[关键词]：直接适用的法；强制性规则；公共秩序保留；法律规避；冲突规范
但是，无论从适用范围还是从适用条件上来讲，"直接适用的法"既不同于国际公法意义上的"国际强行法"，也不同于国内民商法意义上的强制性法。在我国，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）首次从法律适用角度确立了"直接适用的法"的适用制度，这无疑是我国涉外民事立法的一大进步，但如何从我国涉外民商事强制性法律制度的现状出发，矫正我国目前司法实践在"直接适用的法"的适用上存在的偏差，实施好《涉外民事关系法律适用法》所确立的这一新制度，则是我们需要着力研究的问题。
一、我国关于"直接适用的法"之实践：现状与问题
（一）关于"直接适用的法"之司法实践
（二）关于"直接适用的法"之立法实践
二、"直接适用的法"在我国之适用：解释与发展
（一）"直接适用的法"仅应限于强制性规范中的效力性规范
尽管"直接适用的法"在国际私法的理论和司法实践中得到广泛认可，然而对于究竟哪些法律规范应属"直接适用的法"这一问题学术界仍然存在较多疑问。前述萨维尼在阐述"绝对的强制性法律"作为"法律关系本座说"适用之例外情形时，由于概念和范围都不明确，以致萨维尼自己也不得不承认，对该例外情形的界定是其国际私法理论中最困难的部分。[15]由于《涉外民事关系法律适用法》第4条仅仅是关于"直接适用的法"制度的宣示性规定，从立法技术上讲，《涉外民事关系法律适用法》对于"直接适用的法"的具体范围或规范内容也不可能在该法中作出明确规定。这也正是学者们对"直接适用的法"之模糊性多有批评的原因，因为究竟哪些法律是强制性法律而必须得到适用并无确切答案。[16]
目前，我国学术界就强制性规范应区分为效力性规范与管理性规范已经无甚异议。尽管在区分效力性规范与管理性规范的标准上仍有少数学者持不同意见，但无论如何，对于违反强制性规范的合同来说，应当尽量将其解释为有效的观点，已被广泛接受。具体到涉外合同领域，只要当事人选择的法律并不违反我国法律、行政法规中的效力性规范，在司法实践中就应当尊重当事人所选择的准据法。只有当事人选择的法律违反了强制性规范中的效力性规范时，才会产生直接适用我国相应强制性规范的可能。即所谓的"直接适用的法"仅限于我国法律、行政法规规定的强制性规范中的效力性规范，而不应包括管理性规范。
（三）"直接适用的法"制度一般应优先于公共秩序保留制度和法律规避制度而适用
"直接适用的法"制度一般应优先于公共秩序保留制度和法律规避制度而适用这一观点主要是基于《涉外民事关系法律适用法》的规定而提出的。《涉外民事关系法律适用法》第4条和第5条分别规定了"直接适用的法"制度和公共秩序保留制度，在该法框架内，这两种制度均属具有排除外国法适用之功能的制度，如何处理两者之间的关系，需要在司法实践中予以明确。另外，因为《涉外民事关系法律适用法》没有关于法律规避制度的规定，所以对于在司法实践中出现的如当事人规避我国本应适用于涉外民事关系的法律规范时法院应依据何种法律制度对其进行处理这一问题也需明确。也就是说，如何处理"直接适用的法"制度、公共秩序保留制度及法律规避制度在适用顺序上的先后问题，将是我们司法实践中无法回避的问题。
由于公共秩序保留制度在司法实践中难掩自身的缺点，如国际私法上的公共秩序之内涵并不明晰，公共秩序保留制度之适用往往依赖法官的自由裁量，[32]运用公共秩序保留制度排除外国法的适用常常会招致外国法院的抵触，等等。[33]这就要求我们必须审慎适用公共秩序保留制度，这一直是国际私法司法实践需要注意的问题。事实上，公共秩序保留制度得以适用，是由于法院拟适用的外国法（包括当事人选择的作为某一涉外民事法律关系准据法的外国法）之适用结果严重有悖于法院地的重大利益、道德准则或法律原则。而法院地"直接适用的法"之适用，则是因法院地在争议所涉及的领域存在经济、社会方面的重大公益，从而无须冲突规范的援引而直接适用于特定的涉外民事关系。因而，就制度的功能而言，"直接适用的法"制度与公共秩序保留制度中的积极排斥性立法基本上是一致的。但毫无疑问，就两者所适用的领域而言，公共秩序保留制度的适用是一般性的，而"直接适用的法"之适用则是特殊性的。亦即公共秩序保留制度适用于涉外民事关系范围的领域无疑要广于"直接适用的法"制度所涉及的领域。
在具体的涉外民事案件中，如何确定"直接适用的法"制度与公共秩序保留制度的适用顺序，是司法实践中的一道难题。对具体案件中所牵涉的公法性政策与私法性政策进行区分也是必要的，即某一涉外民事关系所适用的准据法与法院地重大私法政策相悖时，不宜采用公共秩序保留制度加以排除，而应采用"直接适用的法"制度排除外国法的适用。因为国际私法之所以存在并得以发展，实乃基于当今世界各国的实体私法具有平等性和互换性（亦称"等价性"），法院地国不宜单凭本国公共秩序保留制度干涉某一特定的涉外民事关系。[34]而遇有某一涉外民事关系所适用准据法之结果违背法院地的公法性规范，如违背劳工法关于工人劳动安全标准、人权法关于人的尊严之保护等基本之价值观念时，其均应绝对地予以排除。此种情形下，适用公共秩序保留制度以排除外国法作为准据法是适当的。但是，在一般情形下，只要涉外民事关系所适用准据法之结果并非违背法院地的公法性规范所蕴涵的社会正义观念，特别是未与人权法上价值观相悖时，就应当先适用"直接适用的法"制度，而无须运用公共秩序保留制度来排除外国法的适用。
《涉外民事关系法律适用法》并未对法律规避问题加以规定，国际私法学界在这一问题上的认识也不尽一致。[35]但从司法实践的角度而言，法律规避制度的致命缺陷在于对当事人规避法律的主观意图难以认定。正因如此，法国学者奥迪特教授认为法律规避制度没有任何司法实用性。[36]在司法实践中，若某一特定涉外民事关系的当事人规避法院地本应适用的强制性规则，则法院地"直接适用的法"制度本身就可以作为有效的工具加以运用，以保证本应适用的法律规范支配该特定的涉外民事关系，实无必要再援用法律规避制度来排除当事人所选择的准据法。因此，我们不妨作这样的逻辑推论：《涉外民事关系法律适用法》因为有第4条关于"直接适用的法"的制度，所以未再专门就法律规避问题作出规定。因为就特定领域或特定事项而言，《涉外民事关系法律适用法》第4条基本上不会影响对涉外民事案件中当事人故意规避法律之情形进行规范。
相较于公共秩序保留制度和法律规避制度，"直接适用的法"制度在司法实践中具有独特的优势。因为无论是公共秩序保留制度还是法律规避制度，其均依赖于一种假设或推定，即某一准据法若支配特定涉外民事关系，将会导致与法院地公序良俗相悖之恶果或者本应适用的法律规范得不到适用之后果；而在"直接适用的法"制度之下，"直接适用的法"则显然是直接依据某一特定实体法规范的政策而径直适用于涉外民事关系。相较而言，"直接适用的法"制度更具适用上的积极性和目的上的明确性。因此，在涉外民事司法实践中，需要运用相应的国际私法制度来排除外国法的适用时，"直接适用的法"制度应该居相对优先适用之序位。
（四）"直接适用的法"应谨慎地扩及于外国强制性规定
总之，"直接适用的法"制度直接关涉国际私法中的冲突规范能否得到适用，而且某一具体案件是否牵涉一国"直接适用的法"具有相当大的解释空间。因此，我国"直接适用的法"的范围宜限定在何种程度以内，是一个无法回避但又需要审慎对待的问题。
【注释】
[1]这一概念的称谓还有诸如"强行法规则"、"国际强制规则"、"警察法"、"即刻适用的规则"、"自我限定的规则"、"特殊法律选择条款"、"必须适用的法"、"立法定位法"、"空间受限制的规范"以及"专属规范"，等等。
[2]转引自［美］弗里德里希·荣格：《法律选择与涉外司法》（特别版），霍政欣、徐妮娜译，北京大学出版社2007年版，第47页。
[3]SeeJuengerFriedrichK,GeneralCourseonPrivateInternationalLaw,MartinusNijhoffPublisher,1986,p.202.
[4]SeeAndreasF.Lowenfeld,PublicLawintheInternationalArena:ConflictofLaws,InternationalLaw,andSomeSuggestionsforTheirInteraction,Sijthoff&Noordaff,1980,p.311.
[5]VoirFrancescakis,LaTheorieduRenvoietlesconflictsdesystemesendroitinternationalPrivé,Sirey,1958,pp.11-15.
[6][7]参见万鄂湘主编：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第36－42页，第37－38页。
[8]参见中华人民共和国最高人民法院（2001）民四终字第16号民事判决书。
[9]司法实践中，我国法院多以当事人规避我国有关外汇管理的强制性规定为由判定涉外担保合同无效，典型案例如"中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案"。参见中华人民共和国最高人民法院（2002）民四终字第6号民事判决书。
[10]参见上海海事法院（2003）沪海法商初字第299号民事判决书。
[11]参见林燕萍主编：《国际私法案例评析》，北京大学出版社2007年版，第49－52页。
[12]SeeJ.J.Fawcett,EvasionofLawandMandatoryRulesinPrivateInternationalLaw,49CambridgeL.J.50(1990).
[13]有些学者将其分别视为国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序问题。但于该案中，很难将当事人由于未达我国法定婚龄而在外国缔结婚姻的行为认定为违背了我国国际私法上的公共秩序。毕竟国际私法上的公共秩序制度被普遍认为是"最后的安全阀"，应予以谨慎使用。
[14]参见刘贵祥：《涉外民事关系法律适用法在审判实践中面临的几个问题》，《中国法律》2011年第6期。.
[15][23]SeeParra-Aranguren,Gonzalo,GeneralCourseonPrivateInternationalLaw:SelectedProblems,MartinusNijhoffPublisher,1988,p.121,p.134.
[16]SeeM.Whincop&M.Keyes,Statutes'DomainsinPrivateInternationalLaw:AnEconomicTheoryoftheLimitsofMandatoryRules,20SydneyL.Rev.442(1998).
[17]参见沈涓：《法院地法的纵与限--兼论中国国际私法的态度》，载中国社会科学院国际法研究所主编：《中国社会科学论坛暨第八届国际法论坛论文集（2011年）》，北京，2011年，第300－313页。
[18]参见上海海事法院（2003）沪海法商初字第444号民事判决书。
[19]2009年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定："合同法第52条第5项规定的强制性规定是指效力性强制性规定。"
[20]参见王利明：《关于无效合同确认的若干问题》，《法制与社会发展》2002年第5期。
[21][26][37]SeeThomasG.Guedj,TheTheoryoftheLoisdePolice,AFunctionalTrendInContinentalPrivateInternationalLaw-AComparativeAnalysisWithModernAmericanTheories,39Am.J.Comp.L.663(1991).
[22]此外，在立法例上1966年《法国海商法》第16条、1986年《德国商法施行法》第6条等亦有类似的规定。
[24][38]SeeFrankVischer,GeneralCourseonPrivateInternationalLaw,MartinusNijhoffPublisher,1993,pp.158-159,pp.157-158.
[25]例如，2010年《瑞士联邦国际私法法规》第18条规定："不论本法所指定的法律为何，因其特殊目的而应予以适用的瑞士法律中的强制性规定，应予以保留。"
[27]SeeP.Nygh,AutonomyinInternationalContracts,ClarendonPress,1999,p.206.
[28][33]参见刘仁山主编：《国际私法》，中国法制出版社2012年版，第143页，第122页。
[29]参见日本国际法学会编：《国际法辞典》，世界知识出版社1985年版，第110页。
[30]SeeANZhilsov,MandatoryandPublicPolicyRulesinInternationalCommercialArbitration,NetherlandsInternationalLawReview,1995.
[31]当然，从各国理论及实践看，公共秩序的判定标准有所谓主观标准和客观标准之分。本文的这一观点是基于公共秩序的客观标准而言的。参见刘仁山主编：《国际私法》，中国法制出版社2012年版，第143页。
[32]关于国际私法上公共秩序含义的模糊性及其引发的问题以及公共秩序保留制度容易被法官随意适用的问题，参见孙健：《国际私法上公共秩序含义的模糊问题》，载黄进、肖永平、刘仁山主编：《中国国际私法与比较法年刊》（第14卷），北京大学出版社2012年版，第212－214页。
[34]SeeE.Rabel,TheConflictofLaws:AComparativeStudy,UniversityofMichigan,1947,pp.561-569.
[36]SeeBernardAudit,AContinentalLawyerLooksatContemporaryAmericanChoice-of-LawPrinciple,27Am.J.Comp.L.599(1979).
[39][47]SeeNetherlandsv.Sweden,Judgment,28November1958,I.C.J.Reports1958,p.55;ThomasG.Guedj,TheTheoryoftheLoisdePolice,AFunctionalTrendinContinentalPrivateInternationalLaw-AComparativeAnalysiswithModernAmericanTheories,39Am.J.Comp.L.663(1991).
[40]SeeCheshire,North&Fawcett,PrivateInternationalLaw,OxfordUniversityPress,2008,p.151.
[41]SeeAudleySheppard,MandatoryRulesinInternationalCommercialArbitration-AnEnglishLawPerspective,18Am.Rev.Int'lArb.121(2007).
[42]例如，在最高人民法院审理的"厦门厦友集装箱制造有限公司诉现代综合商事株式会社案"中，韩国卖方因合同纠纷向中国法院起诉，要求买方支付所欠货款。买方提出的抗辩认为，系争合同是第三方为了规避韩国政府的法律以便达到向其海外公司提供原材料的目的。由于韩国法为第三国法，审理法院所考虑的因素就涉及第三国强制性规范的效力问题。参见中华人民共和国最高人民法院（1999）经终字第97号民事判决书。
[43]SeeT.C.Hartley,MandatoryRulesinInternationalContracts:TheCommonLawApproach,MartinusNijhoffPublisher,1997,p.357.
[44]转引自吴光平：《重新检视即刻适用法--源起、发展，以及从实体法到方法的转变历程》，《玄奘法律学报》2004年第2期。
[45]最高人民法院：《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）答记者问》，
[46]在理论上，不少学者认为消费者保护的特别法属于"直接适用的法"之范畴。在实践上，《法国消费法典》第Ｌ311－17条关于跨国信贷消费合同的规定被法院认定为是"直接适用的法"。SeeFrankVischer,GeneralCourseonPrivateInternationalLaw,MartinusNijhoffPublisher,1993,p.157.
[48]关于该问题，2010年《瑞士联邦国际私法法规》第19条的规定值得我国参考。该条规定："1．依照瑞士法律观念值得保护且明显占优势的一方当事人利益要求考虑本法所指定的法律以外的另一法律的强制性规定时，如果案件与该另一法律有密切的联系，则可考虑该另一法律的强制性规定。2．为决定前款所指的另一法律的强制性规定是否应予以考虑，应根据其所要达到的目的及其适用对于做出依照瑞士法律观念为适当的判决所可能产生的后果来判断。"有学者指出，瑞士法院在适用原应适用之准据法以外的某外国之强制性法律时，法律赋予法官选择适用法律之裁量权，但法官在判断外国强制性法律之适用时，必须对该外国强制性法律之立法目的及适用的结果进行衡量评估。参见刘铁铮等：《瑞士新国际私法之研究》，台湾三民书局1991年版，第31－32页。