进入21世纪，随着学界对法治观念之认识的不断深入，形式法治和实质法治之争逐渐成为我国法学界法治论辩中的一个具有相当重要性甚至在某种程度上具有主导性的议题。①在这一论辩中，形式法治论的主张尽管其内部仍然存在一定的分歧，但核心观点依然清晰可辨：法治意味着法体系必须具备某些形式上的要求，在法律的内容上要保持中立态度；而法治应具备的形式要件，则基本脱胎于富勒关于形式合法性的八项原则。②形式法治论者试图围绕“使法律具有指引人的能力”这一目标而型塑更为合适的形式法治基本架构。③
可见，实质法治观在中国的盛行与中国现代化转型背景密不可分，它承载了中国社会转型的诸多理想。然而，面对其显而易见的理论困境，实质法治将何去何从？是否如同形式法治论者所主张的那样，由于实质法治的理论缺陷，法治应当完全回避价值/内容层面的争论，从而摒弃实质法治？或者，对实质法治，是否还有在理论上进行合理辩护的可能性，消除实质法治的理论模糊性，建构一个更清晰更精致的实质法治理论，从而实现理论上的重生？
本文主张认真对待实质法治。这首先意味着，要切实把握实质法治观究竟在主张什么。尽管不能过于看重实质法治观在中国的流行程度，但反过来，即便要抛弃实质法治观，同样需要思考，为什么实质法治观会如此盛行？这一主张背后所坚持的到底是什么？它在理论上是否有某种合理和可取之处？其次，认真对待实质法治，也意味着要直面实质法治的理论缺陷，思考在理论上辩护实质法治的可能性，进而寻求对实质法治进行理论重构。对实质法治的理论申辩，不仅需要直接回应形式法治论者的理论批评，还要进一步澄清实质法治论者自身也未能充分讨论的诸多重要理论问题，它们至少包括两大类：第一，实质价值和形式合法性之间究竟是何种关系？是否如批评者所认为的那样仅仅是一种目的和手段的关系？为何要在实质法治概念当中提倡某些特定价值？第二，是否任何价值都能与法治相结合，从而构成实质法治的内在组成部分？在价值层面上，实质法治可能需要一种资格理论，对进入实质法治概念的各种实质价值进行筛选，从而排除掉形形色色的所谓“实质法治”主张，摆脱其理论大杂烩的形象。
真正为实质法治申辩，实际上需要与形式法治论和诸多流行的实质法治论进行两面作战。因此，本文接下来的论述包括四个部分，前两部分试图回应形式法治论者的两个最为重要的批评点。在此基础之上，第三和第四部分进一步探讨实质价值对于形式法治究竟意味着什么，以及我们能否对进入实质法治概念中的价值提供理论上的筛选标准。最后是一个简短的结语。
一、实质法治概念必然会贬损法治的重要性吗？
对实质法治作理论辩护，必须先尝试从形式法治论者的各种批评中拯救实质法治。形式法治论者对实质法治论的批评，使我国学界有关法治问题的讨论从人治和法治的争论，转向了更深层的理论和概念辨析，推进了对法治议题的深入探讨。在形式法治论者当中，梁治平基于对中国社会转型的内在认识，主张中国需要的不是一个实质法治概念，而是形式法治概念。⑧黄文艺则回应了诸多学者对形式法治之“以法而治”的误解，厘清了“形式法治论”的基本主张。⑨而其中对实质法治论的最典型批评则来自陈景辉，他在概念上辨析了形式法治论与实质法治论的根本分歧，捍卫了拉兹等形式法治论者的基本立场。陈景辉对实质法治理论的批评，涉及了形式法治论者所作的两个最为重要的批评：一是对实质法治论的“冗余论”批评。陈景辉不仅像拉兹那样，指出实质法治在概念上的“冗余”，更在功能上批评了实质法治论的工具主义取向。二是雄辩地论述了实质法治最终会走向反法治和非法治，从而指出实质法治论在理论上的反法治悖论。本文将依托陈景辉的具体论述，一一回应形式法治论者的这两个重要批评。下文将首先回应陈景辉的“冗余论”批评，而对所谓反法治悖论的回应则留待下一部分。
(一)对“冗余论”批评的概念辨析
拉兹在概念层面上论述了实质法治的“冗余性”。他指出，法治作为法律体系拥有的诸多美德之一，不能与民主、正义、平等乃至任一种类的人权等价值相混淆。如果法治是指善法之治的话，那么法治这个术语就将丧失它独特的功能和意义。由此，拉兹主张一个纯粹形式上的法治定义，以便在概念上区分法治与其他价值。⑩
陈景辉同样在概念上指出了实质法治的“冗余”问题：如果把实质价值放置在法治概念当中，那么这不仅混淆了法治与其他价值，而且价值本身的重要性会吸收掉法治的重要性，法治自身的重要性就会消失。(11)引人注目的是，他还进一步通过逻辑重组的方式，试图在逻辑层面上推出实质法治论的谬误之处：
主张1：由于法治是一种理想，所以法治是好(重要)的(TheRuleofLawisgood)；
主张2：实质法治主张法治即善法之治(TheRuleofLawjustistheRuleofgoodLaw)；
主张3：依据主张1和2，得出“善法之治是好的(TheRuleofgoodLawisgood)”；
结论：一旦去掉主张3中的同类项，法治并不必然是好的(TheRuleofLawis)。(12)
可见，陈景辉通过逻辑推演把实质法治论对“形式”和“内容”的双重强调，巧妙地替换为仅仅对“善的内容”的主张，这显然是对实质法治论的极大曲解。因为，如果实质法治论单纯主张“内容上的善”的话，那么它就与历史上出现的各种“善治”观念没什么两样，根本谈不上是一种法治理论。在这一逻辑算式当中，陈景辉实际上树立了一种虚假的对立：形式法治论单纯强调形式的重要性，而实质法治论则仅仅强调内容的重要性。这一虚假的对立往往构成形式法治论者批评实质法治理论的一个错误前提。(13)
然而，即使在对实质法治论的完整理解下，我们仍然可以追问，实质法治论关于将“实质价值”和“(形式)法治”结合起来的主张，是否可能？即便承认实质法治在概念上是对这两个要素的结合，但在二者的实际关系中，“(形式)法治”也有可能最终被“实质价值”吞噬掉。这一提问方式本身就意味着，对“实质价值”和“法治”关系的探究不能单纯在概念层面上进行。何者“重要”的问题，往往涉及对两个要素之关系的实质考量，包括：实质法治究竟包含哪些价值？这些价值与法治的形式要求具体是什么关系？二者是否兼容，亦即，形式法治的重要性是否会被特定的实质价值所吞噬？由此，形式法治的重要性及被贬损的可能性，需要在更实质层面上被考量，而非单纯概念层面的“冗余”问题。
(二)对“法律工具主义”批评的回应
或许是意识到了在概念层面上讨论实质法治“冗余”问题的不充分性，陈景辉在功能层面上进一步推进了他的讨论。他指出，从功能上看实质法治，法治(的形式要素)会变成一种服务于特定价值的工具，如果有更好的方式实现这些价值，那么法治的重要性就会因此大为降低，甚至消失不见。(14)由此，陈景辉实际上把实质法治概念中实质价值和形式条件的关系，定位为一种“手段—目的”式的关系。基于这种法律工具主义定位，实质法治论即便主张把“实质价值”和“(形式)法治”结合起来，最终还是会基于把法治作为实现特定价值目标的工具而牺牲掉它的重要性。
1.对两种法律工具主义的辨析
陈景辉对于实质法治论的法律工具主义批评成立吗？实质法治论是否会工具性地对待法治的形式要素？这需要深入分析法律工具主义概念，然后才能确定实质法治论是不是一种法律工具主义的观念。
何谓法律工具主义？塔玛纳哈指出，法律工具主义将法律视为实现目的的工具，法律可以按照达成这一目的所需要的任何方式加以型塑。(15)他进一步区分了两种意义上的法律工具主义。第一种是体系层面的法律工具主义。在这种法律工具主义看来，法律是实现公共善的工具，或是指导社会变革的工具，或被认为是社会中一个群体统治另一个群体的工具。根据这一理解，法律就像是一个空容器，能够任由立法者随心所欲地加以填充。体系层面的法律工具主义在本质上削弱了对法律内容的限制，对“法律有实质性约束力”的观点构成了直接挑战。它认为，法律服务于立法者的目的，无论其目的是什么。(16)
第二种是法律实践层面的法律工具主义。在法律实践中，律师工具性地操纵法律规则和程序以实现客户的目的。而在司法裁决中，法官在判决案件时，越来越工具性地以特定结果为导向进行推理。这种法律实践层面的法律工具主义倾向于挑战形式。由此，律师随意扭曲有碍他们的法律规则，法官以特定目的或结果为导向进行推理，如有必要则将法律规则弃之不顾，或进行创造性解释。在这种情形下，法律工具主义背离了规则具有约束力的本质特征，违背了形式法治的要求。(17)
有意思的是，这两种法律工具主义都对法律持一种工具性认识，把法律看作实现目的的工具；但是，二者在表现形式上却完全相反。体系层面的法律工具主义挑战法律内容上的某种客观性，认为法律就像是一个空容器，其内容可由立法者出于任何目的而随心所欲地加以填充，却又严格坚持法律的形式特征。而法律实践层面的法律工具主义则恰恰相反，它挑战法律的形式性，主张为了实现某一特定目的可以不择手段，从而牺牲法律的形式规定，甚至弃法律于不顾。
陈景辉对实质法治论所展开的法律工具主义批判，显然与第一种体系层面的法律工具主义毫不相干，只可能落到第二种法律工具主义名下，也就是挑战法律的形式约束，即实质法治为了实现其所追求的实质目的和价值，可能会任意地突破规则。这一批评实际上涉及法律的稳定性问题，也就是说，实质法治会在某种特定价值目标的驱动下，任意变动法律规则，工具性地操纵法律规则，或以后果为导向歪曲解释法律规则，甚至弃之不顾，法律的稳定性经常会受到挑战。那么，对实质法治论的上述“法律工具主义”批评能否成立呢？
2.实质法治与法律的稳定性
陈景辉的这一批评同样建立在对实质法治论的误解之上。实质法治并不总是具有突破形式规则的倾向。最典型的实质法治观是自然法观念，自然法作为一种“高级法”对实在法具有约束力和指导力。当实在法的内容趋向于自然法时，实在法的形式性要求当然会得到遵守，此时法律保持一种稳定的形态。只有当实在法的内容不符合自然法的要求时，才会违反实在法的规定并产生法律的稳定性问题。
由此可见，首先，实质法治并不必然走向反形式，只有在形式法律与先定标准出现背离时，才可能出现突破形式法治约束的情况。实际上，在现代社会中，法治所依赖的价值已为社会广泛接受，并在很大程度上以法律价值的形式被固定下来。因此，即便主张实质法治，也很少出现突破法律的形式约束并经常性地违反法律稳定性的情形。
其次，即便是实质价值与形式要求发生冲突，实质法治也不必然会采取一种工具性的态度放弃形式性的要求。拉德布鲁赫指出，法律具有三项不同的价值：法的安定性、正义和合目的性。对这三项价值的关系，拉德布鲁赫区分了不同的情形。在通常情况下，安定性居于首位，即便法律不善也不能动摇安定性。但在极端情况下，纳粹法完全缺失了正义价值，这时正义就与法的安定性发生了剧烈的冲突。(21)于是拉德布鲁赫指出：“正义与法的安定性之间的冲突是可以得到解决的，只要实在的、通过命令和权力法令来保障的法也因而获得优先地位，即便其在内容上是不正义的、不合目的性的；除非实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于作为‘非正确法’的法律必须向正义屈服。在法律的不法与虽内容不正当但仍属有效的法律这两种情况之间划出一条截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地作出另外一种划界还是有可能的：凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是‘非正确法’，它甚至根本上就缺乏法的性质。”(22)
从拉德布鲁赫公式可以看出，实质法治会把法律的稳定性作为一项重要的甚至具有优先性的价值。在一个正常的社会中，并不会随意出现突破法律的形式性要求的情形。而在一个极端社会当中，哪怕是形式法治，也同样难以面对极端情形对法律形式性的挑战。
3.法律工具主义抑或非法律工具主义
可见，实质法治论承诺了法律稳定性具有优先性，它并不属于上述第二个层面的法律工具主义，对实质法治论的法律工具主义批判不能成立。相反，实质法治论往往和非法律工具主义观点联系在一起。在实质法治论看来，法律并不是实现目的的工具，其内容并不可以经由人类意志而任意型塑。法律的内容在一定程度上是客观的，人们只能发现法律而不能创造法律。由此，基于法律具有客观内容的认识，实质法治论是反对法律工具主义的。实质法治论预设了一个先在的更高标准，该标准构成了对实在法的评判标准，设定了实在法的限度。实在法的内容不能背离这一更高标准，这是一种典型的非法律工具主义的观点。
为何会存在对实质法治论的法律工具主义误解？问题可能还是出在对实质价值的理解上面。如果把实质价值理解为要追求一种功利主义目标的话，那么法律就沦为实现这一目标的工具。而如果把实质价值视为一种针对实在法内容所设定的更高标准，那么这种实质法治论就构成了一种非法律工具主义的观点。
陈景辉对实质法治论的法律工具主义批评，在很大程度上是为了回应实质法治论对形式法治论的批评：法治被用以服务错误的目标。但是，他既没有成功地回应对形式法治论的法律工具主义批评，而他关于实质法治论的法律工具主义论断也难以成立。实质法治论并未表现出法律工具主义倾向，反而可能是一种非法律工具主义。
二、实质法治概念必然走向法治的对立面？
形式法治论者对实质法治理论的一个更具进攻性的批评是，实质法治论最终无法维持自身的理论主张，必然会走向法治的对立面。陈景辉指出，无论是形式法治概念还是实质法治概念，都有共同的对立物：一是政府根本不按照法律来进行统治，而是将法律以外的其他选择当作统治的首要方式。陈景辉把这种不将法律视为主要统治方式的做法称为“反法治”。二是“非法治”，亦即运用不满足形式条件但满足实质条件的法律来进行统治。这种情形也是形式法治和实质法治所共同反对的，也是法治的反面。(23)那么，实质法治为什么会必然沦为法治的反面呢？陈景辉在这里指出了实质法治论所面临的一个深刻“悖论”：当法治的实质条件和形式条件发生冲突时，实质法治的支持者，如果依然选择坚守法治的形式条件，那么这就与形式法治论的主张没有什么区别；如果他们认为此时应当遵循实质条件或者具体的善，而背离法治的形式条件，那么这就意味着实质法治认同反法治和非法治所蕴含的那种危险的“良善”统治方式，从而走向了法治的反面。在冲突的情形中，实质法治要么蜕化为形式法治，要么就堕落为法治的对立面，因此，最终的结论只能是：实质法治论必然错误。(24)
形式法治论者的这一批评，很大程度上也建立在前文所论述的对实质价值的误解之上。如果把实质价值等同于功利主义的目标，从而把实质法治论视为一种法律工具主义观的话，那么实质法治的确很容易蜕变为法治的“对立面”。在这一部分，我将继续深入到陈景辉关于这一批评的具体论述当中，指出实质法治论所面临的“悖论”在很大程度上是被制造出来的。
(一)“极端情形”的例子并不适于表明存在“悖论”
为了说明实质法治论面临的理论“悖论”，陈景辉举了恐怖主义的“极端情形”的例子，来表明实质法治概念中形式条件和实质条件在此情形下会发生冲突：当国家安全遭遇严重挑战时，政府采取非法律的秘密手段全面监听民众，或者秘密监禁危险分子。此时，为了维护国家安全，“公开性”这一法治的形式条件就被牺牲掉了。此时，实质法治与反法治和非法治所蕴含的良善统治方式就没什么两样。(25)
(二)“悖论”的制造：形式要件和实质价值必然冲突的前提假设
形式条件必然蕴含了保护预期的效果，政府如果背离形式法治要求而直接追求某种善，就相当于在破坏预期的基础上追求善。陈景辉关于破坏形式法治之危险性的论述无疑是正确的。问题是，实质法治是否总是倾向于破坏形式法治？尽管陈景辉把实质条件和形式条件的冲突归为某种“极端情形”，但“实质法治必然导向法治的对立面”这个一般性命题却不能仅仅建立在“极端情形”之上，而必须假定实质法治概念中实质条件和形式条件之间存在着必然的冲突。正是基于冲突必然性的预设，陈景辉才把实质法治论推向“悖论”意义上的两难选择：要么放弃实质价值，选择与形式法治论同样的主张；要么选择实质的善，从而沦为法治的对立面。
可见，陈景辉对实质法治论的批评，一方面把极端情形扩大化，这对于实质法治概念是不公平的。另一方面，他在概念上预设了实质法治中形式条件和实质条件之间的必然冲突，而忽略了对实质价值和形式条件之关系的具体探讨。比如，哪些价值是实质法治论所主张的？是否所有的实质价值理论都倾向于反对形式条件？特定价值在什么情况下会与形式条件发生冲突？总之，不能在概念上泛泛而谈实质价值，也不能据此泛泛地反对实质法治论。
(三)一些混淆
实质法治必然会导向法治的对立面，这在一定程度上是被“制造”出来的悖论，很难能经得起推敲。而悖论的“制造”，又是建立在对实质法治论的简单化理解乃至于某些混淆之上的。第一，实质法治论并不主张所有价值都能进入到实质法治的概念之中，有些价值可能会使法律具有从属性的后果。比如效率，就不是实质法治的目标，因此谈实质法治，本身就内含对实质价值的筛选。第二，不同的实质价值与形式标准之间的关系是不一样的。因此，如塔玛纳哈所示，实质法治论可能会有很多版本，有些版本所主张的实质价值与形式标准之间可能是兼容的，有些版本主张的实质价值可能会更经常性地损害形式标准。(26)由此，我们不能泛泛地认为实质法治必然导向反法治，而应具体指向某种实质法治，对特定价值和形式条件之间的具体关系进行深入、细致的探讨。
三、实质价值的内在约束力
形式法治论者对实质法治论的批评，很大程度上建立在对实质法治论的简单化理解乃至误解之上。但必须承认的是，目前流行的形形色色的实质法治观，在理论上也存在着诸多模糊与矛盾之处，缺乏内在一致的理论建构，在很多重要的问题上并不能提供清晰的理论解释，其呈现出来的充其量是极不完善的实质法治理论版本，这些实质法治论的不完善版本在与形式法治论的论辩当中基本上不具有理论上的竞争力。
本文接下来的两部分试图对实质法治概念作出理论上的澄清、分析与建构，从而初步提出一个更具有说服力的实质法治理论版本。在实质法治概念的理论建构上，首先必须说明的是，为什么要在法治概念当中注入特定的实质价值？实质价值在实质法治概念当中究竟发挥着何种作用？如果在实质法治概念当中，实质价值与形式合法性之间不是一种“手段—目的”式关系，那么它们究竟是何种关系？形式法治论者一方面单纯强调形式条件的重要性，另一方面又把实质法治论曲解为仅仅强调实质价值的重要性。面对形式法治论者对法治形式条件和实质价值之间的割裂论调，实质法治论必须能够在理论上说明实质价值在法治概念当中的地位，并由此提供一种关于实质价值和形式要件恰当关系的理论。
(一)法治并非一种内在的道德理想：克莱默的论证
1.形式法治的消极价值
形式法治论者通过对实质法治概念的“冗余论”批判和“反法治悖论”的揭示，实际上排斥了任何实质价值进入法治概念的可能性，从而极力强调法治的形式要件的单独重要性。陈景辉认为，形式法治的重要性在于其能够形成稳定的预期。一方面，这避免了政府以法律的方式迫使人民必须按照政府的想法而不是自己的选择来规划生活的可能；另一方面，也避免了政府随意以改变法律的方式影响人民生活计划的落实，从而使得人民对未来生活的自由选择在事实上被取消。无论从哪个角度讲，政府的专断权力都会被限制。(27)
形式法治所拥有的这种价值就是拉兹所说的“消极价值”：一方面，遵守法治并不一定带来好处；另一方面，它也只能避免因法律自身所引发的那种邪恶。(28)形式法治论者赋予了形式法治的消极价值以极大的重要性。法律的最高性和事项上的广泛性，将会使得形式法治限制政府专断权力或者限制法治被滥用的消极价值，成为一种极端重要且具有普遍性的价值。(29)如果严苛的法律可以被明确、公开地颁布，也可以具有可预测性的话，那么法治确实剥夺了政府惯用的恐吓人民的很多手段，如制定模糊、秘密、具有追溯力、混乱和前后矛盾的法律等，正是这些手段使得人民不得不谨小慎微和提心吊胆。因此，形式法治与专横或严苛的法律在逻辑上并非不相融，但法治也确实剥夺了专制主义惯用的一些手段。(30)
拉兹之所以主张形式法治的“消极价值”，是因为该主张可以通过对形式合法性的强调，避免法律自身的“恶”。在对形式法治的消极价值的强调下，法律无意于积极追求各种实质价值，而只是通过形式合法性上的设定，避免法律自身被滥用的可能，并且在有限的意义上来限制专断权力。主张形式法治的消极价值，并不必然排斥任何实质价值，只是强调消极地避免法律自身之恶，而不是积极地追求某种特定的实质价值。形式法治正是通过对消极价值的强调，与各种实质价值进行小心翼翼的切割。
2.专制政府为何会遵守形式法治：克莱默基于行动理由的论证
拉兹对形式法治的消极价值的强调，从逻辑上看似乎没有问题。但在不积极追求某种特定的实质价值的情况下，仅仅维持法律的消极价值是否可能？一个道德上邪恶的体制，难道不会反过来侵蚀法律的消极价值吗？这一邪恶体制中的官员，为何要遵守形式法治的约束？他们为何不会在邪恶的目标和私利的驱使下，突破法律的形式约束从而使形式法治的消极价值也成为不可能？
马修·克莱默从“行动理由”概念出发，对这些问题作了深入细致的探讨和论证。克莱默认为，一个道德上邪恶的体制当中的官员，即便受到各种旨在增强自身权力和剥削其子民的“纯粹审慎的动机”所驱使，他们也有着确定的“行动理由”在很大程度上遵守法律的形式性要求。所谓“行动理由”，在这里不仅仅指事实上激发他们行动的各种因素(factors)，而且指向这样一些因素，即如果他们了解了这些因素如何能够促成他们想要实现的一般目标的话，就有可能会(would)激发他们行为的那些因素，而不论他们事实上是否察觉到这些因素的助益性。(31)由此，克莱默对官员遵守形式法治之行动理由的探究，不是一种经验性的探究，而是一种哲学性的论辩，是在概念层面上对“法治为何不是一种内在的道德理想”这一问题的探讨。(32)
克莱默指出，无论是对于正义体制中的官员，还是对于非正义体制中的官员来说，法律在引导和疏通人类行为中所具有的功效，构成了他们遵守形式法治的行动理由。法律具有三方面的功效：第一，它提供了清晰的指引；第二，它培育了服从的动机；第三，它使官员能够协调他们之间的活动。总而言之，如果具有超强权力欲的统治者决定要对一个相当规模的社会，在相当长的时期内，实施和加强他们的压制性统治的话，那么，他们基于审慎的动机，都会遵守形式法治。因为，正是法治使得协调一致的行为和规律性的服从动机成为可能，而如果他们不采用法治的方式的话，他们的上述努力将受到严重的挫败。(33)
(二)法治作为一种内在的政治/道德理想：对克莱默的反驳
在克莱默那里，一个邪恶体制下的官员为了维持其统治地位从而实现其个人私利和权势欲，的确有行动理由来遵守法治。所谓“行动理由”，克莱默指的是一个自私的个人持有的那些理由，而不包括独立于个人利益的外在理由。克莱默对行动理由概念的这一界定，在很大程度上体现了威廉斯意义上的行动理由概念。在威廉斯那里，所有的行动理由都是“内在理由”，也就是经过恰当的慎思后，能够与行动者的主观动机集合发生可靠联系的理由。与之相对的是“外在理由”。如果存在着一个理由，但被认为要按照这一理由来行动的人却不具备按照它来行动的动机的话，那么它就是一个外在理由。(34)这一行动理由概念认为，所有的人类行动都是意向行动，人们在行动当中往往需要进行有意识的慎思。一个人的行动理由，必须是经过其内在慎思而得以被确认的理由。也就是说，能够激发行动者采取行动的东西，必定是他经过慎思而达到的。这种慎思一方面说明了他的行动，行动者采取的行动必须是为了实现或满足他的某种欲望、目的或动机，另一方面，这种慎思也为其行动提供了理性支持，一个理性行动是这样一个行动——行动者履行它的理由必须在慎思上与他目前的动机集合具有可靠联系。(35)
如果基于克莱默的完整论述，把目标二也考虑进来，那么，邪恶体制下的官员遵守法律的行动理由，其内在慎思的过程恐怕要复杂得多。首先，这一内在慎思过程不仅是简单的“目的—手段”式的工具性考量，而且包括对各种目标的慎思。目标一和目标二哪个更重要，更具有优先性？如何平衡这两个目标？显然，即便为了目标一的实现，也必须赋予目标二更重要的分量。其次，作为优先目标，目标二不仅是官员单方面的目标，也是人民追求的目标。在很大程度上，只有基于这一共同目标的维持，官员和人民才有可能更好地追求他们各自的个人目标和利益。最后，如果把法律与目标二相联结，那么，法律的角色和作用就不仅仅是实现个人利益(无论是邪恶体制下的官员的个人私利和权势欲，还是人民的个人利益)的工具，还是维持相当规模的社会持续存在的基本条件，是社会存续的构成性条件。
在克莱默描述的那种工具性慎思的过程当中，法律只是实现官员个人私利和权势欲的工具，并由此而赋予了法律以形式性的特征。与之相对，如果把目标二也考虑进来，那么，在这一更为复杂、立体的慎思过程当中，法律不仅仅是为实现官员个人私利而被强加给民众的工具，还具有了某种更深层的政治性特征。法律是维系社会存在的基本条件，无论是官员还是人民，都有自己的个人利益和目标，但这一目标只有在社会维续的情形下才能够得到更好的实现，因此他们都接受法律作为维续社会的基本条件。法治由此是一个关系到社会得以维续下去的政治理想，同时也是一个道德理想，有着特定的内容上的要求。当然，法治作为一个政治/道德理想并不依赖于官员的个人品格和道德感，实际上，正如法治的历史发展揭示的那样，对于何谓好的法律，本身是政治社会当中不同力量冲突和斗争的产物。
(三)实质价值的重要性
像克莱默这样的形式法治论者，一方面主张法律是实现官员权势欲的工具，甚至法律本身也是统治者意志的产物，另一方面又主张权力必须受到法律的形式性约束，从而赋予法律优先于权力的地位。这种相互矛盾的观点很难解释，法律的纯粹形式上的约束力从何而来？为何统治者要甘于接受他们自己所制定的一纸文件的约束？实质法治论者由此主张，法律的约束力很难从法律形式自身的重要性加以解释，而应从法律被假定应当具有的内容上进行解释。法律体现了“实质性的永恒不变的正义”，法律由于自身内在的优越性而值得被普遍遵守。这种真正的法律或者所谓的“高级法”应当优于统治者的意志。所有的政治权威也因此应当受到内在的限制。(39)
毋庸讳言，这种关于法律内容的实质正义性以及内在约束力的观点，在其发展历程当中充斥着各种神秘主义的成分，由于诉诸自然法/神法/民族精神等超验性的正义原则而经常为人所诟病。然而，排除掉其神秘主义的超验性成分，法律的内在约束力这一观念本身可能并没有问题。人们为何要接受法律的形式性约束？法律为何具有优先于权力的地位？这可能来自法律作为维系社会存在之构成性条件这一点。要维持一个相当规模的社会的长期存在，意味着权力的存在及其行使是有条件的，它必须处于法律的权威之下，服务于维系社会的长期存在这一共同目标。由此，正是法律对特定实质价值的内在承诺，才赋予了法律的形式性约束力以极端重要性，提供了遵守法律的可靠的行动理由。
四、对实质价值的初步甄别
在实质法治概念中，形式法治的规则约束力在很大程度上来自对某种实质价值的强调，正是特定的实质价值为掌握权力的官员提供了遵守法律的行动理由。然而，形式法治论者指出，在实质价值问题上，实质法治理论存在着根本缺陷，即实质法治论面临着不可回避的价值多元与价值分歧难题。现代社会存在着诸多价值，各种价值之间还有着冲突和矛盾。即便在同一社会中，价值的分歧也不可避免，人们很难就法律应保护何种价值达成共识。由此，实质法治论如何面对现代社会的价值多元？是否能够建立一种公共的或客观的价值标准？
的确，解决现代社会的价值多元和价值分歧难题，几乎是一个不可能完成的任务，但这并不是实质法治论所要解决的问题。实质法治论真正要思考的是，它是否能够对实质价值进行某种筛选，以及如何筛选的问题。并非所有的价值都有资格成为实质法治论所倡导的价值，如何进行价值筛选，并确定一种关于价值的资格理论，才是实质法治论所面临的真正理论难题。首先，基于实质法治的基本理念，很多价值不可能进入实质法治概念，这本身就为实质法治论提供了一个筛选的标准。其次，为实质价值建立一个基本的甄选框架，基于这一框架，很多价值可以被排除在实质法治概念之外。
(一)价值筛选：基于实质法治的基本理念
1.实质法治的基本理念
形式法治的诸原则源出于一个基本理念：法律必须能够指引人的行为。基于这一理念，法治只需具备一定的形式性条件，而无需内容方面的考量。那么，与之相比，实质法治在理念上有何不同？
实质法治与形式法治在基本理念上的差异，可以通过与它们的共同对手人治概念的对比而得以彰显。法治与人治的区别并不在于要不要承认人的因素，法治也不可能完全排除掉人的因素。(40)二者的根本区别在于，包括统治者在内的所有人，是不是都处于法律的统治之下，亦即法律是否具有至高无上的权威。就此而言，所谓“人治”可以归结为以下两点：第一，统治者的权力和意志经常凌驾于法律之上；第二，法律经常被权力加以工具性地利用。在现代社会中，很少出现完全排斥法律的情形，更多的是统治者把法律作为一种工具来进行统治的“以法而治”的情形。
形式法治论和实质法治论都反对人治，但在如何限制权力和确保法律统治的思路上，二者存在着重大差异。形式法治论主张通过强调法律的形式特征来实现法治，并不特别针对统治者的权力本身作出严格的限制性规定。陈景辉就指出，法治是一种法律理想，而非一种政治理想。(41)形式法治设定的诸原则，当然也涉及到了针对权力及其运用方式的一些形式性标准，但基本上都避免涉及对权力性质等实质性方面的要求。(42)形式法治与专制权力在很大程度上是相容的。
与之相反，在实质法治论者那里，法治首先是一个政治理想，涉及对权力的性质及价值方面的规定。实质法治论鲜明地反对专制权力，认为只有信奉特定的政治价值及相应的制度安排，才有可能实现法治。在实质法治论看来，仅凭形式性条件不可能真正地限制权力凌驾于法律之上。相反，权力完全可以以法律的名义追求不正当的利益。在形式法治那里，法律完全可以成为实现不正当目的的工具。
2.对实质价值的筛选
实质法治论着眼于为正当地限制政治权力设立实质性标准，从这一基本理念当中，我们可以得出实质法治的诸多原则。然而，基于该理念，并非所有的价值都能够从中推导出来，该理念实际上为能够进入到实质法治概念的特定价值设定了如下标准：
第一是限制权力标准。既然实质法治的理念是为限制权力而设置实质性标准，那么有助于推进这一理念的价值才有可能进入到实质法治概念中。首先，进入到实质法治概念中的价值必须反对专制权力，而非助长专制权力。专制权力背后往往有一套支撑它的价值观。比如，我国古代社会主张“君君、臣臣、父父、子子”，其背后是一套等级制的、差等的价值观，这种价值观不可能进入到实质法治的概念中。其次，进入到实质法治概念中的是有助于限制权力的价值观。有些价值观倾向于对权力提出积极作为的要求，而非为权力设定正当性边界，这些价值观并不适合作为一般性价值，被容纳进实质法治概念中。而限制权力的价值观强调了个人的自由、平等和主体性，它们可能会成为实质法治概念中的价值选项。
第二是法律标准。实质法治对实在法的内容设立了先在的客观标准，那么能够进入到实质法治概念的价值，一定与树立实在法权威有关。一方面，实质法治是为防止实在法仅为主权者意志的表达，而为法律所设定的标准。另一方面，这些价值必须能够揉进法律体系，在形式上形成内在一致的法律规则体系。
第三是历史标准。哪些价值能够进入到实质法治，不仅是一个理论分析的问题，也是一个历史问题。限制权力并提倡法治，从亚里士多德对“良法”的主张，到中世纪《大宪章》对权力的限制，对关于正义、公平、良心和理性的抽象准则的维护，再到洛克的自然权利理论，是一个古已有之的历史议题。价值并非处于混沌不明的状态，而在历史上有着反复的讨论。法治所包含的实质价值实际上推动了文明的进步和社会的发展，因此对于哪些价值能够进入到实质法治，我们完全可以基于思想史已经形成的议题，从而参与到其中的讨论中去。
(二)并非薄厚：实质价值的甄别框架
实质价值的基本理念，为何种价值能够进入到实质法治概念中提供了三重标准：限制权力标准、法律标准和历史标准。基于这些标准，我们可以在很大程度上剔除一些价值，并对实质价值进行分类、比较和甄别，看看哪些价值能够有助于维护法律的权威，从而可能进入到实质法治的理论视野中。目前，学者对实质法治也进行了某些分类，如塔玛纳哈对实质法治区分了从薄到厚的三种实质法治理论：法治对个人权利、民主和社会福利权三种不同价值的容纳程度，分别构成了实质法治从薄到厚的三种不同类型。(43)在我看来，塔玛纳哈对实质法治薄厚的划分，不仅无助于价值的分类和甄别，反而阻碍了进一步讨论实质法治理论。实质法治在价值上需要建立一个基本分类框架，借此分析和甄选实质价值。
首先是实质价值与功利主义目标的区分。功利主义目标不能成为实质法治的组成部分。如果把法治设定为追求功利主义目标，那么法治就会成为实现功利主义目标的工具。实质法治概念与功利主义目标是不相容的，但也不能据此就反对在实质法治概念中注入其他的实质价值，实质价值和功利主义目标不能混为一谈。法治可能会促进某种非功利主义的实质价值，该价值对功利主义目标和法律工具主义都起着限制作用。
其次是关于实质价值内部的区分。在塔玛纳哈对实质价值的分类中，个人权利和民主价值构成了薄厚不同的两种实质法治类型。这两种价值是否都能够进入实质法治概念中？人们对此似乎争论不休，莫衷一是。然而，哈耶克对此有一个非常重要的区分：肯定性价值和否定性价值。民主是一种重要的肯定性价值。如果法治把民主作为价值目标的话，那么可能会否弃掉法治自身的规定性。但自由作为否定性价值，不仅不会与法治自身的要求相冲突，反而要求规则的治理。哈耶克的理论表明，只有自由价值，才能为法治确定一个一般性定义。(44)可见，不同的实质价值与法治之间的兼容性是不一样的。哈耶克的区分为我们划分实质价值提供了一个重要的分类。我们可以沿着这一思路，进一步探讨实质价值与法治之间在兼容性方面的差异。
最后是法治的普遍性价值与特定社会的文化价值的区分。法治代表了一种现代的治理方式，实质法治着眼于对权力的正当性约束。在现代社会，无论在文化和价值上有何种差异，都会要求对权力的正当性限制并追求法律的权威，这是所有社会都面临的共同问题。就此而言，不同的社会不仅需要一个形式性的法治概念，也需要一个实质性的法治概念。如果特定社会的文化价值与法治的基本价值理念背道而驰，那么它们显然不可能进入到实质法治概念中。而如果特定社会的文化价值有助于促进法律的权威，那么，一方面，这些特定的文化价值就与法治的普遍理念相容，而另一方面，它们是否有必要进入到实质法治的概念中，还需要考虑它们是否“冗余”的问题。
因此，实质法治如果想要成为一个严肃的理论概念，就必须进行价值筛选，而不只是一个笼而统之的概念。对实质价值进行分类、比较和筛选完全是有可能的，一个合格的实质法治概念不能让所有的价值都进来。在价值问题上的确存在着歧义，但我们不能据此放弃价值层面的探究。对实质法治概念的理论建构，建立在对实质价值进行分析和筛选的基础之上。
结语
尽管实质法治论存在诸多缺陷，但对实质法治论进行辩护是可能的。形式法治论者的批评大多建立在对实质法治论的误解上，形式法治论者在很大程度上树立了一个虚幻的稻草人。他们对这个稻草人的激烈批判，既没有批倒实质法治论，也没有达到为自身辩护的效果。认真对待实质法治，需要在理论上真正理解实质价值和形式条件之间的关系，对实质价值进行更为深入细致的概念分析和甄选，这样实质法治才能在理论上真正站得住脚。