穿越历史时空的诡谲云翳，19世纪德国的法学方法论是由概念法学所主导的。其基本主张是，立法者所制定的法律是国家整体意义上法秩序的核心，且完备无缺。一切法律争议皆可“依概念而计算”，通过逻辑演绎操作获得解答。司法裁判的任务是法官借由具体个案，运用“逻辑涵摄”、“概念支配”等方式将法律传述出来。⑴于法官而言，就是“将其自身以及其思想、感受，委付予贫乏、呆板的实在法，成为法律机器中一件无意志的、无感情的零件。”⑵一如韦伯所比喻的，法官就像一台自动售货机一般，“投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的就是判决和从法典上抄下来的理由”。⑶在此影响下，在司法裁判界域，严格遵循“依法（实定法）裁断”（法官不应导入自己的价值因素）便成为其奉行的圭臬。
传统概念法学对法官活动的角色认定，在19世纪末，便遭到了一些法学学派如自由法运动根本性的挑战。一个有力的诘难是，生活中的个案纠纷通常是具象的、多维的，而为之提供裁判根据的法律规范却又是普遍的、抽象的，当法律规范不能为现实纠纷提供裁判依据时，法官且当如何？循此思路，自由法学认为，为求得一个客观妥适的个案判决或者说个案正义，法官所从事的绝非只是一种机械性的逻辑推演任务，而不可避免地会渗透进法官个体的价值判断。对此观点，批判者诘问道：在实现个案正义过程中，强调法官的意志因素是否会助推法官超越法律规范的约束，最终破坏立法与司法两权分立的宪政秩序？基于同样的理由，我国国内的许多学者在论评自由法学主张之际亦常颇有微词。⑷
二、“法律解释”还是“漏洞填补”⑸
比较传统概念法学及自由法学，两者所以对法官在司法裁判中究竟是否存有价值判断、自由意志上守持截然相对的主张，是因为导源于两者在法律体系是否完备性命题上产生了根本的分歧。早在1885年，布劳便在一篇论文中谈道，“纵使再精密的立法，亦无法为现实生活中所有的个案纷争提供答案”。⑹的确，法律在为人们提供行动便利的同时，也为保障社会秩序的安定提供了可能，因此，日常生活对法律秩序便存在两个理想：一为完全明确性的理想，二为完全适当性的理想。⑺但立法者在许多时候却无力满足这两个理想。一方面固然在于它关照能力的不足，无法预见现实复杂生活及变迁的社会所有发生的事实；另一方面亦是立法语言自身的有限性，无法将立法者的思想清晰完整地表达出来。此两方面形成合力带来的结果，“每个法律从一开始便存在空缺、模糊及矛盾”。因此，当法律规范无法为具体个案提供根据时，法官的裁判便不可能如传统概念法学所设想的仅仅只是从事机械性的操作，而必然渗透着法官的意志判断因素。就此意义上，法秩序与其说是由实在法建构的，不如说是由法律与法官共同缔造的。⑻
接踵而至的问题是，法官的主观意志，或者说创造性究竟如何体现出来？在自由法看来，为破解因无法可依导致个案争议搁悬这一难题，就需要法官不但有权、甚至有义务在个案裁判当中进行所谓“漏洞填补”⒀（以当下观点观之，即所谓“法的发现”）。既然司法任务被定位在解决个案争议，法官当然必须着眼于个案的特殊性，做出一个符合个案需求、正义的裁判。因此，当作为大前提之法律出现漏洞，诉诸法官活动的“漏洞填补”自是不言而喻的。⒁反过来，若将一切个案裁判活动只是视为法官简单的逻辑涵摄，那么司法将难免会忽略必须关照个案特质的属性。更甚者，它可能在逻辑涵摄的外衣下，包藏（不被概念法学所容许的）恣意。其次，就弱概念法学的理论主张而言，通过运用各种法律解释方法特别是由萨维尼创立的文义、目的、历史及体系方法来发现法律规范，其目的无非是要填补或改变已有的法律内容以契合个案妥当性的需求。而如此之进路，实际上本身就是从事“漏洞填补”工作。
三、法适用中的漏洞填补：司法论证的二分构造
自由法学将司法裁判视为从事“漏洞填补”之作业，突破传统概念法学仅从逻辑涵摄的角度来理解法官活动的固有成见，对人们了解司法运作的本质无疑起到了变革性的意义。但另一方面，如此之分析进路不免冲击当时主流的法治理念即立法与司法两权互为分立的认知模式。由于自由法学是在承认甚至正当化司法裁判过程中法官的意志要素的，这也就暗含着，立法及司法两权的区分不能透过法规范意志的“创造”与“传达”二分予以清晰界定。因此便引来一个问题：自由法学所主张的法官进行“漏洞填补”活动之任务，是否会颠覆传统法学方法论对于作为法制定活动的立法与作为法适用活动的司法两者之间的区分？如果不会，自由法学又通过什么样的方式来消解这一难题？
与传统概念法学形成鲜明对比，自由法学眼中的“法律”已不再是提供一套事无巨细的行动规则，亦非法官在裁判过程中所应追求的的最高目标。相反，它在司法活动中所要发挥的是“最低限度”的防范功能。⒆由此展开，这即意味着，无论法官在裁判过程中渗透进何种的价值判断，甚或是恣意，最终都必须在对外论证上证明其个案决定可以在法律上站得住脚，并未逾越法律划定的边界即可。在此意义上，法律不再是防控一切法官意志或者杜绝所有法官恣意的一剂良药，而毋宁是一种用以证明司法裁判并未脱离法律约束的工具。对此，坎托罗维奇说道：自由法运动虽然否认所有判决结果都能经由法律的逻辑涵摄推导而出，但也恰是这样的否认，更加彰显出自由法运动对于司法裁判受法律约束的守持，表达出对法律的尊崇。⒇埃利希也表达了与此类似的看法。法官活动，特别是在漏洞填补中固然是一种创造性的任务，且致力于个案正义的实现，但法官在判决中所表达出的论证内容却必须能被证明，且与法律意旨相一致。(21)以此观之，自由法学虽一再强调法官漏洞填补的必要性，但显然它并未忽略法官活动“法适用”的本旨所在。
由上述可知，自由法学所放弃的，与其说是法律对法官的约束，不如说是法律对法官主观动机的约束。进一步说，自由法学是将法律约束的对象完全集中至外在作为上，至于法官内在心里究竟如何在所不问。由此可见，在自由法学的论述中，已然将法律论证过程区隔为法官内在的“主观动机”与外在的“客观论证”，(25)即在承认法官主观意志判断要素的同时，将法律对司法裁判的控制限制于其所划定的底线：法官无论如何都必须能在判决中证明裁判论证可以站在法律基础上被推导出，故而，法律的功用便仅限于提供法官证明其决定“受约束”的证据。诚如福克斯（ErnstFuchs）与坎托罗维奇指出的，法官在个案审判过程中，固然要动用意志判断来为眼前个案寻找一个最能契合个案正义的解答，但与此同时，该解答仍必须与依据所使用法律规范体系相一致。(26)因此，法律约束与否的检验，势必要回溯到法官在判决中所表现出的论证，而不需一味的追究法官心中动机或想法。
四、批判与维护：纯粹法学与自由法学的一场争辩
为揭示司法过程的真实过程，自由法学一则彻底扬弃了传统概念法学将司法简单地等同于机械性涵摄的看法，但为防止法官恣意的发生又强调了法律对司法裁判的约束意义。为此，自由法学区分了法官审判活动内在的“主观动机”与外在表现的“客观论证”，认为法官在从事漏洞填补任务的前提下，只要能公开证明其在法律上站得住脚即可。至于法官内心究竟有何种想法则已无关紧要。同时，也由于此，才能真正地把握自由法学所指“法官受法律约束得到真正落实”的意义何在，也才能正确认识到：一般所认为并批评的“法官（超越法律之）自由”，事实上并未领悟自由法学的真实用意，当然也曲解了其理论诉求。从这个角度看来，凯尔森的纯粹法学对于自由法学所提出的批评，恐怕也正是忽略了自由法学这个论述特殊性的结果。
如同自由法学一般，凯尔森的纯粹法学自始至终否定概念法学对司法活动本质的理解，并认为司法的任务不过是根据当前发生的个案事实承担起对法律规范具体化的过程，法官的权力行使就是一种意志行为。(27)尽管纯粹法学与自由法学都强调了法官在裁判过程中所不可避免的意志判断要素，共同扬弃了过去认定“法官受法律约束意味着司法裁判不允许带有任何法官主观意志”的固有成见，不过，对于在承认法官意志要素的前提下，如何具体实施“法官受法律约束”的要求，纯粹法学与自由法学采取了大相径庭的论证进路。
概而言之，纯粹法学在此环节上遭遇的内在困境，若以自由法学的立场观之，恰是因为其混淆了法官“主观动机”和“客观论证”这两个层次的区分使然。纯粹法学似乎认为，司法裁判一旦包含法官的意志要素，那么法律实施具体化的过程便无法预期，其结果也无从被检验；然而，这种观点未注意到，在落实法官受法律约束要求的过程当中，法官的主观意志如何、或者用何种方式影响了裁判结果，其实都不应成为被追究的对象。只要在裁判中，法官能证明其判决结果拥有法律上的根据，那么，此时的司法裁判便能经受法律约束的检验。在这样的基础上，即便法官基于其主观恣意，仍不至于影响法律对法官的约束力。就此看来，纯粹法学对自由法学的批评，一方面，在间接证明了二者在强调法官意志要素的同时，其实都着眼于法律的约束；另一方面，该批评从反面证明并凸显出法官漏洞填补权限承认对于法律约束要求的建设性意义。
五、通向法官的美德，抑或美德法理学？
【作者介绍】浙江大学光华法学院博士研究生。
注释与参考文献
⑴有关概念法学的基本主张，赫克（Heck）及埃利希等人曾经有过经典的归纳。参见PhilippHeck，TheJurisprudenceofInterests，inTheJurisprudenceofInterests，trans．anded．byM．MagdalenaSehoch，HarvardUniversity，1948；[奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第20页；吴从周：《从概念法学到利益法学——以耶林对海克之影响为线索开展》，台湾大学博士论文2003年，第168—170页。
⑵ReginaOgorek，RichterkvingoderSubsumtionsaudomat：ZurJustiztheorieim19．Jahrhundert，1986，S．221．
⑶[美]刘易斯·A．科瑟著：《社会学思想名家》，石人译，中国社会科学出版社1990年版，第253页。
⑸应注意的是，自由法学所谓之“法律漏洞”采取的是广义概念，既涵盖了法律空缺的情形，亦包摄了法律模糊、冲突及悖反的情形。此与当下学界对法律漏洞专指法律空缺之含义不同，因此，如无特别说明，本文采广义概念。
⑹OskarBulow，GesetzundRichteramt，abgedrucktin：W．Krawietz（Hrsg．），TheorieundTechnikderBegriffsjurisprudenz，1976，S．124．
⑺PhilippHeck，TheJurisprudenceofInterests，inTheJurisprudenceofInterests，trans．anded．byM．MagdalenaSchoch，p．25．
⑻OskarBalowGesetzundRichteramt，S．135．
⑼弱概念法学是以D．Nettelbladt为代表的早期的概念法学。而多数概念法学者则持弱概念法学，此如萨维尼、普赫塔（Puchata）、温德沙伊德（Windscheid）等等。参见吴从周：《从概念法学到利益法学——以耶林对海克之影响为线索开展》，第18—22页。
⑽ErnstStampe，GesetzundRichtermacht，DJZ，1905，S．1018．转引自吴从周：《从概念法学到利益法学——以耶林对海克之影响为线索开展》，第16页。
⑿此为坎托罗维奇所言，参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑水流译，法律出版社2004年版，第168页。
⒀概念法学通过各种法律解释方法，迂回的发现法律规范，就此角度而言，实际上也是一种“漏洞填补”。
⒁EugenEhrlich，MontesquieuandSoeioloeicalJurisprudence，29Harv．L．Rev．585（1916）．
⒃PhilippHeck，TheJurisprudenceofInterests，p．32．
⒄ErnstStampe，RechtsfindungdurchKonsruktion，abgedrucktin：W．Krawietz（Hrsg．），TheorieundTechnikderBegriffsjurisprudenz，1976，S．153．
⒅JamesE．HergetandStephenWallace，TheCemanFreeLawMovementAsTheSourceofAmericanLegalRealism，73Va．L．Rev．403（1987）．
⒆富勒在《法律的道德性》一书中就法的内在道德层面谈到，法的内在道德的八个方面既可作为法的最高要求，同时亦为法之最低准据。参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版。
⒇HermannKantorowicz，DieGontra-legerm-Fabel，DeutcheRichterzeitung，1910．S．353，转引自吴从周：《从概念法学到利益法学——以耶林对海克之影响为线索开展》，第172页。
(21)EugenEhrlich，MontesquieuandSociologicalJurisprudence，pp．587—590．
(22)HermannIsay，RechsnormandEnstcheidung，Berlin，1929，p．177．
(23)[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第169页。
(24)HermannIsay，RechsnormandEnstcheidung，S．177，178，179，180．
(26)ErnstFuchs，GesunderMenschverstand，Neu-WienerBegriffsnetzundfranzosisiche“ncueSchule”，DieJustiz：Ⅳ2（1928／1929），S．135．
(27)[奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第101页。
(28)[奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科出版社1996年版，第165页。
(30)[奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，第164—165页。
(32)RichardH．Gaskins，BurdensofProofinModernDiscourse，NewHavenandLondon：YaleUniversityPress，1992，p．79．转引自陈林林：《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2007年版，第242页。
(33)[德]考夫曼：《法律哲学》，刘辛义等译，法律出版社2000年版，第392页。
(34)[奥]欧根·埃利希：《法社会学原理》，第5页。
(35)[美]米尔伊安·R．达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第151页。
(36)LawrenceB．Solum，VirtueJurisprudence：AVirtue-centredTheoryofJudging，Metaphilosophy，Vol．34，Nos．1／2，Jan．2003．
原标题：法律约束、个案正义与司法论证——对自由法学的另一种解读