数据产品或公共数据资产。当然，立法文本中采用最多的是公共数据资源，采用公共数据资产的频次为最少。而从公共数据价值的释放路径来看，公共数据在开放利用的前端被称为公共数据资源，而在商业化利用的末端成为公共数据资产。公共数据资产有其明确的界定和要求，应进行区分。在地方立法中，公共数据资源主要是从数据所有权的角度，地方政府借用国有自然资源的概念来界定公共数据资源所有权的归属和管理。但公共数据资产更强调经济价值属性，是作为一种价值化的储藏手段。因此，公共数据作为一项资产的确立不仅为政府部门、商业利用主体、客户提供了约束与激励机制，而且推动了数据市场的竞争和创新。
1.公共数据财产权在法律界定上的缺失
按照美国2019年《开放政府数据法》（OPENGovernmentDataAct）第202节的规定，公共数据指的是任何被记录的信息，无论其记录的形式或者介质，而公共数据资产则是指数据要素的集合或者数据分组整合的数据集。美国立法区分公共数据与公共数据资产的法律意义在于，公共数据资产价值的基础在于不同维度的数据的结合与利用，一条或者几条数据的经济价值几乎是微乎其微的，显著地不同于数据集的整体价值。美国《开放政府数据法》没有对公共数据所有权进行明确的界定，但对数据资产及开放政府数据资产的法律界定体现了公共数据资产的价值属性。与美国立法相同的是，中国《数据安全法》和34部地方性法规均未对公共数据所有权作出明确的界定，尽管是隐性地采取公共数据资源国家所有的做法。
理论界虽对数据所有权归属存在很大的争议，但普遍认同数据是一组权利束的观点，分歧点则在于权利束中的权利主体、权利类型、权利行使方式及救济机制。如果说个人数据、企业数据存在较大分歧的话，那么对于公共数据而言，界定其财产属性的核心应当是共享与开放。前者旨在不同政府部门和公共事业部门之间通过数据共享提升治理水平和服务能力，而后者强调市场主体利用公共数据创造价值。但实际上，共享和开放是公共数据一体之两面，公共数据共享所体现出的数据质量直接影响着数据资产价值创造，而公共数据开放又要求公共数据治理能力的提升。
2.公共数据作为一项资产及其依据
国际会计准则理事会（IASB）于2018年发布的《财务报告概念框架》将资产界定为“由于过去事项所导致的、由主体控制的现时经济资源”，更加凸显了“有潜力产生经济利益的权利”的经济资源内涵。对于企业而言，数据资源并不一定是数据资产，只有企业有权利控制，且有潜力为企业带来商业价值的数据资源才符合资产要素的定义。按照这一会计逻辑，政府数据资源转换为政府数据资产亦应符合能够被政府部门控制，并能产生经济价值的要求。
公共数据价值创造是其经济价值释放的过程。从影响要素来看，公共数据的质量、开放利用方式、开放利用渠道成为公共数据价值创造的重要因素，进而形成了政府公共数据治理责任规则、商业化利用机会公平规则、公私协力规则。
（一）政府公共数据治理责任规则
公共数据开放利用的效果实质上取决于政府的数据治理能力。从法律规则设计的角度来看，作为开放主体承担的公共数据治理责任直接影响着公共数据的质量和开放的效率，这就需要相应的规则制约开放主体的管理服务行为。
（二）商业化利用的机会公平规则
自然人、法人和非法人组织均有权在公共数据开放平台获取公共数据，这意味着所有市场主体具有平等的利用机会。但从实践来看，并不是每一位市场主体均具备相应的技术应用能力。从上海公共数据开放平台提供的60个典型应用来看，商业利用主体多是具有大数据开发及应用能力的金融机构、互联网公司、数据聚合商等。不仅如此，这些商业利用主体在开发、设计公共数据应用方案时，大多数是将公共数据集融入原有的商业模式中，只有少部分企业是提供新型的数据产品和服务。公共数据价值创造并不能脱离商业利用主体原先的商业经营活动，在很大程度上取决于商业利用主体的商业应用场景能力。值得注意的是，这种模式并不是上海公共数据开放平台所特有的，而是一个普遍性的事实特征。根据对美国178家企业的调研发现，利用开放公共数据创造的商业价值取决于原有的业务经营活动。
尽管《上海市数据条例》第43条鼓励自然人、法人和非法人组织对公共数据进行深度加工和增值使用，但是利用主体之间的利用目的、利用能力是不同的。从公共数据利用目的来看，利用主体如果是为了满足自己的经济生活和生产经营的需要，各个利用主体之间存在的利用能力差异是自然形成的，因每个利用主体的原有生活和生产行为就存在差异。但是，如果利用主体是对公共数据进行商业利用，进而为其他市场主体提供数据产品户和服务，这就涉及公共数据商业利用的公平性问题。公共数据开放制度应当注重数据的公平开放和利用。公共数据公平利用的制度内涵包括以下三个方面：
其一，公共数据应对所有的市场主体开放，不应对企业规模、行业属性等作出特别的限制。因为公共数据开放利用既可是由利用主体自用，也可能是商业利用。在这种情形下，中小企业探索利用公共数据提升自己的创新能力和市场竞争能力亦不能受到歧视性对待。《浙江省公共数据条例》第27条、《重庆市数据条例》第27条、《上海市数据条例》第41条、《海南省公共数据产品开发利用暂行管理办法》第7条、《贵州省政府数据共享开放条例》第21条、《天津市公共数据资源开放管理暂行办法》第10条及《四川省数据条例》第26条均把公平原则或者平等原则作为公共数据开放应当遵守的原则之一。
其三，公共数据向市场主体开放时是否收费不影响商业利用主体的权利，亦不降低政府部门的全生命周期管理责任。在实践中，绝大多数公共数据开放平台是免费或者收取极低费用的，但是，费用的大小并不是政府部门在公共数据采集、维运、管理等方面成本投入的对价，仅是为维护后续运行而收取的部分费用。商业利用主体享有的权益并不因是否收费及其大小而受到任何的影响。政府部门承担公共数据的归集、管理等责任亦不受收费的影响。
（一）商业利用主体的普遍服务义务规则
在商业利用主体获取公共数据之后，为客户提供产品和服务时承担着普遍服务义务。普遍服务义务是指特定商业利用主体为社会公众提供无差异化、价格公平合理、获取安全便利的产品和服务。在早期，立法上的普遍服务义务是针对电信企业、能源企业等设定的，这是源于这类企业由传统的国有企业私有化改制后而形成的特殊义务。在后期的发展过程中，承担普遍服务义务的主体逐渐扩大至金融机构。国家的角色由传统的直接提供角色转变为担保国家。在担保国家中，国家也相应地改变介入自由市场的方式，通常以引导、监督、规制的方式，保障私人企业为社会成员提供的普遍服务的质量和数量并不比国家直接提供降低或者减少。
商业利用主体承担普遍服务义务的理据在于，商业利用主体会通过对公共数据以及其他数据的大数据技术分析挑选客户，可能产生新的排斥问题，而这与公共数据的公共价值属性相悖。在通常情况下，商业利用主体和客户之间的关系是典型的市场交易关系，集中体现了合同法和侵权法规则的运用。从交易标的来看，商业利用主体有可能是提供原有的产品和服务，也有可能是提供新的数据产品和服务。从数字经济理论来看，公共数据商业化利用强调的是搜寻成本、追踪成本、验证成本的降低，在整体上促进价值创造最大化，但部分数字弱势群体并未因此而得到改善，反而陷入更大的被排斥状态。
即便如此，公共数据的商业化利用仍会导致部分缺乏数字痕迹的客户遭受歧视。客户因生产生活行为不活跃而导致产生的数据量不足，以至于无法通过大数据技术分析对其进行精准预测，这反而会进一步延迟公共数据的采集及开放，可能造成客户因其数据产生量不同而形成的量大者受益、量小者受欺的情形。从全国省级政府建立的公共数据开放平台来看，上海、浙江、广东等市场交易活跃、经济发达地区的公共数据开放利用程度最高。因此，对于商业利用主体而言，其利用公共数据而创新的产品和服务应当面向所有的客户。
此外，公共数据商业化利用产生的经济社会效应应当体现在客户获得产品和服务的便利条件和交易价格上，这也是普遍服务的内在本质要求。尽管对于便利条件和交易价格的判定因客户的差异化而不同，但仍可基于参照系而界定。这一参照系是商业利用主体未利用公共数据的先前阶段而为客户提供的交易条件和交易价格。这一参照系的界定，至少对于客户来说，是能够直接感知的。为此，公共数据开放利用应当采用数据标识制度，旨在通过客户及社会公众通过行使选择权来督促商业利用主体主动地履行普遍服务义务。
遗憾的是，在现行立法中，仅有《广州市数字经济促进条例》《深圳经济特区数据条例》《上海市数据条例》《陕西省大数据条例》《苏州市数据条例》对此作出了规定，要求市场主体不得利用数据分析对交易条件相同的交易相对人实施不合理的差别待遇。虽然这5部地方性法规并不是专门针对公共数据商业利用主体的，但市场主体的范围已经把商业利用主体涵括在内。因此，现行立法在很大程度上忽视了公共数据商业化利用过程中出现的差别待遇和普遍服务问题，这需要在国家立法中给予明确。
（二）商业利用主体的自我数据开放义务规则
公共数据商业利用主体承担自有数据开放的强制性义务。法律关系网络理论强调具有实际意义的法律界权是依据公共数据多元主体之间法律关系网络进行搭建和调整。公共数据的价值在于开放，但不是公共部门向私人主体的单向流动，而应是公共部门与私人主体之间的双向流动，因而“数据换数据”成为公共数据开放的核心交易条件。公共数据内在的公共利益要求公共数据的开放应当是双向的，即在公共数据对商业利用主体开放之后，商业利用主体应当将加工之后的公共数据产品回传至公共数据开放平台，从而为其他利用主体提供可能再次利用的数据集。这种回传义务的设定实际上是将公共数据开放平台作为一个开源平台来对待，并使之成为一个公共价值迭代创造的平台，而非单纯的数据开放的技术接口。然而，现行法律和政策没有对此作出规定。
基于海量数据资产价值的实现，现行地方性法规鼓励作为客户的自然人、法人和非法人组织开放非公共数据或者自有数据，促进数据融合创新。《河南省数字经济促进条例》第24条、《河北省数字经济促进条例》第23条、《江苏省数字经济促进条例》第60条、《山东省大数据发展促进条例》第22条、《重庆市数据条例》第20条、《浙江省数字经济促进条例》第21条、《黑龙江省促进大数据发展应用条例》第30条、《海南省公共数据产品开发利用暂行管理办法》第8条、《四川省数据条例》第31条及《北京市数字经济促进条例》第18条均对此作出了规定。当然，地方性法规是以倡导性规范鼓励或者支持自然人、法人和非法人组织，其效果如何仍取决于其面临的经济激励。但症结在于，现行法律缺乏经济激励的规定。如果自然人、法人和非法人组织不能从其主动开放非公共数据或自有数据得到净收益，就会缺乏内在的经济动力。
现行地方性法规仅是鼓励自然人、法人和非法人组织向公共数据开放平台开放自有数据或者非公共数据。这里的自然人、法人和非法人组织当然的包括商业利用主体，但对于商业利用主体而言，这种倡导性义务过轻。鼓励对于商业利用主体而言并非义务，没有强制性的约束。另外，商业利用主体相较于其他市场主体而言，已经或者可能从公共数据商业化利用中获益，并且获得公共数据多是免费或者很低的费用支付。因此，立法应设定商业利用主体承担将其自有数据及数据产品开放至公共数据平台的义务，并且这种义务是强制性的。这种义务的设定并不否定立法可以对商业利用主体的范围作出限制，以降低中小型商业利用主体的合规成本。
从公共数据价值实现的理论逻辑来看，公共数据资产体现了会计逻辑和法律逻辑的契合。在作为一项资产时，公共数据产生的治理效应和经济价值体现了公共数据治理能力的提升，不仅反映在政府单位资产的核算，而且在权属明确的前提下，公共数据能够被列入商业利用主体的企业资产，通过数据资产凭证进行数据入股、数据信贷、数据信托、数据资产证券化等创新，实现数据要素的资产价值。这一理论逻辑目前仅在个别的地方性法规得到了确认，更应在国家立法中得以充分的体现。
从公共数据开放利用的法律规则设计来看，公共数据商业化利用是在多元主体共同构建的商业生态系统下进行的，因而整体上体现了公私合作治理机制的内在要求，通过私法规则和公法规则保障公共数据资产化。尤为重要的是，国家立法应当保障公共数据开放的普惠性和公平利用机会，为弱势群体提供倾斜法律保护。不仅如此，国家立法还应当设定商业利用主体的普遍服务义务和开放自有数据及数据产品的义务，这才是“有条件有偿使用”的本义，将其自身实现的商业价值外溢至其他社会公众，从而体现公共数据资产的公共属性要求。
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