二、我国难以借助司法路径实现金融法适应性
（一）法律适应性实现的司法路径
1.普通法系通过判例法实现法律适应性
2.判例法发挥适应性的制度条件
判例法欲发挥应有的适应性功效以诸多制度条件为支撑，法官的金融知识储备、金融纠纷审判经验等可在判例法引入后再渐次提升，而有些制度条件最好在引入前就已具备，否则会产生高昂的成本。
首先，法院独立行使审判权是判例制度的政治基础，为判例制度的有效运行提供了保障。研究也表明，保障法院独立行使审判权有助于激励其公正造法和执法。[24]在保障得较好的法域，可通过赋予法官更大自主权的方式发挥其能动性，回应金融发展需求。在普通法系，法官是独立的、具有较高社会地位的政策制定者，可以制约立法机关和行政机关的行为，[25]具体体现为：第一，相对于立法者，法官更不依赖于选举程序；且在普通法系，实行法官终身任期制。这使得法官能够较好地抵制利益集团以及行政机关的影响。第二，普通法系中，法院对行政机关行为和法律法规的司法审查较多。[26]比如在19世纪的美国，联邦法院通过裁定存在地方保护主义倾向的州立法、行政和司法行为无效或违宪，解决了地方保护主义所产生的地方割据问题，有效促进了全国性金融市场的形成。[27]与之相对，在大陆法系，法官是没有独立造法权力、地位相对较低的公务员。[28]法官对行政机关行为和法律法规的司法审查较少。[29]
（二）司法路径难以在我国发挥应有功效
我国在总体上沿袭的是大陆法系传统，未将判例作为正式的法源。但正如许多研究指出的是，大陆法系也渐次重视判例法的作用，英美法系也颁布了大量的成文法，两大法系存在趋同。因而，判例不是法源仅是我国难以借助判例法实现金融法适应性的直接原因而非充分条件。
1.我国司法的地方化与行政化特征
2.我国司法路径的特点
行政化对司法供给路径带来的显著影响是，金融法律规则的供给职能仅由最高人民法院等少数法院承担。[40]最高人民法院供给金融法律规则的特点显著不同于判例法供给路径。
第一，规范载体。我国法院供给金融法律规则存在两种载体，一种是司法解释及各类司法规范性文件。这些文件的内容缺少个案的事实涵摄，是在抽象性地弥补法律漏洞、续造法律乃至创制法律，并试图对某一类争议案件提供系统性的法律适用规则。另一种是指导性案例。指导性案例虽然源于现实案例，但也存在脱离原有案件的具体事实、具有提炼抽象规则的倾向。[41]与之不同，判例法语境下的法官造法，是针对具体个案事实，对法律进行创造性理解，作出与先例不同的“解释”。此等解释需与具体、特定的案情相结合，法官不能脱离个案事实造法。
第二，制定程序存在“立法程序化”的倾向。如最高人民法院颁布了《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，对司法解释的立项、起草、报送、讨论、发布等程序进行了明确规定。这些程序与《立法法》规定的立法程序极为相似，是对立法程序的效仿。[42]指导性案例的生成程序虽不同于立法程序，但也与判例存在显著差异。
第三，最高人民法院颁布的大部分规范性文件并不具有法源地位，主要依靠最高人民法院在政治体制上的司法权威，进而对司法裁判产生影响。[43]指导性案例的效力在应然上存在较大争议，其对于司法裁判的实际影响，主要依靠最高人民法院的司法行政权力。[44]可见，上述规则影响裁判的关键并不在于效力层级或论证充分度，而在于其是由最高人民法院发布的，反映了最高人民法院对特定裁判问题的观点与立场。
3.我国司法路径的不足
不可否认，我国法院客观上也承担了供给法律规则、发展金融法的任务。但从适应性角度来看，我国司法供给路径存在不足，难以成为我国金融法律规则供给的主导路径。下文以指导性案例这种与判例法最为接近的路径为例进行论述。
首先，最高人民法院垄断指导性案例的遴选权与发布权的做法虽然有效抑制了司法的地方化，但也导致指导性案例的数量偏少，案例供给未能充分满足实践需求。[46]具体到金融领域，纠纷与指导性案例的数量失衡体现得更为明显，指导性案例未能很好地发展金融法。[47]其次，指导性案例的生成速度较缓。在下级法院对于特定法条的理解存在分歧时，最高人民法院可通过发布指导性案例统一法律的适用，这是指导性案例生成的典型情形。在这种情形中，指导性案例的发布以存在较大裁判分歧为前提。此时，指导性案例难以迅速回应实践需求。最后，指导性案例退出条件较为严苛，[48]在实践中具有较强的生命力，这使得指导性案例供给的“法律规则”修改与废止速度缓慢。但正如学者所指出，“金融法中大量的法律规范是速朽的。金融法的‘动态性’几乎是部门法中最明显的”,[49]为了适应金融快速发展变化的特点，金融法也应快速修改与废止。
事实上，指导性案例供给路径在适应性方面的不足也存在于司法解释与司法规范性文件供给路径当中。且司法路径相对于行政路径，在我国也不具有比较优势，下文将对此重点论述。
三、适应性实现的替代路径：行政式金融法供给路径
司法路径难以成为我国金融法供给的主导路径，需要寻找替代路径实现金融法适应性。在我国金融领域，监管部门为了规范金融秩序和市场行为，颁布了相当数量的部门规章与大量的规范性文件。金融监管部门是我国金融法律规则的主要供给者，部门规章、规范性文件是我国金融法律规则的主要形态（以下将监管部门通过制定规章、规范性文件的方式供给金融法律规则简称为“行政式金融法供给路径”）。[50]这种法律规则供给路径能够较为快速、直接、精准地回应问题，缓解金融法律规则供需矛盾，在一定程度上回应了金融市场对于法律规则的需求。
（一）行政式金融法供给路径可实现适应性
首先，金融监管部门可以发展金融法。法律的不完备理论指出，在金融法律规则供给不足时，会产生剩余立法权的分配问题。剩余立法权指在法律对某些事项没有规定或规定不清时解释与发展法律的权力。这种权力需要在立法机关、监管部门与法院间进行分配，而分配方式会影响执法的有效性，[51]并最终影响法律制度对金融市场的回应效果。将剩余立法权分配给金融监管部门并不罕见，如美国国会授予美国证券交易委员会（U.S.SecuritiesandExchangeCommission，以下简称“SEC”）广泛的规则制定权，允许其以正式制度与非正式制度的形式解释适用证券法。[52]从更为宏观的角度看，规制国（regulatorystate）的兴起本就是为了更好地解决普通法变革的缓慢性与社会法律需求增长间的矛盾。[53]相对地，德国证券领域的剩余立法权主要分配给立法机关与法院，导致其法律并未充分回应市场需求。[54]
金融监管部门与法院谁是更优的剩余立法者仍具有争议。但可以肯定的是，金融市场对法律灵活性的需求与较为刚性的成文法之间存在内在紧张关系，监管部门供给法律规则与法院供给法律规则是应对这一紧张关系的不同解决方式，两者存在替代关系。[55]法与金融理论探讨法律适应性时的比较对象是立法机关立法与法院立法。相对而言，法律的不完备理论将监管部门发展法律规则也纳入了考察范围，为其奠定了理论基础。由此，金融监管部门制定规章、规范性文件也是发展金融法、实现金融法适应性的路径。
其次，行政式法律规则供给有助于更好地实现金融法适应性。适应性研究强调法律的灵活性。一个被普遍承认的事实是，立法程序过于冗长与严苛，难以有效回应金融市场的需求。且法律的制定与修改需要协调众多利益，这进一步降低了金融法的适应性。若不能妥当平衡各方利益，法律制定与修改就难以取得实质性进展。相对地，金融规章及规范性文件主要由单一部门主导，这在客观上降低了其制定与修改的难度。我国实践也表明，金融监管部门制定的规则，其灵活性远高于金融法。在金融法的制定条件尚未成熟时，金融监管部门可以根据市场的需求，制定规章及规范性文件，发挥试验与应急功能，填补金融法律规则供求间的空隙，为金融法的制定积累经验。
金融规章及规范性文件在制定时的灵活性优势已经被充分肯定。相较而言，理论界对于金融规章及规范性文件快速修改与废止通常持否定态度。[56]但是，金融领域存在着大量未知风险，且随着金融的发展，前沿的知识会很快过时。这意味着制定者可能因信息劣势颁布不适宜的法律规则，[57]或者随着金融市场的变动与发展，本来适宜的法律规则很快变得不适宜。[58]我国部分金融法律规则是为了回应试验、应急需求而对外国规则的草率移植，这进一步加剧了法律规则与金融市场之间的不适应性。快速修改与废止有助于法律更及时地回应金融市场，避免不恰当的法律规则因难以废止而产生更大的危害。新近研究更是强调应当及时根据信息反馈随时调整规则。[59]研究表明，我国金融规章废止及修订率较高，变动较为频繁。[60]就此而言，行政式法律规则供给可以视为通过法律规则的“降阶”增加法律规则灵活性，更好地实现金融法适应性。
（二）选择行政式金融法供给路径的原因
依据法律不完备理论，监管部门与法院都可以发展金融法。实践中，我国法院通过制定司法解释及规范性文件的方式供给金融法律规则也并不鲜见。这也构成适应性实现的备选替代路径。相较而言，金融监管部门供给路径更具优势。
1.两种路径存在类似问题
2.我国对行政路径有路径依赖
我国金融市场并非是自发生成的，而是由政府培育产生的。我国金融市场曾随着计划经济体制的确立而消失。在改革开放后，市场经济逐渐被认可，与市场经济相配套的金融需求也随之产生、增长。为了满足需求，在“摸着石头过河”思想的指导下，政府有意识、有节奏地培育金融市场，并对金融体制改革的方向、广度、深度与速度有着绝对的话语权。我国金融市场的这种形成路径，决定了金融交易、组织法律规则无法自发生成，依赖于人为设计。这是我国大部分金融法律规则以规章及规范性文件形式呈现的历史原因，也造成了我国金融法律规则主要由监管部门供给的路径依赖。不仅金融监管部门对法律规则供给产生了思维与行为惯性，社会公众也对金融监管部门供给法律规则产生了依赖。
不仅如此，金融处于领先地位的国家，其金融往往已经发展了数百年之久，而我国金融发展不过数十年历史。为了实现金融赶超战略，我国注定会继续要求政府部门主动地对金融市场进行全方位的介入，以保障国家对金融市场的掌控，保持对金融资源配给的有效控制和高度动员能力。[68]在这一背景下，金融法制呈现行政中心主义的特征。有学者进一步指出，只要整个社会的资源配置过程和改革总体还是集权的，只要金融体制改革的使命还没有完成，政府主导的金融制度强制性变迁方式就将继续。[69]在行政中心主义未改变的前提下，法院难以成为法律规则的主要供给者，经常或主动或被动地放弃制定法律规则的机会，即便是那些锐意进取的法院，也会因其制定的法律规则得到金融监管部门的肯定而“倍受鼓舞”。这是我国法院主导行使金融剩余立法权的现实障碍。
路径依赖理论指出，摆脱路径依赖需要付出较高的转轨成本。因而，除非司法供给法律规则的路径远优于行政供给路径，否则并无足够充分的理由进行转轨。而下文将论证，司法路径并不具有此种优势。
3.行政路径理论上具有的优势
第二，更具主动性。现代社会普遍存在这样一种现象，即行政机关将管制规范主动以纵向形式嵌入私人间的各种平等社会关系，[71]这在金融领域也不例外。金融监管部门作为持续性的法律供给者，无论问题是否发生或被其他主体察觉，都可以主动制定规则去回应市场上的变化。[72]更为重要的是，金融领域内的许多问题具有普遍性。金融监管部门可以通过主动移植其他法域的规则等方式来进行事前立法，而无须等到纠纷发生时再回应。与之相对，法院主要是被动型的法律供给者。最高人民法院虽然也会主动颁布司法解释及规范性文件，但法院对于法律规则的供给缺乏有效激励，并无足够的内在动力去持续性地回应金融市场对法律规则的需求。[73]受限于专业分工、绩效考核以及相应的资源分配，最高人民法院也难以作为持续性的金融立法者。
四、行政式金融法供给路径适应性实现的优化方案
（一）注重发展金融私法并回应金融创新
既有研究对金融监管部门供给法律规则存在刻板印象：金融监管部门制定的规则属于金融公法（监管）规则，而金融私法规则需要由立法机关或法院制定，金融监管部门主导供给金融法律规则会导致金融私法规则的供给不足；金融监管部门存在抑制金融创新的倾向，这导致其制定的金融法律规则排斥金融创新。这些观点值得商榷。
首先，不可否认，就金融私法而言，法院是极为重要的规则供给者。以《全国法院民商事审判工作会议纪要》为代表的司法规范性文件在相当程度上影响了金融交易与金融组织，构成了金融私法规则的重要组成部分。但这并不意味着我国金融私法规则的供给已经足够，更不构成否认金融监管部门供给金融私法规则的理由：
其次，行政式金融法供给在一定程度上回应了金融创新需求。如《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）提出“对金融创新坚持趋利避害、一分为二，留出发展空间”。从更为宏观的角度来看，金融监管法对金融创新的积极影响早已不限于减少交易风险、减少过度竞争等方面，“金融监管的理论和实践一直试图解决金融规则的刚性与金融市场动态性之间的矛盾，期望金融规则有足够的灵活性能够包容金融市场不断发生的变化”。[85]因而，虽然监管部门可能确实存在“通过不鼓励、禁止新型投资和金融活动来避免争议的发生”的倾向，[86]但我国金融监管部门同时也可负有促进金融市场发展的任务目标与激励，也存在包容金融创新的可能。金融创新的发展离不开金融监管规则的接纳，而金融创新所产生的新问题又需要由金融监管规则回应。[87]因而，或许法院较监管部门更加包容金融创新，但两者对于金融创新接纳只存在量的差异，而不存在质的区别。
就整体而言，现有金融规章、规范性文件存在对金融创新的接纳不足、金融私法规则占比较少等问题。但这并非是监管部门主导金融法律规则供给的必然结果。为了更好地实现金融法的适应性，金融监管部门应当将应对金融创新、回应金融市场参与者的私法规则诉求作为制定金融规章、规范性文件的目标与标准，并将其纳入金融法律规则供给工作的考核标准。
（二）适应性实现优化方案的具体展开
1.从实体性控制为主转向程序性控制为主
2.提升监管部门的标准化能力
3.强化与法院的合作
公共规制理论对于行政规制与司法规制的关系存在替代、互补与合作三种主张。[99]法律的不完备理论认为，如若某些事项难以标准化或者负外部性较低，应由法院行使剩余立法权。反之，则应由金融监管部门行使剩余立法权。换言之，两者可以替代与互补。为了更好地适应实践需求，实现金融法的适应性，应当转向合作路径，强化金融监管部门与法院在供给法律规则，发展金融法方面的合作。事实上，金融监管部门行使剩余立法权时需要法院配合：第一，金融监管部门的规则制定权力有限，通常仅能够制定行为规范，“无权制定涉及司法权力行使的金融法规则”,[100]此类规则需由最高人民法院通过制定司法规范性文件的方式制定。第二，金融监管部门制定的规则体系过于庞杂繁复，非专业人士通常难以融贯地理解与掌握。实践中，法官在适用这些规定时往往需要依靠最高人民法院制定的司法规范性文件。第三，依据《民法典》第10条、《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条的规定，部门规章、规范性文件不属于法源，不能成为裁判依据。这导致金融规章、规范性文件被认为是原则上没有法律约束力的软法。由此，金融规章及规范性文件必须借助相应通道才能产生“真正的法律效力”。
金融监管部门与法院在规则制定上的合作可分为宏观与微观两个层面：在宏观上，需要由最高人民法院将金融规章、规范性文件通过制定司法解释的方式转化为裁判规则，指引法官进行司法裁判。在微观上，需要各级法院运用私法领域内的诸项转介条款，通过个案裁判的方式，落实金融规章、规范性文件的规则。目前这两种合作方式的制度化程度较低、规范性程度不足，并导致实践中出现各种问题。就宏观方式而言，虽然金融监管部门与法院在规则制定上保持着良好的配合关系，但这种关系缺乏制度上的保障，“在现实问题面前不可避免地会存在产生冲突的可能性，尤其当涉及部门间利益不一致的情况时，这种可能性就会浮出水面”。[101]比如最高人民法院于2017年发布了《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》，该意见第2条将民间借贷利率标准适用于金融贷款。其实质是最高人民法院行使了监管部门对于金融贷款利率的规则制定权，架空了监管部门的行政监管权。[102]其次，就微观而言，由于我国未明确规定金融规章、规范性文件的司法适用方式，也缺乏统一的寻找规范的方法。在实践中，法官在司法裁判时经常会引用不同的金融规章、规范性文件，这轻则导致裁判路径混乱，重则引发同案不同判。
必须指出的是，本文并不主张法院应当无条件径直适用金融规章、规范性文件。为了防止金融监管部门滥用规章、规范性文件的制定权限，需要发挥法院的审查功能。就民事诉讼而言，法院在适用规章、规范性文件前应当进行相应的审查。法院认为规章、规范性文件不合法的，不能作为裁判说理的依据。比如在天策公司和伟杰公司股权代持纠纷案中，最高人民法院在裁判说理中从职权、内容与程序三个方面对《保险公司股权管理办法》的合法性进行了审查。[103]而在强化程序性控制的前提下，法院应着重审查规章、规范性文件的制定程序是否合法、公正。就行政诉讼而言，《行政诉讼法》第53条规定了“规范性文件附带审查”。该法第64条规定，法院认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。
五、代结语
（责任编辑：邓峰）
[1]LLSV是法系决定论的代表。SeeRafaelLaPorta,FlorencioLopez-de-Silanes,AndreiShleiferandRobertW.Vishny,“LawandFinance,”JournalofPoliticalEconomy,Vol.106,No.6,1998,p.1113.但很多学者认为法系对金融的影响是国家政治经济文化对金融影响的表征。法与金融研究者后来也在一定程度上注意到了法系的表征意义。
[2]SeeMathiasSiems,“LegalAdaptabilityinElbonia,”InternationalJournalofLawinContext,Vol.2,No.4,2006,p.393.
[3]SeeThorstenBeck,AsliDemirguc-KuntandRossLevine,“LawandFinance:WhyDoesLegalOriginMatter”JournalofComparativeEconomics,Vol.31,No.4，2003,p.655.
[4]参见（美）罗伯塔·罗马诺：“黑暗中的监管立法”，翁小川译，《交大法学》2013年第3期，第16页。
[5]SeeKatharinaPistor,“ALegalTheoryofFinance,”JournalofComparativeEconomics,Vol.41,No.2，2013,p.315.
[6]参见周仲飞、李敬伟：“金融科技背景下金融监管范式的转变”，《法学研究》2018年第5期，第3页。
[7]参见邢会强：“从简略式立法到精细化立法——以《公司法》和《证券法》为例”，载张育军、徐明主编：《证券法苑》（第5卷），法律出版社2011年版，第64页。
[8]参见黄韬：“中国法院受理金融争议案件的筛选机制评析”，《法学家》2011年第1期，第114页。
[9]参见王振栋：“排斥性金融司法的考量与改进”，《上海财经大学学报》2012年第2期，第29页。
[11]参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第130—134页。
[12]参见邢会强，见前注[7]。
[13]参见刘春彦、黄运成：“不完备法律理论及对我国证券市场监管的启示”，《河北法学》2006年第9期，第17页。
[14]参见王奕、李安安：“法院如何发展金融法——以金融创新的司法审查为中心展开”，载黄红元、卢文道主编：《证券法苑》（第18卷），法律出版社2016年版，第208页。
[15]SeeLaPortaetal.,supranote[1].
[16]
[17]SeeBecketal.,supranote[3],p.660.
[18]缪因知：“法律如何影响金融：自法系渊源的视角”，《华东政法大学学报》2015年第5期，第95页。
[20]冯果：“营造与国际金融中心地位相适应的司法环境”，《法学》2016年第10期，第74页。
[21]SeePaulH.Rubin,“WhyIstheCommonLawEfficient”TheJournalofLegalStudies,Vol.6,No.1,1977,p.51.
[22]SeeJohnH.Merryman,“TheFrenchDeviation,”TheAmericanJournalofComparativeLaw,Vol.44,No.1,1996,p.109.而这对法国法系的其他国家的危害比对法国本身的危害更大。
[23]参见雷磊：“德国判例的法源地位考察”，《社会科学研究》2022年第3期，第96页。SeeBecketal.,supranote[3],pp.659-660.
[24]参见栾天虹：《投资者法律保护的理论与实证研究》，浙江大学出版社2006年版，第84页。
[25]SeePaulG.Mahoney,“TheCommonLawandEconomicGrowth:HayekMightbeRight,”TheJournalofLegalStudies,Vol.30,No.2，2001,p.507.
[26]参见缪因知，见前注[17]，第97页。
[27]参见程金华：“地方政府、国家法院与市场建设——美国经验与中国改革”，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期，第64页。
[28]参见（美）约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第34—38页。
[29]SeeMerryman,supranote[21],pp.116-117.
[30]参见缪因知：“国家干预的法系差异——以证券市场为重心的考察”，《法商研究》2012年第1期，第59—61页。
[31]缪因知，见前注[17]，第99页。
[32]SeeEdwardL.GlaeserandAndreiShleifer,“LegalOrigins,”TheQuarterlyJournalofEconomics,Vol.117,No.4，2002,p.1194.
[33]参见缪因知，见前注[17]，第100页。
[34]参见黄韬，见前注[10]，第26—27页。
[35]参见刘作翔：“中国司法地方保护主义之批判——兼论‘司法权国家化’的司法改革思路”，《法学研究》2003年第1期，第83页。
[37]一个例证，参见彭冰：“企业改制中的债权人保护——论‘债务随企业财产转移原则’”，《烟台大学学报》2005年第2期，第159页。
[38]比如，《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为经济发展提供司法保障和法律服务的意见》提及，地方和部门保护主义是造成“执行难”的重要原因，是严格执法的重大障碍，必须坚决抵制和克服。人民法院作为国家审判机关绝不能搞地方和部门保护主义。要坚决反对司法权地方化倾向。
[39]参见龙宗智、袁坚：“深化改革背景下对司法行政化的遏制”，《法学研究》2014年第1期，第136页。
[40]应然层面的探讨，参见宋晓：“判例生成与中国案例指导制度”，《法学研究》2011年第4期，第60—64页。
[41]参见吴英姿：“谨防案例指导制度可能的‘瓶颈’”，《法学》2011年第9期，第47—48页。
[42]参见沈岿：“司法解释的‘民主化’和最高法院的政治功能”，《中国社会科学》2008年第1期，第100页。其他司法规范性文件的制定程序未效仿立法程序，但通常认为这是其制定程序的缺陷。
[43]参见黄韬：“中国法院的金融法律规则创制功能：现状与评价”，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第23卷），法律出版社2012年版，第72页。
[44]参见郑智航：“中国指导性案例生成的行政化逻辑——以最高人民法院发布的指导性案例为分析对象”，《当代法学》2015年第4期，第125—127页。
[46]参见张骐：“论中国案例指导制度向司法判例制度转型的必要性与正当性”，《比较法研究》2017年第5期，第136页。
[47]参见练彬彬：“金融案例指导制度的运行现状及完善——基于98件有效应用案例的实证分析”,《人民司法》2021年第19期，第94页。
[49]缪因知：“新兴法领域的社会科学运用：以金融法为中心”，《思想战线》2020年第6期，第92页。
[50]参见叶林、王湘淳：“规章式金融法律供给模式研究——以‘天策公司和伟杰公司股权代持纠纷案’为切入”，《月旦民商法杂志》第66期（2019年），第31页。
[51]参见（德）卡塔琳娜·皮斯托、许成钢：“不完备法律——一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用（上）”，载吴敬琏主编：《比较》（第3辑），中信出版社2002年版，第116—130页。
[52]参见洪艳蓉：《金融监管治理——关于证券监管独立性的思考》，北京大学出版社2017年版，第135—136页。
[53]参见（美）盖多·卡拉布雷西：《制定法时代的普通法》，周林刚等译，北京大学出版社2006年版，第10页。
[54]参见（德）卡塔琳娜·皮斯托、许成钢：“不完备法律——一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用（下）”，载吴敬琏主编：《比较》（第4辑），中信出版社2002年版，第122—126页。
[55]法律的不完备理论主要探讨的是对剩余立法权的分配，但该理论同样可以用于分析原始立法权。参见皮斯托等，见前注[51]，第124—125页。
[56]参见王煜宇：“我国金融监管制度供给过剩的法经济学分析”，《现代法学》2014年第5期，第65页。
[57]规则是否适宜往往无法在规则实施前就被确定，而只能在规则实施的过程中被发现。参见黄文艺：“信息不充分条件下的立法策略——从信息约束角度对全国人大常委会立法政策的解读”，《中国法学》2009年第3期，第142页。
[58]参见罗马诺，见前注[4]。
[59]参见周仲飞等，见前注[6]，第11页。
[60]参见王煜宇，见前注[56]。
[61]侯猛：《中国最高人民法院研究——以司法影响力切入》，法律出版社2007版，第62页。
[63]彭宁：“最高人民法院司法治理模式之反思”，《法商研究》2019年第1期，第56页。
[64]参见郑智航：“最高人民法院如何执行公共政策——以应对金融危机的司法意见为分析对象”，《法律科学》2014年第3期，第14页。
[65]参见潘军锋：“论经济政策的司法融入——以政策在民事审判中的介入机制为研究路径”，《法制与社会发展》2012年第1期，第90页。
[67]参见李建伟：“行政规章影响商事合同效力的司法进路”，《法学》2019年第9期，第180页。
[68]参见黄韬：《“金融抑制”与中国金融法治的逻辑》，法律出版社2012年版，第5页。
[69]参见陈经伟：《金融法治与金融规制——转型时期逻辑与经济金融分析》，社会科学文献出版社2016年版，第113页。
[71]参见朱岩：“违反保护他人法律的过错责任”，《法学研究》2011年第2期，第91—92页。
[72]参见皮斯托等，见前注[51]，第128页。
[73]参见黄韬，见前注[8]，第121页。
[74]黄韬，见前注[43]，第84页。
[75]参见黎四奇：“中国金融法律规则供给机制混乱状态的反思”，《中南大学学报（社会科学版）》2006年第4期，第408页。
[76]参见周仲飞等，见前注[6]，第12页。
[77]许德风：“合同自由与分配正义”，《中外法学》2020年第4期，第995页。
[78]参见王保树：“金融法二元规范结构的协调与发展趋势——完善金融法体系的一个视点”，《广东社会科学》2009年第1期，第174页。
[79]参见范健：“资本泛滥时期的公司治理与金融监管”，《法学杂志》2019年第2期，第11页。
[81]参见鲁篱：“论金融司法与金融监管协同治理机制”，《中国法学》2021年第2期，第190—193页。
[82]参见宋亚辉：“论公共规制中的路径选择”，《法商研究》2012年第3期，第95页。
[83]施天涛：“商事关系的重新发现与当今商法的使命”，《清华法学》2017年第6期，第149页。
[84]缪因知：“资产管理内部法律关系之定性：回顾与前瞻”，《法学家》2018年第3期，第111页。
[85]周仲飞等，见前注[6]，第11页。
[86]缪因知：《中国证券法律实施机制研究》，北京大学出版社2017年版，第36页。
[87]SeePistor,supranote[5].
[88]缪因知，见前注[86]，第81—82页。
[89]吕成龙：“谁在偷偷地看牌？——中国证监会内幕交易执法的窘境与规范检讨”，《清华法学》2017年第4期，第157页。
[90]参见王锡锌、章永乐：“专家、大众与知识运用——行政规则制定过程的一个分析框架”，《中国社会科学》2003年第3期，第113页。
[91]参见杜坤伦：“中美证券规章制定程序比较研究”，《证券市场导报》2013年第7期，第76页。
[92]参见缪因知，见前注[86]，第82页。
[93]参见王锡锌：“行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架”，《清华法学》2009年第2期，第100页。
[94]参见刘磊：“美国非立法性规则之公众参与及其借镜”，《行政法学研究》2016年第6期，第109页。
[96]SeeSauleT.Omarova,“RethinkingtheFutureofSelf-RegulationintheFinancialIndustry,”BrooklynJournalofInternationalLaw,Vol.35,No.3，2010,p.670.
[97]参见吕成龙：“科创板时代中国证监会治理角色与模式的转变”，《财经法学》2019年第4期，第123—124页。
[98]参见马洪雨：“证券监管的法律与市场限度”，《学术论坛》2006年第3期，第120—121页。
[99]参见宋亚辉，见前注[82]，第94页。
[100]黄韬，见前注[8]，第121页。
[101]黄韬，见前注[43]，第91页。
[102]参见苏盼：“司法对金融监管的介入及其权力边界——以金融贷款利率规范为例”，《上海财经大学学报》2019年第3期，第127页。
[103]参见最高人民法院民事裁定书，（2017）最高法民终529号。