好规则的本质——法律从哪里来(之四)

1、英美习惯法，也叫做普通法或判例法；

2、大陆成文法，就叫做成文法。

1、时至今日，英國、及其后继者美國，法律仍是被发现的，普通法体系被保留下来；

2、但是在欧陆，法律就渐渐变成被发明的了，于是便形成了大陆法系。

1、尽管國王很想能说了算，总想着要命令诸侯做这做那。但是，这却根本办不到，因为他的实力不够。

2、但是反过来，下面的领主贵族要是有自己的打算，想施压國王或其他贵族听自己的，也基本没戏。

美剧“权游”国王始终愁容满面

没有足够实力如何实现统治

1、依照英國的普通法，在初审法院，诉讼双方的是非曲直由陪审团裁定的，法官只需在陪审团判定有罪后，适用具体法律予以量刑。

而陪审团成员，都是从附近社区遴选的普通人，他们只负责对案件做事实判断；判断标准，不是法律，而是日常的公序良俗。

2、假设，在A、B两个不同地方，出现了类似的诉讼，但因两地的风俗不同，所以，初审法庭给出的裁决也不一样。而当事人对初审结果都不服气，并全都上诉了。

那么，上诉法院通常默认，初审法院的事实判断没有问题；因而，尽管判决不同，上诉法院也会放过事实判断，而只着重于法律适用的问题。事后，上诉法院会从这些类似案件中，提炼出一些抽象的共同原则。上诉的案例越多，被提炼的共同原则就越抽象。

3、普通法经过不断的抽象，就只剩下程序正義了，即只承诺程序正義，不承诺实质正義。

因为，一旦承诺实质正义，第一个麻烦就是，善恶的标准是什么？十里不同风，百里不同俗，该用什么标准？A地的人一定会问，你凭什么用B地的标准来给我定罪呢？

1、英国人自己的法律；

2、超越于各方之上的更有普遍性的规则。

美國的普通法，来自于早期英國定居者的传统，是从传统中自下而上生长而来的，而蕴藏其中的传统和共识，正是普通法民情、民意的基础。

而拉美各國的成文法，大多是西班牙的殖民者带来的。在拉美独立运动后，各國的法律则多由其统治者仿照美國法律所製定，并自上而下强行推广。而当地的民众对于这些法律，其实并没有多少理解和共识。

其实，好规则的本质，并非製度设计本身，而是人们心中，最核心的那点共识。有了理解和共识，法律规则才能被尊重、遵守，并发挥效力。

共识一旦达成，哪怕再简单，围绕着它，才能够演化成繁复的、有效运行的製度体系。核心就是共识，而不是规则。

陪审製度，不仅是人泯当家作主的有效途径，也是人泯学习统治的有效手段。正得益于民事陪审製度，美國的法治精神才渗透到了美國社会所有的阶层。

亲亲相隐，即至亲之间不得互相告发，甚至在今天的正式法律中，还能找到这个古老原则的痕迹。