中国互联网的扩张,使得虚拟世界更加庞大,依附其上的虚拟物品也产生了独特的价值并自成体系。有价值必然会带来利益的追逐,在经济利益驱动下,侵犯虚拟财产的事件层出不穷。从全国首例“虚拟财产”失窃案发生后,关于侵犯虚拟财产的案件便频频发生,屡屡见诸于报端。然而由于虚拟财产与传统财产有很大的区别,很多人在对它的性质认识上并不清楚,因而虚拟财产的财产属性至今没有得到任何一部法律的认可。这就导致了在许多虚拟财产侵害案中,受害人的权利不能得到及时有效的保护和公平公正的对待,进而引发一些更为严重的社会问题。笔者认为,虚拟财产应当作为一种新型的财产尽快纳入到刑法保护的范围之中,理由如下:
(一)具有严重的社会危害性
一种行为是否构成犯罪,是否需要运用刑法来打击,其最关键的一个标准就是这种行为的社会危害性是不是达到了严重的程度。笔者认为,侵犯虚拟财产行为的社会危害性,主要体现在以下四个方面:
1、严重侵犯刑法保护的社会关系。虚拟财产是一种新型财产,它具有财产的属性,侵犯虚拟财产的行为自然就侵犯了财产的所有权。财产所有权是我国刑法保护的重要社会关系,因此我们可以认定,侵犯虚拟财产的行为,侵犯了刑法所保护的社会关系。而且,侵犯虚拟财产一般都会采取盗窃、诈骗、抢劫等方式进行,这种行为是对虚拟财产所有权的严重侵犯,刑法是不能对其置之不理的。
3、造成严重的危害后果。侵犯虚拟财产的行为,目前造成的危害后果主要包括:(1)引发众多网民的负面情绪,
诱发影响社会稳定的不良因素;(2)引起暴力事件,给公民的人身安全造成严重威胁,并严重扰乱了社会秩序;(3)影响互联网增值服务产业的健康发展①,给互联网企业的正常运营构成了极大威胁。
4、日趋集团化、产业化。目前,侵犯虚拟财产的行为随着科学技术的发展,有呈集团化、产业化的趋势,其中盗窃虚拟财产的行为尤为严重,甚至已经形成了一条完整的产业链。侵犯虚拟财产行为的集团化、产业化,使得虚拟财产侵害行为能够有组织、有计划、有步骤的实施,分工明确、环环相扣,不但极大提高了侵犯虚拟财产的效率、获取了丰厚的非法收入,还给司法机关的侦破行动设置了重重障碍。
(二)减少私力救济事件的需要
2005年6月,新浪游戏频道和北京娱乐信报联合针对网络游戏玩家关心的话题搞了一次网络调查,发现当虚拟财产出现问题时,只有18.54%表示要主动找运营商解决;主张通过报警等法律途径解决的比例仅为4.39%。②以上数据表明,用户在自己的虚拟财产遭受侵犯时,采取法律武器维护自己权益的人微乎其微。随着我国普法工作的开展,人们的法律意识也不断增强,为什么用户会在自己的虚拟财产遭受侵犯时,不采取积极主动的合法维权方式,而选择这种漠视的立场呢?这和我国对虚拟财产的法律保护现状不无关系。可以说广大用户对通过法律途径来维护自己所拥有的虚拟财产的权益基本上是失望的,没有信心的。因为他们知道现今国内对虚拟财产的立法基本处于空白状态,即使通过法律途径解决也往往是无果而归。而运营商作为市场交易的强势一方,往往会选择作出霸王行径,不会太理睬用户的投诉或者请求行为,更别说是协助用户调查虚拟财产的情况了。因此,当自己的虚拟财产遭受侵犯时,用户们往往感觉孤立无援,投诉无门。当法律无法为虚拟财产提供有效的保障时,人们在绝望之余,往往会采用私力救济的方式来解决问题。
人类社会文明进步的一个标志,就是公力救济取代了私力救济成为了人们权利救济的主要手段。随着法律意识的不断增强,人们已经习惯于通过寻求公力救济的方式来保护自己的权利。然而在虚拟财产遭受侵犯的时候,很多人却失望地发现寻求公权力并不能保障自己的权利,因此只能靠自己的力量来维护自己的权利。但由于私力救济是游走于公力救济边缘的一种救济手段,如果行为人缺乏全面的法律知识,使用不当,将会产生不可设想的法律后果,甚至会引发刑事犯罪。从事实上看,法律的保护比个人的保护更有力。从刑法立法上讲,对虚拟财产确立有效的保护体系,尤其是对侵犯虚拟财产的行为引用传统侵犯财产犯罪的条款加以惩治,或者建立全新的刑法保护体系,不仅是对虚拟财产所有人应有权益的法律保护,同时也是有效减少虚拟财产所有人采用非法手段进行私力救济的唯一途径。
(三)遏制侵犯虚拟财产行为的需要
西方“刑法学之父”费尔巴哈的心理强制说认为,人是理性动物、又以自私特性为基点。具有理性的人都有就愉快避痛苦、计较厉害轻重的本性,人在实施犯罪行为之前,总要考虑实施该犯罪行为将会获得多大的物质与精神上的利益,不实施该犯罪行为会带来多大的不利,同时要考虑自己会因实施该犯罪行为而受到多大的刑罚处罚。如果人们认为不实施犯罪行为而造成的痛苦大于因实施犯罪行为所带来受刑罚处罚的痛苦,那么,他就认为实施犯罪行为“合算”,于是实施犯罪行为;反之,如果人们认为不实施犯罪行为所造成的痛苦小于因实施犯罪行为所带来的受刑罚处罚的痛苦,那么,他就认为不实施犯罪行为“合算”,他就不实施犯罪行为。因此,费尔巴哈认为,必须事先明文规定犯罪的法律后果,告诉人们犯罪后会受到某种刑罚处罚,而且犯罪与刑罚必须相适应,使人们认为犯罪后所带来的愉快不可能大于犯罪后所带来的受刑罚处罚的痛苦。③
现在侵犯虚拟财产的行为如此猖獗,从某种意义上来讲,也是因为刑法对这种行为没有一个明确的定性。很多人都知道在现实生活中偷盗、抢劫、诈骗他人的财物是犯罪行为,但是有不少人认为侵犯虚拟财产并不是什么违法犯罪的行为。深圳市检察院人士在谈到这一问题时说,“最大的困难是人们对这类行为的危害性认识不足。”④而且由于刑法对这种行为的态度不明朗,法院的对这种行为的判决也相去甚远,这种法律后果的不确定性,刺激了行为人的侥幸心理,甚至一度使侵犯虚拟财产的行为处于失控状态。所以,只有将侵犯虚拟财产的行为犯罪化,在刑法中加以明确的规定,才能使人们在实施侵害虚拟财产的行为前,准确预测该行为的法律后果,刑法也才能充分发挥其预防犯罪的作用,从而真正有效的遏制侵犯虚拟财产的行为。
由于虚拟财产的性质在法律上没有明确的定位,因此在司法实践中,司法机关对处理虚拟财产侵害案上存在着很多分歧和争议,目前,我国司法机关主要采取了以下几种解决方式:
1、缺乏法律依据,不予立案
2003年6月,沈阳市于洪区的一个派出所里,一名游戏玩家李某报案称,其价值一万多元的《传奇》游戏中的虚拟财产“圣战头盔”、“骑士手镯”、“阎罗手套”,还有其他东西都被人偷走了,要求警方立案侦查。警方接案后犯了难,这种行为算不算盗窃?究竟哪一种法规可以制裁这种行为?因为即使李某在现实的交易中花了不少钱,但在虚拟世界中的“头盔”、“手镯”是不能作价的,因此也不能认定是网络犯罪,所以无法立案。⑤
2、按传统的侵犯财产罪定罪处罚
我国刑法的基本原则是“法无明文规定不为罪”,因此,在法律对虚拟财产的法律属性没有进行释解前,虚拟财产是否满足抢劫罪的客体要件,依然是一个比较模糊的问题,采取刑事追诉程序对本案进行处理具有一定的超前性。
3、按破坏计算机信息系统罪定罪处罚
2005年4月中旬,浙江省金华市几百家网吧的数万台电脑,几乎同时染上一种奇怪的病毒。许多玩网络游戏《传奇》的人,一时之间,竟然打不开自己的游戏账号,接着发现自己大量的游戏“武器装备”被盗。金华市公安局经过4个多月的艰苦侦查,终于摧毁了全国首个利用病毒程序盗取大量《传奇》账号、密码及“装备”的特大网络黑客团伙。法院审理查明,2004年12月,被告人祁建编制了一个截取“传奇”网络游戏用户虚拟设备的木马程序,并将该木马程序发送给被告人陈珲等人。被告人陈珲为了窃取“传奇”网络游戏用户的虚拟装备进而牟取非法利益,雇佣了被告人曾涛非法入侵金华市公安局网吧管理系统的网站,将木马程序植入其中,致使大量在各网吧内上网的“传奇”网络游戏用户账号、密码被截取,被告人陈珲利用截取的账号、密码大量盗取用户的虚拟装备,并通过交易网站牟利。⑧法院认为,被告人陈珲、曾涛、祁建违反国家规定,对计算机信息系统中处理的应用程序进行增加操作,后果严重,其行为均已构成破坏计算机信息系统罪,系共同犯罪。
然而笔者认为,本案不宜定破坏计算机信息系统罪。从犯罪客体来看,破坏计算机信息系统罪(简称前罪)侵犯的客体是国家对计算机信息系统的管理制度,而行为人盗窃虚拟财产的行为(简称后罪)侵犯的是公私财产的所有权。从犯罪对象来看,前罪的犯罪对象是计算机信息系统功能和计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序,而后罪侵犯的对象是公私财物----虚拟财产。从犯罪主观方面来看,前罪的犯罪主观方面是故意,即明知自己的行为会造成计算机信息系统不能正常运行,并且希望或者放任这一结果发生;而后罪的主观方面是以非法占有公私财物为目的。从犯罪客观方面来看,前罪的客观方面表现为,违反国家规定、破坏计算机信息系统的正常运行且后果严重的行为;而后罪则表现为行为人以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的虚拟财产。总之,盗窃虚拟财产的行为并不满足破坏计算机信息系统罪的构成要件,因此不宜将此行为定性为破坏计算机信息系统罪。
4、按侵犯通信自由罪定罪处罚
(二)存在的弊端
从上文介绍的司法实践来看,我国目前对如何处理侵犯虚拟财产的行为并没有一个统一的标准,司法机关只能根据自身的认识而非法律的规定来处理案件,这种办案方式的弊端是显而易见的:
1、影响公民对行为的预测性。公民的自由以其对行为的法律性质与法律后果的预测性为前提。公民的预测性并非仅仅取决于行为前是否存在明文的法律规定,而且取决于行为前司法机关对相同或类似行为的处理结论。在我国的司法实践中,相同的侵犯虚拟财产的行为,有时被认定为犯罪,有时被认定为无罪;有时被认定为此罪,有时被认定为彼罪,这毫无疑问会严重影响到公民对此种行为的刑法性质与刑法后果的预测性,刑法也难以发挥其引导与评价的功能。
2、违背适用刑法平等的原则。在司法实践中,适用刑法平等的原则要求司法机关对一切犯罪人,在同等条件下都要平等地定罪、量刑和行刑。然而,在目前的司法实践中,仅就盗窃数额较大的虚拟财产的行为而言,司法机关有定盗窃罪的,有定破坏计算机信息系统罪的,有定侵犯通信自由罪的,罪名不一样,所对应的量刑标准和行刑标准自然不同,相同的行为却受到不同的刑罚处罚,这不能不说是违背了适用刑法平等的原则。
3、给司法者造成困惑。据上海市高级人民法院法官苏敏华的了解,在面对侵犯虚拟财产案件时,司法机关内部经常会就“罪与非罪”问题发生激烈争执。即使在确定有罪的情况下,以什么罪名定罪也有“六种”不同的意见,包括破坏计算机信息系统罪、侵犯商业秘密罪、非法经营罪、盗窃罪或者诈骗罪等等。11缺乏统一的法律适用标准,不仅造成了司法秩序上的混乱,也给司法者带来了困惑,进而影响司法资源的有效利用。
在保护虚拟财产的司法实践中存在的种种弊端,引起了我国刑法学界的高度重视。2007年3月17日,由深圳市人民政府、最高人民检察院理论研究所、深圳市人民检察院主办的“网络与知识产权刑法保护”研讨会在深圳召开。此次研讨会主要针对虚拟财产的法律属性,即虚拟财产能否成为刑法中侵犯财产罪的犯罪对象、网络犯罪的案件管辖、网络游戏中“私服”、“外挂”行为的定性等问题进行了深入探讨。12从会议透露的信息来看,我国将会加快保护虚拟财产的立法脚步。
三、确立我国保护虚拟财产的刑法制度
(一)保护虚拟财产的刑法制度设计
两相比较,笔者认为第一种观点更为可取。第一,从立法的成本来看,出台司法解释将虚拟财产纳入刑法的保护范畴比设立一个新罪名要快捷、经济得多;第二,从虚拟财产的性质来看,它本质上是一种财产,只有用侵财性的罪名来惩治侵犯虚拟财产的行为,才能体现这种社会危害性的本质特征,如果将虚拟财产仅仅视为一种计算机数据资料,就抹杀了虚拟财产的财产属性,而无法和普通的计算机数据资料加以区分,这是不合理的。而且,侵财性犯罪往往是数额犯,侵犯虚拟财产的数额可以为法院提供定罪量刑的硬性标准,具有很强的可操作性;第三,从民众的意识来看,目前大多数人都认为虚拟财产就是一种财产,法律也应当将其作为财产来加以保护,这也是很多网民在虚拟财产遭受侵害时到公安机关报案的原因。因此,将虚拟财产作为一种新型财产来保护是符合民众意愿的,也便于广大民众接受这一法律上的完善。第四,从预期的效果来看,只要将虚拟财产纳入刑法保护的范畴,就能够将目前所有侵犯虚拟财产的不法行为纳入刑法的视野。
因此,笔者建议通过出台司法解释的方法,将虚拟财产正式纳入到刑法的保护范围之中,尽快为我国保护虚拟财产的司法实践提供法律上的依据。在具体操作中,可以参照刑法保护电力、煤气、天然气等财产的方法来实现对虚拟财产的保护。在《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三项中就规定:“盗窃的公私财物,包括电力、煤气、天然气等。”,就是根据这一司法解释,电力、煤气、天然气等物品成为了刑法意义上的财产。对虚拟财产的保护同样也可以通过这样的方法,在司法解释中对虚拟财产的财产属性加以认定,从而将其纳入到刑法保护的公私财产范畴之中。
(二)虚拟财产的价值认定
由于我国对很多侵财性犯罪都有数额的要求,如果将虚拟财产和传统财产一样进行刑法保护,那就不可避免的要对虚拟财产的价值进行认定。众所周知,法律对任何财产的保护都是以该财产有具体的价值,并可以通过具体的方法认定和评估为基础的,因此如何确定虚拟财产的价值就成为了保护虚拟财产的关键所在。笔者认为对虚拟物品的价值认定,需要根据虚拟财产的类型来确定,具体标准如下:
1、有明确官方价格的虚拟财产
2、对于没有官方价格的虚拟财产
没有官方价格的虚拟财产以网络游戏中的虚拟财产为代表。由于这类虚拟财产的价格有很多种表现方式,游戏者既可以通过自己的劳动获得,也可以通过货币从他人手中购得,还可以通过游戏者之间的虚拟财产互易取得,因此在定价上存在一定的难度。在这类虚拟财产的价值认定上,目前主要有以下几种方法:(1)根据玩家投入的成本计算虚拟财产的价值;(2)根据运营公司的售价来确定虚拟财产的价值;(3)根据市场交易价格来确定虚拟财产的价值。
第三种方法目前也存在争议。支持方认为,在市场经济中商品的价格应由市场决定。虚拟财产可以在市场上进行交易,证明了它也是一种商品,因此它的价格就应该由市场来确定;反对方则认为,在虚拟财产交易市场还不规范的今天,很多游戏者之间的离线交易具有无序性和不稳定性的特点,交易的游戏者之间带有很强的感情色彩,因此导致交易中产生的价格也不能真实的反应该虚拟财产的真实价值。笔者认为反对方的理由站不住脚。尽管有些游戏者在进行虚拟财产交易时有一定的任意性,但这毕竟是极少数,而且传统的财产交易一样会存在这种情况。其实在一些比较大型的网络游戏虚拟财产交易网站,每种虚拟财产的价格都是明确标出,而且虚拟财产的价格会随着供求关系的变化上下浮动。这是因为,商品市场价格的确定除了由商品的成本决定外,还和该商品的供求量有关。虚拟财产在游戏中的稀缺程度不同,其价格自然有差异。也正是因为这种价格上的变化,我们才能够及时准确的把握虚拟财产在某一时段的真实价值。
综上分析,笔者认为,对没有官方价格的虚拟财产进行价值认定,前两种方法存在的弊端是难以克服的,而第三种方法却具有相当的合理性。而且,在《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,对不能通过有效证明确定价格的赃物,如果是“流通领域的商品,按市场零售价的中等价格计算”,从这一规定我们也可以看出,刑法是可以通过市场价格来认定物品价值的。在实际操作中,司法机关可以聘请熟悉网络游戏的专家,根据虚拟财产的市场行情,对涉案的虚拟财产的价格进行评估,从而准确地确定虚拟财产的价值。必须说明的是,为了严厉打击侵犯虚拟财产的犯罪行为,对销赃数额高于市场价格的,应当按照销赃数额计算虚拟财产的价值。
成都市青羊区人民法院韦丽婧
[1]互联网增值服务,是指凭借原有的互联网资源而开发的附加网络服务业务,其实现的价值使原有网络的经济效益或功能价值增高,故称之为互联网增值服务。典型的互联网增值服务类型有:实时通信业务、交互式通信业务、交互式娱乐业务、传讯业务等等。
[2]参见赵福军:《从网游数据看目前的现况》,
载//game.people.com.cn/GB/48644/48662/3495206.html
[3]参见张明楷著:《刑法格言的展开》,法律出版社,2003年1月第2版,第20页。
[4]参见陈善哲:《“虚拟财产”法律地位模糊案件定罪难》,
载//news.xinhuanet.com/legal/2007-03/25/content_5893276.htm
[5]参见林钺:《虚拟财产法律问题研究》,载//www.netlawcn.com/second/content.aspno=1450
[6]参见四川在线:《网贼频现身专家呼吁立法保护虚拟财产》,
载//www.qjc3qo.com/new_view.aspid=103
[7]参见张惠君:《抢劫虚拟财产有罪六少年情节轻微免予刑事处罚》,
载//tech.sina.com.cn/i/2005-07-17/1214665115.shtml
[8]参见高原:《数万台电脑因玩《传奇》中毒警方擒获黑客团伙》,
载//games.sina.com.cn/y/n/2005-05-31/1210107678.shtml
载//www.chinacourt.org/public/detail.phpid=192244
[10]参见陈善哲:《“虚拟财产”法律地位模糊,案件定罪难》,
[11]参见陈善哲:《“虚拟财产”法律地位模糊案件定罪难》,
[12]参见徐志勇、梁超:《网络与知识产权刑事法律保护研讨会举办成功》,