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2022.02.24
法理杂志2022-02-2017:19
华政法学.
本公众号是《法学》的公众平台。《法学》是由华东政法大学主办的法学学术期刊，创刊于1956年。长期以来，《法学》一直是国内最具中国问题意识，追求探索创新的法学杂志之一。入选国家社科基金资助期刊（第一批）、教育部第四轮学科评估指标A类期刊。
《法学》2021年第11期
作者简介
#彭军
吉林大学法学博士。先后在《法学》《社会科学研究》等期刊发表论文多篇。主要研究领域为法理学、法社会学、数据法等。
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摘要
一、最高法院应对地方立法适用冲突的不同态度
二、最高法院应对地方立法适用冲突的基本方式
最高法院在实践中应对地方立法适用冲突的方式具有多样性。最高法院在应对地方立法适用冲突维护法制统一过程中，除了通过诉讼程序和审判组织等方式以外，
上海人民出版社2017年版
还借助法律适用规则、冲突裁决机制和行使审查要求权等制度规则以及司法解释和司法文件。此外，随着最高法院的裁判规则供给模式由以抽象司法解释为主的“一元制”模式到“抽象司法解释+指导性案例”的“二元制”模式的转变，指导性案例、《公报》案例、典型案例等司法案例也日益成为维护法制统一的重要方式。因此，最高法院在应对地方立法适用冲突中维护法制统一的基本方式，形成了一套包含制度规则、司法解释和司法文件以及司法案例等的综合性体系。
（一）制度规则是最高法院应对地方立法适用冲突的基本方式
制度规则是最高法院在应对地方立法适用冲突中维护法制统一的基本方式，主要包括诉讼程序、审判组织、法律适用规则和冲突裁决机制以及行使法规审查要求权等。诉讼程序作为最高法院维护法制统一的重要方式，主要是通过二审和再审等诉讼程序监督地方各级法院准确认定案件事实和正确适用法律，纠正错误的裁判。最高法院通过设置不同的审判组织，应对不同类型的法律规范适用冲突。当法律规范冲突涉及宪法等重大问题时，将案件提交最高法院审判委员会讨论后再提请全国人大常委会处理，以期确保所作出的裁决具有权威性，保障法律适用统一，进而促进法制统一。
（二）司法解释和司法文件是最高法院应对地方立法适用冲突的基本方式
司法解释和司法文件是最高法院在应对地方立法适用冲突中维护法制统一的重要方式。在应对地方立法适用冲突中，最高法院经常通过司法解释和司法文件推进法制统一，并且呈现出以司法文件为主、司法解释为辅的特征。
一方面，通过司法解释应对地方立法适用冲突。在最高法院维护法制统一的具体方式上，不同于以美国为代表的判例拘束式和以法国为代表的判决撤销式，
法律出版社2004年版
我国采用的是一种司法解释式的正规化释法技术。根据2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条之规定，司法解释分为“解释”“规定”“批复”和“决定”四种形式。具体到运用司法解释在应对地方立法适用冲突中维护法制统一，最高法院主要借助“从一般到一般”的解释和规定以及个案批复方式进行。
就前者而言，关于确认合同效力的依据，1999年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”据此，人民法院在审理合同案件中，应当依据国家法律、行政法规而非地方性法规、行政规章确认合同无效，这是为了使认定合同无效的标准具有全国统一性，进而达致维护国家法制统一。又如，关于裁判文书引用地方性法规的方式，2009年的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第4条、第5条对民事和行政裁判文书分别进行了规定，要求地方性法规在司法审判中必须经过法院的审查后方能适用。另外，2002年的《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（法释〔2002〕27号）有关法院审理国际贸易行政案件和2005年的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕6号）有关农村土地征收补偿费问题，都涉及地方立法司法适用冲突中的维护法制统一问题。
就后者而言，最高法院早在1986年的《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（法（研）复〔1986〕31号）中指出，人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，可以引用与上位法不相抵触的地方性法规，参照执行与上位法不相抵触的地方政府规章，但不要引用。这表明法院对地方立法等规范性文件享有有限的审查权，但对于法院是否可以径行不适用违反上位法的法律规范，该《批复》语焉不详。
答复是最高法院应对地方立法适用冲突最多的方式，主要涉及公路交通、盐业、公证、林业等领域。其中，有的关于地方性法规与上位法相冲突，有的关于地方政府规章与上位法相冲突，有的关于地方性法规和地方政府规章都与上位法相冲突，还有的关于地方性法规与部门规章相冲突，等等。具体而言，其一，当地方性法规与上位法相冲突时，最高法院的答复主要有如下形式。一是因地方性法规与上位法之间“不一致”而适用后者，如关于欠缴养路费能否扣押车辆的法律规范冲突问题和盐业行政处罚案件法律适用问题；二是因地方性法规的规定“超出”上位法而适用后者，如关于林业行政处罚法律适用问题。其二，当地方政府规章的规定缺乏法律法规依据时，法院在审理案件中直接适用后者。其三，当地方性法规和地方政府规章都与上位法相冲突时，最高法院在答复中对上述地方立法都不予适用。其四，当地方性法规与部门规章之间的规定不一致时，最高法院支持下级法院通过“优先适用规则”选择适用前者，如关于道路运输市场管理行政处罚法律适用问题。
会议纪要也是最高法院应对地方立法适用冲突的重要方式。会议纪要作为一种最低限度的适法共识，其实质内容既是与会者针对当前出现的新型、疑难、复杂案件所形成的多数意见，也是法官意见表达的共鸣策略或是意见交换的沟通结论。据此，会议纪要在适用中仅作为裁判理由的论证依据，表达弱约束力和低分量属性。具体到最高法院运用会议纪要应对地方立法适用冲突问题，一般都是混杂在其他有关法律规范适用冲突的会议纪要之中。其中2004年的《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称2004年《纪要》）最具代表性和影响力。2004年《纪要》明确列举了当下位法的规定不符合上位法的11种情形时，法院原则上应当适用上位法。该《纪要》虽然不具有法律效力，且仅限于处理行政案件适用法律问题，但却首次系统表明最高法院对于地方立法等法律规范适用冲突问题所秉持的态度和所坚持的观点。因此，2004年《纪要》反映出法院系统在法律规范适用冲突问题上达成的一些基本共识，尽管它主要针对行政审判领域，但是却对所有诉讼领域法律规范适用冲突的处理都发挥着指引和借鉴作用。
此外，最高法院除了选择答复和会议纪要这两种常用形式以外，有时还会选用答复意见、复函等其他形式。当然“，通知”“指导意见”等司法文件也是最高法院应对地方立法适用冲突的补充方式。
（三）司法案例是最高法院应对地方立法适用冲突的基本方式
最高法院在应对地方立法适用冲突中维护法制统一的基本方式，除了制度规则、司法解释和司法文件以外，还时常借助指导性案例、《公报》案例等司法案例方式。通过司法案例方式维护法制统一，有助于弥补法律制度规则体系的缺陷，进而促进更加全方位地维护法制统一。
三、最高法院应对地方立法适用冲突的策略选择
法院作为重要的行动者和技术治理机关，在应对地方立法等法律规范司法适用冲突过程中，会积极采取或有效利用一系列策略。由于作为司法场域的制度环境深刻塑造了法院和法官的策略选择行为，致使最高法院在实践中采取多样而综合的策略应对地方立法适用冲突问题，这些策略选择诸如激活选择适用权明确权力基础、创制裁判规则强化供给、运用多元化司法技术应对审判压力和风险等。最高法院应对地方立法适用冲突的策略选择，既是其作为审判机关化解纠纷的权威体现，也是其作为较弱势国家机关策略性地应对制度环境的重要体现。因此，最高法院在应对地方立法适用冲突中所采取的不同策略选择，是其行动逻辑的理性表达和实践智慧的充分展现。
（一）激活选择适用权明确权力基础
《最高人民法院行政诉讼批复答复解释与应用（法律适用卷）》
中国法制出版社2011年版
与此同时，最高法院基于自身最高审判机关的权威地位，审时度势、积极能动地采取应对策略，不仅通过制发司法解释和司法文件、司法案例等不同方式确认法院的选择适用权等职权，并在司法实践中身体力行地践行，而且还要求各级法院在司法审判实践中依法准确地运用这些职权。
选择适用权是指法院在审理具体案件过程中，享有审查地方立法等法律规范是否抵触其上位法的权限，如果发现存在抵触情形，则有权排除适用与上位法相抵触的地方立法等法律规范,进而径行选择适用上位法。法院的选择适用权是司法权的应有之义，属于法律的具体解释和适用范畴，其个案效力并不当然导致被排除适用的法律规范抽象地归于无效。不过，法院行使选择适用权时尽管拥有一定的自由裁量权，但是必须要秉持审慎和克制态度，不得有悖于法律原则和精神。最高法院激活选择适用权，在与全国人大常委会法工委或/和国务院法制办（局）的多轮请示答复互动中，日益获得后者的默认和支持。然而，选择适用权在实践运作中为法院应对地方立法适用冲突提供坚实权力基础的同时，也难免招致一些质疑和批评，甚至认为最高法院激活选择适用权是一种违法的自我赋权行为。
（二）创制裁判规则强化供给
尽管最高法院通过激活选择适用权为地方各级法院明确了权力基础，但是后者在司法实践中依然会因规则欠缺而无法有效应对地方立法适用冲突。据此，通过创制裁判规则强化供给就显得尤为必要和紧迫。
为应对地方性法规与部门规章相冲突问题，最高法院支持并确认了地方法院所创设的“属地优先规则”。根据《立法法》第95条第1款第2项规定，作为近位阶关系的地方性法规与部门规章之间发生冲突，属于法院报请裁决的酌定情形，其前提条件是法院“不能确定如何适用”。也即如果法院能够确定如何适用时，则可以自行处理；如果不能确定如何适用时，则应当按照相应程序提请解释、裁决。然而，司法实践中，法院对这一标准常常存在疑惑，拿捏不准，致使其在应对地方性法规与部门规章相冲突时无法准确选择适用法律规范。对此，有的法院创设出应对地方性法规与部门规章相冲突的“属地优先规则”，这种新的法律适用规则经最高法院确认，在全国法院中业已成为普遍适用的裁判规则。
《最高人民法院司法观点集成（行政、国家赔偿卷）》
人民法院出版社2010年版
（三）运用多元化司法技术应对审判压力和风险
由于中国独特的党政体制，致使法院系统和政治系统与其是一种结构耦合性关系，毋宁是一种嵌入性关系。据此，法院或法官往往会运用多元化的司法技术应对法律规范适用冲突。这些技术理性不仅有利于在审判中纾解压力和规避风险，而且也助益于推进融合了法律效果和社会效果二元结构的司法效果。
具体到应对地方立法司法适用冲突时，法院或法官主要运用以下多元化司法技术应对审判压力和风险。一是利用既有的体制排解压力和规避风险。在司法审判中，我国法律规定了许多体制制度，有些可以被法院或法官用来排解压力和规避风险。例如，由于作为个体意义上的法官（法官个体）与作为组织结构意义上的法院（法院整体）在面临外在压力和风险时，一般会表现出不同的应对策略和行为逻辑，据此，当应对地方立法适用冲突遇到不确定性风险和压力时，法官个体往往会借助所依附的法院整体消解工作压力和规避职业风险，进而维护自身安全和利益。
二是在裁判文书中利用自身所掌握的司法技术规避审判风险。在具体审判中，法官以裁判文书规避风险主要遵循慎言原则（包括最小认定原则和最少论述原则）和尽量少回应或不回应原则。据此，法官在裁判文书中针对原被告所提出的地方立法适用冲突诉求时，可能会进行简单回应甚至直接不予回应，或者在文书说理上秉持不说、少说和慎说的态度。
四、最高法院应对地方立法适用冲突的实践反思
（一）权力基础不清晰引发诸多新问题
最后，权力主体不坚定。最高法院和地方各级法院是享有法律规范冲突查找权、审查权和选择适用权等权力的重要主体，而最高法院则是其中最重要的推动力量。由于法院在法律规范冲突查找权、审查权和选择适用权的权力范围和性质等方面存在模糊不清，加之面临较大的政治风险和承受沉重的外在压力，致使法院怯于或者谨慎处理地方立法，尤其是地方性法规的适用冲突问题。例如，地方各级法院经常将自己本来可以且能够处理的地方立法冲突案件逐级层报上级法院乃至最高法院解释、裁决，而最高法院也经常针对此类冲突问题向全国人大常委会法工委或/和国务院法制办（局）征求意见，但后者所提供的对具体法律适用问题的答复仅属于“意见”，不具有正式的法律效力，从法理上看对最高法院仅具有参考价值，并且属于内部机构的上述两个部门在法律上并不能代替全国人大常委会或国务院行使职权。因此，法院处理地方立法适用冲突的行为逻辑一方面出于补强正当性基础，另一方面也从侧面揭示出包括最高法院在内的法院系统行使法律规范冲突查找权、审查权和选择适用权等这些重要权力是为了规避风险和自我保全，抑或是自身缺乏充足、坚定的信心。
（二）制度规范不健全导致的民意基础和运行效果等问题
最高法院在应对地方立法适用冲突过程中，意欲有效推进法制统一，需要健全的制度规范。然而通过考察最高法院维护法制统一的具体实践运作，可以发现其中存在制度环境不顺畅、规范表达不完善以及保障措施不充分等问题。
（三）程序运作不合理产生的治理效率问题
法院通过应对地方立法适用冲突维护法制统一，除了需要明确的权力基础和健全的制度规范等实体条件，还端赖于合理的程序运作机制。总体而言，最高法院应对地方立法适用冲突的运作程序是有章可循，具有合理性。但是在考察和分析征求意见程序的实践样态后发现，其仍然暴露出诸多程序运作不合理的问题。
其一，征求意见标准不统一。最高法院在收到各地高级法院层报的地方立法适用冲突请示后，如何确定向全国人大常委会法工委或/和国务院法制办（局）征求意见，这在实践中形成了一定标准。具体而言，当地方立法与全国人大及其常委会制定的法律相冲突时，最高法院一般会征求全国人大常委会法工委的意见；当地方立法与国务院制定的行政法规相冲突时，最高法院一般会征求国务院法制办（局）的意见；当地方立法与法律和行政法规都相冲突时，最高法院则向全国人大常委会法工委和国务院法制办（局）同时征求意见；当出现地方立法司法适用冲突的其他情形时，最高法院一般会自行处理，并未征求全国人大常委会法工委或/和国务院法制办（局）的意见。最高法院向其他机关征求意见是在工具主义和实用主义的策略考量基础上，选择一种程序化的操作模式达致补强正当性基础和规避审判风险，这种策略选择原本是值得理解和同情的。然而，最高法院有时会针对相同或近似的案件多次重复征求意见，或者有时征求意见，有时自行处理。因此，这种随意任性、缺乏统一性标准的征求意见在今后应当加以有效规制。
其二，答复文书形式不一致。司法文书形式的一致性是实现司法高效管理的内在要求，也是建设社会主义法治国家的应有之义。在最高法院通过地方立法适用冲突维护法制统一过程中，其作出的答复文件在形式上总体而言是一致的，符合法治精神，但是在答复的主体名义和文书名称等方面仍然存在一些不一致的问题，需要引起重视并加以完善。就主体名义而言，针对地方立法与上位法相冲突，如果要否定的地方立法属于一般性问题，一般会以最高法院的名义答复请示的高级法院；如果要否定的地方立法属于特定性问题，一般会以最高法院行政庭的名义答复请示的高级法院，但有时也以最高法院的名义答复；另外，在相同或类似案件中，可能会出现以不同主体名义答复的不一致现象。就文书名称而言，最高法院在回复请示的高级法院时，一般以“答复”的形式作出，但是在有的情况下用“答复意见”“复函”等文书名称作出。其中的缘由，还有待继续深入研究。
其三，答复文书内容不规范。司法文书的具体内容是表达司法机关对案件态度和评判结果的重要表现形式。最高法院答复请示的高级法院的文书内容在总体上是规范有序的，契合法治的内在要求，但有时却会出现一些不一致、不规范问题。例如，关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照的法律适用问题，在国家尚未制定法律、行政法规情形下，最高法院确认除却需要全国统一规定的事项，地方性法规根据本行政区域的具体情况所作出的规定，可以优先适用。但是最高法院针对这一相同案件，在答复文书内容中却作出不同解释。例如，1999年1月19日，最高法院行政审判庭发布的《对吉林省高院“关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照的请示”的答复》（〔1996〕法行字第14号）规定：“……可参照地方性法规的具体规定办理。”然而，2002年7月31日，最高法院行政审判庭《对个体医疗机构是否应向工商行政管理机关办理注册登记的问题的答复》（〔2002〕行他字第8号）却规定：“……可依据地方性法规的具体规定办理。”为何短短几年最高法院的答复文书内容会出现从“参照”到“依据”的转变？其中的原因真是百思不得其解。
五、最高法院应对地方立法适用冲突的理论逻辑
为了进一步推进法制统一，最高法院在应对地方立法适用冲突过程中应当遵循以下理论逻辑，即在能动主义与自我克制、原则性与灵活性、立法监督与司法审查之间应对地方立法适用冲突。
（一）在能动主义与自我克制之间应对地方立法适用冲突
在应对地方立法适用冲突过程中，最高法院积极、能动地采取了一些维护法制统一的措施，取得了一定的社会效果。例如，当地方性法规与法律、行政法规相冲突时，《立法法》仅规定了法律、行政法规和地方性法规之间的效力位阶关系，但最高法院为了安全性和正当性起见，往往在实践中向其他权威主体征求意见，并根据后者的意见最后作出答复。司法自我克制要求法院基于法定的权限、按照法定的程序行使司法职权。最高法院在应对地方立法适用冲突过程中，享有法律规范冲突的查找权、审查权和选择适用权等权力，但这些权力的地位属性、主要内容、具体程序等缺乏法律的明确规定。故此，最高法院在行使这些权力时应当恪守权力边界和秉持克制态度，遵循司法自身的特点和规律，防止司法滑向恣意和专断的深渊，真正成为宪法法律的捍卫者。
为了在部分能动与部分克制之间更好地弥合法律与社会的差距，
毕洪海译，法律出版社2011年版
（二）在原则性与灵活性之间应对地方立法适用冲突
最高法院在应对地方立法适用冲突过程中，总体上遵循了维护法制统一的原则，使得地方立法与上位法保持一致，将与上位法相冲突的地方立法通过过滤装置筛选出来，借助选择适用权等方式加以规制。然而，由于国家立法是一种具有原则性、抽象性和概括性的“框架式立法”，无法准确反映地方具体特点和有效解决地方实际问题。因此，最高法院在应对地方立法适用冲突时，一方面坚持维护国家法制统一原则，另一方面兼顾地方治理的灵活性。换言之，在总体遵循国家法制统一的基础上，最高法院积极支持根据本地区的具体情况和实际需要制定出体现地方特色的地方立法，进而平衡维护法制统一与发挥地方立法积极性、主动性和创造性之间的张力，实现维护法制统一的原则性与灵活性相结合。
（三）在立法监督与司法审查之间应对地方立法适用冲突
通过应对地方立法适用冲突维护法制统一，一方面有赖于地方立法制定机关及其上级监督机关的努力，因为地方立法合法有效是维护法制统一的基础和前提；另一方面还需要各级法院尤其是最高法院根据自身权限和借助不同方法加以推进，因为法院系统的司法审查是维护法制统一的重要补充和保障。因此，通过立法监督的内部机制与司法审查的外在机制相结合，有利于促使立法机关与法院的互动协同，也有利于通过激活各项制度实现维护法制统一。
尽管我国在地方立法中通过事前防范制度和事后化解机制构筑了一整套维护法制统一的致密网络体系，但是这些地方立法监督制度机制本身存在诸多内在矛盾和问题，加之它们的实践运作效果往往不尽如人意。据此，从规范、理论和实践等层面审视地方立法冲突问题，无法仅凭立法监督单一之力来全面有效地维护法制统一，而需要立法监督与司法审查的共同作用来完成。
在应对地方立法冲突中维护法制统一，除了要坚持立法监督这一基础和前提，还要发挥司法审查（主要是最高法院）的重要补充和保障作用。其一，利用法院自身属于专业而权威的审判机关和处于纠纷化解的最前沿优势，积极、主动地发现或查找地方立法与宪法法律相冲突问题。其二，根据地方立法冲突的不同情形，分类别、分层次采取不同的应对措施。具体而言，首先，经初步审查发现地方立法与宪法相抵触的，则应中止案件审理，启动违宪审查程序；其次，针对不同层级的地方立法（省级和设区的市）与法律、行政法规等上位法相冲突时，分别采取不同的处理方式；再次，针对不同类型的地方立法（地方性法规和地方政府规章）与法律、行政法规等上位法相冲突时，分别赋予最高法院不同程度的审查权限；最后，最高法院经审查确认地方性法规与法律、行政法规等上位法相冲突时，省级人大常委会和案件当事人可以对该结果申请救济。其三，在地方法院的支持和配合下，构建最高法院与全国人大常委会针对地方立法违宪问题的合作审查机制。在地方立法权下放与司法权作为中央事权上收的背景下，从立法监督与司法审查共同协作出发，应当说是今后推进法制统一值得尝试的方向。