在社会生活中，我们总是会遇到各种各样的问题，如何求解，应是我们不断追求的目标。求解，在法学领域，指的是国家法律对某一个法律问题的应对态度和处置方案。最理想的状态是我们遇到的所有法律问题，小到个人，大到国家，都能在立法中找到应对之策，但实践中，我们总会遇到一些法律问题，处在法律管辖的盲区之内。比如胎儿权益如何保护的问题，法律应该如何调整来应对，就成为我们需要考虑的一个问题。
一、问题的存在
解决任何问题的前提是承认问题的存在。从朴素的情感出发，大家均认为胎儿的权益应该得到承认和保护，但是，情感代替不了法律。胎儿尚未出生，不满足享有权利能力“始于出生，终于死亡”的要求，无法得到法律的庇护，这使得实践中大量的关于胎儿权益的案件纠纷无法顺利解决。这种两难境地，就成为我国立法必须面对的问题。
二、胎儿权益保护的解决思路
当然，任何问题的解决，都不是一蹴而就的，总有一个探索的过程；任何一个问题的解决，从来都不会只有一种途径，总会有不同的方式和方法。这里针对胎儿权益保护的解决之道做一点探讨。
（一）对立求解，解在对面
我们总体上可以把一个人分成三个阶段，胎儿阶段、自然人阶段以及死者阶段。胎儿作为自然人“生之前”及死者作为自然人“死之后”的生命形态，与自然人是对立统一的关系，三者是一个完整的整体，共同构成了“人”的存在。
（二）内外求解，解在外面
过去我们总在问题本身或问题内部求解，要么“无解”，要么“小解”，如果超脱问题本身或者跳出问题内部，才能找到“大解”。
关键词:商人人格;商人人格构成;商人;商法
一、商人人格在中国商法学界研究的观状
从中国商法学界对商人人格的研究现状来看,直接论及商人人格的文字十分稀少,大部分学者是从民法的角度间接地触及商人人格问题。因而,对商人人格的第一种研究路径便是以民法中有关民事人格、民事权利能力的基本原理和逻辑为依托与参照,将其直接移植到商人人格的阐释中。目前研究中最为核心的是将人格与权利能力相等同的观点,而且这种观点本身并不科学,若以此为参照去解释商人人格及其与商事权利能力的关系,可以说有百弊而无一利。
二、商人人格的基本规定性
阐释民事人格与商人人格的区别,不仅能够展示民、商法中人格的价值追求与法律的构成因素之不同,而且也为分析总结商人人格的基本规定性提供了切实又切近的参照系。因此,这种比较性分析是研究商人人格规定性必须要做的基础性工作。一般说来,民事人格与商人人格的区分在于以下几个方面。
第一,民事人格深具伦理色彩与价值内涵,而商人人格只是事实问题,不具伦理属性,也不承担价值使命。在古希腊罗马社会,自然人与市民的分离,自然人格与法律人格的割裂,既为在法学上抽象出人格学说提供了素材,又为在法律上维护等级性制度提供了支持性工具――人格。然而,在自然秩序中,平等的人格是客观存在的,其既为人们追求的一种目标,亦为追求本身提供了恒久的动力。可以这样说,民事人格承载着人们追求平等、摆脱直至废除等级性社会制度的价值追求,以及基于自然理性的伦理需要。商人人格与其恰恰相反。埃利希指出:“人一经进行自己自身的经营,便会自然地……取得权利能力和行为能力,这是一项法则。”该项判断至少说明了两个方面的问题:人一经进入到商事交易领域,成为商事主体,就先行地事实性地具有了商人人格;这种状况乃为自然之需而非人为硬性安排,但并不是说在商人人格形成与存在过程中没有规律与规则的作用,而是说这些规律与规则是客观自在地发挥了作用。商人人格只说明或表示一种事实,而且这种事实与商事营业的规律性要求相一致。
第二,民事人格存在于“制定法”领域,商人人格存在于“自然法”(如万民法)领域。说民事人格存在于“制定法”领域,首先说明的是,民事人格若获得法律的支持与保障,必须以能够实际发生效力的法律规范为基础;其次要表明的是,民事人格向自然人格的每一次靠近,都是以制定法的记载、规制为巩固手段的;最后需要指出的是,徐国栋教授的新近研究成果表明,罗马法中确定法律人格构成要素(自由权、市民权与家父权)的市民法属公法范畴;德国民法典的起草者之一、潘得克吞学派的主要代表温德沙伊德也认为对“人本身”的调整是一个公法问题,故把该问题从私法的调整对象中排除。如果上述结论是确切的,则进一步说明,民事人格不仅存在于“制定法”领域,还仅存于公法中。
第三,民事人格的演进经历了一个“从身份到契约”的过程,民事人格的构成要素的变化轨迹是要素的复数性向要素单一性的变化,这种变化的思想动力主要为自然法思想,而现实动力则为人格残缺不全者与无人格者的抗争。可以发现,商人人格既是经验性的,又是技术性的。
通过对民事人格与商人人格的3个方面的比较,可以确实地发现两者之间的不同,这一系列的分殊可以使对商人人格基本规定性的阐释与辩识更加方便。商人人格的基本规定性应有以下4个方面。
商人人格的事实性。商人人格是事实问题而非价值判断,这既可从人格与权利能力的区别中得到确证,亦可从民事人格与商人人格的分殊中获得支持。这里需要强调的是,商人人格的事实性在商事交易中的表现。成功的商事交易需要有良好的经商环境和迅捷安全的交易信用机制。商事交易的质与量既与规范营业的制度条件有关,也与商人人格构成的品质有关。在商事制度处于相对稳定时期,商人人格的构成品质将直接决定商事交易的规模与质量。
商人人格的经验性。商人人格的经验性是其事实性的一个延伸。商人人格要素由简单到复杂,是商事生活客观发展的结果,因而它不能靠拔苗助长;商人人格构成中新的要素的增加,既是商人运用其智识开拓、富有创造性地探索的结果,也是商事交易的客观所需,因而在商人人格构成要素的变化中,商人的经验是不可替代的。
商人人格的技术性。希克斯对商人人格的技术性做过这样的描述:商人对于他所经营交易的东西必须拥有财产权;他对那些财产的权利必须是可以证明的。当他出售一件物品时,他必须能够使买主确信,这物品是他的,准备出售的;如果他遭到怀疑,他必须能够证明他对它拥有财产权。从这一论述中,我们认识到,商人人格的构成要求精确且便于操作,这当然在习俗社会或农耕社会是不可能存在的,同时也不需要它存在。正因为商主体和商行为在制度层面具有极强的技术性,才使得以两者为调整对象的商法也具有技术性特点,这亦是商法与民法的重要区别之一。
商人人格依据构成的复合性。一般来说,商人人格的构成要素至少应包括企业及财产的证明方法,但这并不意味着所有类型的商人之人格是整齐划一的,其要根据商人类型(如是人合还是资格)、经营规模与种类以及股东的责任类型而确定不同的构成要素与条件。
由商人人格与民事人格的区别以及商人人格的4个基本规定性可对商人人格做出概括性的总结:所谓商人人格是指在商事生活中,商人(即商事主体)赖以成为商人的事实构成;其由商事交易规律所决定,为商法所记载与集约;它是商事主体制度的逻辑起点,并反映了商事主体的主要技术手段。
既然商人人格在商事主体制度中居于这样的地位,那就需要实证性地分析商人人格的构成要素有哪些,应该依照怎样的原则与标准选择商人人格的构成因素。
三、商人人格的构成
对商人人格的构成,中国王保树教授、高在敏教授、江平教授、徐洁先生等都有过论述和探讨。从观点来看,关于商人人格的构成要素有统一的方面,如商人名称、财产、商人登记,但是也存在着一定的分歧,如独立责任、商事能力等是否应该成为商人人格的构成因素。之所以会出现同中存异的情形。原因是:对人格的理解不同;缺乏确定商人人格构成要素的原则性共识。
伯尔曼在论述新商法体系客观性时指出,商法体系中存在着一种从习俗(行为模型)意义上的习惯到更为细致地加以界定的习惯法(行为规范)的运动。随着商法规范日益变为成文的东西――部分采取的是商事立法的形式,但首先采取的还是那种多少有点陈规旧习性质的成文商业文件的形式――它们的专业性也越发增强。
通过诸多分析,为确定商人人格之构成要素划定了一个范围,即型塑商人的事实因素。根据商人人格之基本规定性,选择与确定商人人格的构成要素应遵循以下原则与标准:
第一,事实性原则。这项原则的另一种表述就是将具有价值判断性质的因素排除出去,因为一旦价值性因素渗入商人人格之中,商人人格之真实就会有不保之虞,这样就会影响到商人的信用,所以,将权利能力排除在外恐怕是情理之中的选择。
第二,区分原则。这项原则的核心是将构成商人之条件因素与表征商人此与彼之因素做了区分,因为两者在塑造商人的时候是分属不同层次的。如果坚持这一原则,那么就要把商人之组织、目的、行为能力排除在外。
第三,遵循商事交易规律之原则。首先,这里的商事交易规律反映的是商人为确保效率与安全而采取的一系列商事举措,不包括价值性因素。其次,商事交易规律的初始形式是一种自在自为性质的,事实上其在商事习惯法时代已多有表现与展示,但也不排除立法者及商人对这种自在自为性质之规律的认识及主观性表达,而这种认识与表达应该以业已成熟地反映在商事习惯法中的规律为基本素材与质料,在进行具价值倾向之选择时,主要目标在于集约类型化。因此,遵循商事交易规律原则的正面结果是指明了商人人格的构成要素的重心在于商事企业及其证明方法,这应该是任何商事主体类型之商人人格的必备的共性要素。
第四,技术性原则。商人人格是分析与构建商事主体制度的逻辑起点。因此,商人人格已经包含了商主体制度甚至整个商法的主要技术举措,所以在选择商人人格构成要素时,应该遵循这一原则。如商法之方法中的强制主义、公示主义、外观主义和严格主义皆在商人人格中有所体现。
其实,在讨论这些问题时,有一个贯穿始终的不变的命题在支撑着这一讨论,即商人人格的构成要素决定于商事生活之需,存在商事交易规律之中。只要能满足于商事生活之需、符合商事交易规律需求客观性因素,就是构成商人人格要素。
四、商人人格的作用
商人人格在商法中的作用,在一定程度上取决于商法理论与立法对商人人格的理论认知与立法者的观念,而商法理论之认知又需依赖于商法研究的走向,立法者对商法的规划与安排也受到商法理论研究的影响。审视近几年来商法研究的论文与著作,可将商法研究的问题宏观上概括为:
第一,关于商法能否独立存在的讨论。中国人民大学史际春、陈岳琴两位学者在《中国法学》(2001年第4期)发表了《论商法》一文,指出商法并非实际的法部门和法现象,但不妨在一般私法或不严格的意义上使用“民商法”或“商法”的提法。
第二,对商法的困惑与思考。中国政法大学教授赵旭东在《商法的困惑与思考》(发表于《政法论坛》,2002年第1期)一文中提出了对商法基本问题的4个困惑并进行了思考,指出明智的立法方式是给商行为的定义或性质做如下科学的界定:商行为是以营利为目的的实施的民事行为,或者说商行为就是营利性的民事行为。
第三,商事权利体系的建构。北京工商大学吕来明先生立足于民事权利与商事权利之不同,提出了资格权利(具体表现为营业权),信用权利(具体表现为商誉权)和机会权利(主要形态有商号权、商业秘密权、公平交易权等)权利体系。
实质上,关于商法的研究现状及其间的学术争论为我们提出了不算新颖的老问题。本文从商人人格入手,分析商人人格在商法中的作用,并以此回答上述问题。
(一)商事主体人格创制是商法的调整对象之一
高在敏教授在抽象商法的调整对象时进行了这样的推导与论证:基于约定,甲将一定数额之货币出借给乙,自甲方而言,此一出借之目的客观地限定于两个方面:无利息回报要求之出借;为了赚取高额利息。自乙方而言,此一借用之目的客观上仍然限定于两个方面:为了满足自己“生计”或“家计”之需要;为了满足自己能够从事或扩大某一营利事业之需求。由此例可推导如下:
第一,甲、乙双方之目的皆客观地限定于民事与商事两个方面,因而从社会生活实践来看,民事关系与商事关系之两相分化,既是客观自在的,又是必然的。同时,商事关系之本质规定性只能限定于当事人的“以营利为目的”。
第二,对于甲、乙之间的借贷,如将营利需求之目的载于书面借贷契约,才有客观上的实证依据,进而才能判断出商事性质。但是,以如此特定的行为书据证明特定之目的,往往具有极大的然性,因而在实践操作层面并不十分稳便。
第三,社会生活事实表明,若甲或乙出于营利目的而借与贷,其行为不会限于一时一事,而会在相对稳定的期限内持续进行,这样就事实性地出现了“经营”与“商业”的概念。其中经营乃为一种行为,其以营利为目的,而行为的集成则成为商业之内涵。这样,对商事关系的判断即可依赖于商业,这便是客观主义判断标准。但是,这一立法技术与判断标准也有其局限性:商业之外延难以罗列穷尽;商业之内涵也在向外拓展。
第四,若甲或乙的经营持续存在且以之为业,那么在社会生活中对甲或乙的评价就会因之而获得另一种主体征象,即甲具有了“钱庄业主”之身份,即商人之身份。那么,商人依据于自身的职业而为一定社会交往,此乃商事关系也,所以,商事关系之判断与识别,还可依赖于人格与身份。这样,相对于商事生活的拓展与商法方法的不断成熟,对商事关系的判断便从商业扩展到商人上,而对于商人身份而言,既有依托商业之固有商人,亦有建立在营业财产之上的营业商人。但不论哪一种商人,它们的主体地位皆是依托于商人人格的,因而对商人人格的规约与创制便是商法的一个重要的调整对象,同时,它与商行为一道的成了商事关系的内容。
这一论证与推导客观实证地且精巧细致地展示了商事关系与民事关系的区别,又说明了商事主体人格创制为什么成为商法的调整对象。
(二)商人人格包含了商法的主要调整方法
之所以说商人人格包含了商法的主要调整方法,原因有:商人人格直接决定着商人品质,所以强制主义实为无奈的一种选择;商人品质直接决定着利害关系人的权益,所以,外观主义与公示主义成为了不可或缺的方法与技术上支持;商人人格之法律强行性规定,一方面使得商人之成立并不是一件轻而易举之事,但一旦商人成立,由于其在商人人格上的优势,以及逐利之唯一追求,又会使其利用优势可能危害弱势主体及社会之公同利益,所以,严格主义实为套在商人头上的“紧箍咒”,既使之合法经营,又为其不法经营具有了严格责任之不利负担。因此,商人人格的双重支持,使商法成为部门法的两种理由即对象与方法具有了一个途径的证明与支撑。
(三)商人人格为认识商事主体提供了一个新视角
既然商人人格是商事主体的成立条件,是由事实因素所构成,那么任何类型的商人都必须具有商人人格,在这一点上,商个人、商合伙与商事公司并没有原则上的差别。因为商人人格根本作用于回答商人是因何而产生的。不同的商人人格构成决定了不同商人类型的存在。如直接从商人人格出发,我们就可区分出完备商人与不完备商人、大商人与小商人;如从权利能力、行为能力与责任能力出发,我们就可以区分出商法人与商合伙、商自然人,但这3种表征商人类型的因素归根结底受制于商人人格。实际上,法人人格乃为一种具体的商人人格,有其特定复杂的人格构成要素;在这种复杂的人格构成要素之上,商法人表现出宽阔的作为领域即权利能力,复杂结构的意思表示载体即行为能力、股东有限责任机制即责任状况,因此,从现时代来看,法人人格实乃商人人格从相对简单向颇为复杂的发展结果。
(四)商人人格是商事权利体系建构的依据
商法作为私法,当然要以规范商人权利为核心,但如何建构商事权利,就有了一个依据与依托的问题。
在依据上一是民事权利体系,如物权、债权、人身权、知识产权等这样的体系构成;二是商事交易的内在要求。在建构商事权利体系的依托选择上只能在商事交易规律中去寻找,只能在商事主体中的某些复杂性要素中寻找。这里,兼具主客观品质的商人人格实为恰当选择。
总之,不论是在商法研究还是在商事法律实践上,商人人格都是必须加以正视而不可回避的问题。研究商人人格的基本规定性及其构成,我们可以清晰地看到,支持商人存在及发展的最为重要的因素是商事交易生活及其运作规律、商人的践行与开拓;研究商人人格的作用,我们又可以发现,商法不论在立法例层面是以何种形态存在的,但商法本身的独特性质不容否认。
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论文摘要:民法基本原则是民法的宗旨,是基本准则,是制订、解释、执行和研究民法的出发点。民法的基本原则贯穿于整个民法制度和民法规范之中,从根本上体现了民法所调整的商品经济关系和其他社会关系的本质要求,是民法精神实质之所在,其重要性不言而喻。因此,研究民法基本原则,无疑具有重要的理论和实践意义。
一、民法基本原则的概念
关于“民法基本原则”的概念,有的认为,它是民事立法的指导方针、解释法律的依据和补充法律漏洞的基础[1];也有的认为,是民法规范从制定到实施所贯穿始终的根本准则[2];还有的认为,它是民法中最高层次的价值准则,是全部民法的主导思想所在[3];在拉伦茨的《法学方法论》中定义为“在从事法律规范时指示方向的标准,依凭其固有的信服力,其可以使法律性的决定正当化”[4]。
虽然上述各种观点和表述有所差异,但有许多方面是一致的。民法原则是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现,是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则,是指其效力贯穿于民法始终的民法根本规则,是对作为民法主要调整对象的商品关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映,是克服法律局限性的工具。即民法基本原则对于民法规范起统率或指导作用,民法基本原则无论是在立法上还是在司法上,无论是在规范民事主体的行为上,还是在判断民事主体的合法性上,都自始至终发挥根本原则的作用,任何对民法规范的解释,任何对民事行为的合法性的判断,只要违反民法的基本原则,就是违反民法,就是无效的。
二、对民法基本原则的分析
在我国现行的民事立法上,承认了民事权利神圣原则、平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则等。其中平等原则是民法的基础原则;民事权利神圣原则和自愿原则反映了民法的法规特性;公平原则意在谋求当事人之间的利益衡平;诚实信用原则、公序良俗原则和权利不得滥用原则则对个人利益与个人利益之间的矛盾和冲突,以及个人利益与国家、社会利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。
(一)民事权利神圣与自愿原则
从对民事权利的保护与限制来看,民事权利神圣和自愿原则侧重于对民事权利及其行使的保护,其余原则侧重于对民事权利行使的限制[5]。对民事权利及其行使的既保护又限制揭示了贯穿于民法调整全过程的一对深刻矛盾,即私人利益与国家、社会利益的矛盾。
民事权利神圣,指民事权利受到法律了的充分保护,任何人以及任何权利非依正当法律程序不得侵害妨害之与不得限制剥夺之。民事权利神圣有两个层面的含义,一是指民法以权利为本位,二是指所有私权皆平等地受到民法的保护,神圣而不可侵犯。民事权利神圣包括人格权神圣、所有权神圣与契约神圣三大基本点。
人格权神圣是指自然人作为一个市民社会或法律共同体成员的资格应该受到充分尊重,不得随意剥夺或侵犯,并且尊重自然人的各种具体人格权[6],而具体人格权的范围,不以法律有明文规定者为限,具体人格权的上位概念为“一般人格权”,其作用便在于如果一项合理的人格权受到侵害,受害者便可以援引该权而保护自己。人格权神圣的要义在于平等,即把法律赋予的权利实际地落实到社会的成员身上;扩而言之,便是对人权的尊重与敬畏。
所有权神圣是指民事主体所有之财产应该受到特别的尊重,不得侵犯之。因为对所有之物(财产)的占有、使用、收益和处分是人得以生存的物质基础,是人得以与他人发生经济交往的法律前提。故而从财产的角度看,任何法律人格都建立在财产之上,“无财产即无人格”。所有权神圣为其他财产权的神圣,包括知识产权中的财产性权利的神圣,奠定了逻辑基础。
契约神圣是指民事主体在私法范围内订立的契约之效力得到保护,不可侵犯。契约是当今社会的最基本特征,其实质是自由的人选择一种不自由的状态,各自让渡出自己的一部分权利,同时规定出义务,并且以契约的形式固定下来,则该契约对于订立它的人具有了法律的效力。在私法的意义上,契约乃是当事人自己给自己造法,人们通过契约的形式维系陌生人之间的关系,产生与维护信任,从而选择满足自己生存和发展的各种需要,故曰契约乃是现代社会最基本的机构。正因为契约有如此深远之意义,故当事人订立契约的权利与已订立的契约,理所当然具有十分重要的意义而需要加以保护,此即为契约神圣。
自愿原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则[7]。自愿原则是市场经济对法律所提出的要求。在市场上,准入的当事人被假定为自身利益的最佳判断者,因此,民事主体自愿进行的各项自由选择,应当受到法律的保障,并排除国家和他人的非法干预。自愿原则的核心是契约自由原则。虽然有商品经济就有契约自由的观念,但契约自由作为一项法律原则却是近代民法才得以确立。当然,契约自由从来都不是绝对的、无限制的自由。在某种意义上,一部契约自由的历史,就是契约如何受到限制,从而促进实践契约正义的记录。我国实行社会主义市场经济,强调社会公平,注重社会公德,维护国家利益和社会公共利益,对契约的自由有诸多限制[8]。
民事权利神圣意味着私人利益应得到法律的承认和保护,合法的私人利益神圣不可侵犯。但仅止于此还不足以指导各项民事法律制度和全部民法规范的创设,因而有了自愿原则。当事人的私人利益只有他自己最清楚,他会根据自己的利益指向或要求,选择他认为最有效的行为方式和形式设立、变更、终止具体的民事法律关系,来实现或保护其利益。自愿,从公、私法划分的层面理解,是指私法主体有权自主实施私法行为,他人不得非法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下,私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用,即私人协议可变通私法⑤。因此,自愿原则有力地保障了私人活动的意志自由和私人权益,使其不受国家权力所支持的国家利益和社会利益的非法干预和入侵。
(二)公平、平等、公序良俗和诚实信用原则
“民法有三大道德支柱,第一是公平正义;第二是公序良俗,即公共秩序、善良风俗;第三是诚实信用。公平正义代表着一种基于人类本性而无需证明的终极价值和永恒意志。公序良俗代表着一种和谐美满的团体秩序。诚实信用代表着归仁向善的个人德行。”[9]因此,为实现民法的价值,公平、平等、公序良俗和诚实信用原则被各国民事立法所确定,从而达到对私人利益和权利的限制,使整个社会和谐有序。民法原则规定对私人利益和权利的比较具体化的原则性限制体现在:公平原则和平等原则是从权利主体身份层面加以限制,诚实信用原则是从权利主体的意思表示层面加以限制,公序良俗原则是从权利义务的内容上加以限制。
公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动,以维持当事人之间的利益均衡[10]。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用,特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权,对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端,有着重要意义。公平原则在民法上主要是针对契约当事人间的关系提出的要求,是当事人缔结契约关系,尤其是确定契约内容时,所应遵循的指导性原则。它具体化为合同法上的基本原则就是契约正义原则。契约正义系属平均正义,要求维系契约双方当事人之间的利益均衡。作为自愿原则的有益补充,公平原则在市场交易中,为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。但公平原则不能简单等同于等价有偿原则,因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平,是否具有等值性,其判断依据采主观等值原则,即当事人主观上愿以此给付换取对待给付,即为公平合理,至于客观上是否等值,在所不问。由此不难看出公平原则的具体运用,必须以自愿原则的具体运用作为基础和前提,如果当事人之间利益关系的不均衡,系自主自愿的产物,就不能谓为有违公平。
平等原则,也称为法律地位平等原则[11]。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征,是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志,它是指民事主体享有独立、平等的法律人格,其中平等以独立为前提,独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中,民事主体互不隶属,各自能独立地表达自己的意志,其合法权益平等地受到法律的保护。平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现,是民法最基础、最根本的一项原则。现代社会,随着在生活、生产领域保护消费者和劳动者的呼声日高,平等原则的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等,到兼顾在特定类型的民事活动中,谋求当事人具体法律地位平等的转变。我国民法明文规定这一原则,强调在民事活动中一切当事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志强加给对方,意在以我国特殊的历史条件为背景,突出强调民法应反映社会主义市场经济的本质要求。
诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到所有获取民事利益的活动,不仅应使当事人之间的利益得到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则[12]。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则,不难看出,诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为“帝王条款”,有“君临法域”的效力。作为一般条款,该原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用,确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则,要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德,以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾,以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。另一方面,该原则具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时,可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权,调整当事人之间的权利义务关系。因此,诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性[13]。
为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来,应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内,从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。与诚实信用原则相仿,公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素,具有极大的灵活性,因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题,在确保国家一般利益、社会道德秩序,以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。一旦人民法院在司法审判实践中,遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为,而又缺乏相应的禁止性规定时,可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。
(三)权利不得滥用原则
权利不得滥用原则是对民事权利行使的一个宗旨性限制,许多国家的立法都有这一规定。我国《宪法》第五十一条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一宪法规定必定要在民法中加以贯彻。这里的集体的利益和其他公民的合法的权利其实也意味着社会公共利益,因为这里并没有特别指出某个集体性质的单位和某个具姓名的个人,而这种利益和权利主体的不特定性乃是社会公共利益主体公众即公共社会的实质所在[15]。不特定性也就意味着整体性和普遍性。“所谓权利滥用,就是超出法律的范围谋取利益。权利滥用导致了权利冲突,权利冲突又导致了社会危机,进而导致民法危机。这种民法危机的突出表现,就是公权力侵入私法领域,即所谓国家干预民事生活的‘经济法现象’。而国家干预的泛滥又导致政府权力的膨胀和腐败的滋生。事实证明,用国家干预来填补民法的道德空缺,无异于饮鸩止渴。”[16]因此,权利不得滥用原则就意味着出于对国家和社会利益的保护而对私人利益和权利的限制。
三、结束语
随着商品经济的发展,人们的交往领域日益拓展,交往形式日益多样化,因此法律规则亦越来越丰富多样。但由于社会生活的复杂性、广泛性和活跃性,法律规则难以囊括各种社会关系。民事法律规范更是如此。民法的基本原则,蕴涵着民法调控社会生活所欲实现的目标,所欲达到的理想,是我国社会主义经济政治制度、经济管理体制和经济政策在法律上的集中反映,集中体现了民法所调整的社会关系本质特征,其效力贯穿民法始终,是民事立法、执法、守法及研究民法的总的指导思想,是指定具体民法制度和规范的基础,即是法院解释民事法律法规的依据,是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。因此,这就客观上要求法律工作者必须充分理解和掌握民法原则的要义,尤其是司法工作者在司法活动中必须从民法的基本原则出发,在特定的情况下需要直接适用这些基本原则来处理案件时,能够充分重视民法的基本原则的这种补充功能,及时解决社会生活中出现的各种社会矛盾,维护社会稳定和谐发展。
[1]梁彗星.民法总论[M].北京:法律出版社,2001(48).
[2]杨立新.民法[M].北京:中国人民大学出版社,2000:第一章第二节.
[3]龙卫球.民法总论[M].北京:中国法制出版社,2002:48.
[4]拉伦茨.法学方法论[M].北京:商务印书馆,2003:355.
[5]刘心稳.中国民法学研究述评[M].北京:中国政法大学出版社,1996:57.
[6]如生命权、健康权、自由权、名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等.
[7][11][12][13][15]民法通则[M].北京:中国法制出版社,2007.
[8]例如在我国的邮政、电信、供用电、水、气、热力、交通运输、医疗等领域所存在的强制缔约,在保险、运输等许多领域盛行的定式合同,都是对合同自由的限制.
[9]江平,张礼洪.“市场经济和意思自治”[J].法学研究,1993(6).
[10][17]王卫国.论法典化与民法原则[R].2005年4月2日在“民法法典化和反法典化国际研讨会”上的演讲.
【英文摘要】Theownershipofwaterresourceisthekeyissueinthereformofwaterright.Duringtheproceedingoffromtheplannedeconomytomarket-basedeconomy，theRealRightLawacceptthemainstreamidea，thatthestateownershipofwaterresourceistheownershipincivillaw.Infact，inthehistoryofthestateownershipofwaterresource，civillawneverbringitintoprivateownershipsystem.，ithasmorepubliclawcharacteristics.SoweshouldcorrecttheunsuitableregulationofRealRightLawonthestateownershipofwaterresource，returetoit’spubliclaw，especiallypaymoreattentiontotheideaownedbywholepeopleandtheresponsibilityofthestate.
【关键词】水资源国家所有权;民法所有权;宪法所有权
【英文关键词】thestateownershipofwaterresource;ownershipincivillaw;Ownershipinconstitution
【正文】
一、水资源国家所有权的民法解读
根据《物权法》第45条和第46条的规定，我国民法上确立了水资源的国家所有权，即全民所有权，由国务院代表国家行使所有权。《物权法》第123条还将取水权纳入用益物权的体系。《物权法》的这一规定，是我国在计划经济向市场经济的转型中，在民法法典化的过程之中，民法学界主流观念的反映。就是“可以通过民法体系自身的调适，通过各种扩张解释”，[2]将包括水资源在内的自然资源国家所有权纳入民法体系之内，使之改造成纯粹的物权法意义上的私权。
水资源国家所有权物权化改造，除了对所有权的客体作出扩张解释外，还建立在以下理论基础之上：
（一）“全民论”的谬误
水资源国家所有权主体是国家，即全民，其主体的模糊性不符合物权法的要求。正如捷克民法学家凯纳普所言，“人民所有权是一个经济意义上的所有权概念，是在社会意义上所使用的概念，全体人民在法律上并不是一个所有者。”[3]因为，在民法理论上，作为一个集合体，人民并不具有法律上的独立人格，不是民事主体。在民法的理论框架下，显然无从解释国家所有权“全民论”，于是全民被视为一个过时的政治概念在法律上的残留，遭到了猛烈的批判。民法学者普遍认为，国家所有权“全民论”是存在谬误的，“人民并不是一个法律范畴，不是法律上的主体，即使全体人民作为所有权主体，也无法落实所有权的权能行使。”[4]因此，水资源国家所有权的主体，作为一个法律范畴，只能是国家，而不是全民。
（二）国家双重法律人格的剥离
国家是一个特殊的民事主体，它具有双重法律人格：作为政治实体，国家具有公法人格，以行政主体的身份来行使国家权力；国家同时又具有私法人格，以法人这一民事主体身份参与民事流转。在传统的计划经济体制下，国家的公法人格完全吸收了其私法人格，造成国家对水资源行政权与所有权不分，水资源国家所有权完全行政化。此时，国家的私法人格是缺失的，水资源国家所有权不是民法所有权，而表现为行政权。
市场经济条件下水资源国家所有权的物权化，首要目标就是区分国家的公法人格与私法人格，将国家的行政主体与民事主体身份进行剥离，“把国家所有权主体的性格从公法中解脱出来”。[5]厘清了国家的民事主体身份后，国家就以民事主体而非公权力执掌者的角色，来享有水资源所有权。但是，国家作为一个抽象的法律主体，要参与民事关系，行使所有权，必须设立一定的意思机关和执行机关。“国家所有权的最大特点在于国家是一个抽象或集体的主体，虽有政治权利和财产权利，却不能像公民那样亲自为之，必须通过一定的机关或法人的活动才能实现国家所有权。”于是，通过确定国家所有权的行使主体，国务院成为国家行使水资源所有权的人，完成了物权法主体的改造。既然国家在行使水资源所有权时，是以私法人格出现的，那么，国家所有权与其他所有权的主体并无根本区别，对其进行平等保护也就理所当然。
（三）国家所有权的分类行使
二、水资源国家所有权民事权利论的困惑
通过上述改造，包括水资源在内的自然资源国家所有权在法律上获得了物权法意义上私权的形式。但是，“民法上的所有权，系以物为客体，指私的所有权而言。”[7]所有权是一个具有强烈个人主义和自由主义色彩的概念，无论是在功能设计，还是在制度规范上，均以私有制为基础。传统的所有权观念在解释公有制基础上的水资源国家所有权时存在着天然的障碍，因为“近、现代民法关于所有权的本质的认识并不是没有假设的，这个假设的前提就是所有权的私人性质，或者说个体性质，以及经济制度上的市场经济体制”。[8]鉴于水资源的特殊性，国家作为所有权人的作用格外复杂，直接套用传统民法个人所有权的概念，拘泥于民法的框架内来解读水资源国家所有权并不现实。
（一）水资源的公共性与国家私有的矛盾。
（二）国家双重身份剥离的不可行
在持水资源民法所有权理论的学者看来，国家所有权和国家行政权，分别是国家私法人格和国家公法人格的体现，两者之间互不录属，也不存在任何派生关系。实际上，在水资源国家所有权的行使中，这种泾渭分明的区别根本不存在。
水资源的初始分配是水资源所有者作为出让方直接向作为水资源利用者的受让方第一次转让水资源使用权的分配行为。通过初始分配，国家实现了水资源的分散利用。在水资源稀缺扩展到跨省区全流域的情形下，水资源利用权的分配，体现为一个从国家、地方、社团、用户等各个层次上的层级系统，即科层结构。[12]水资源的初始分配，既有水资源在流域间、流域内各地区、地区内各社团到社团内各最终用户之间在纵向上的分配，也有水资源在生态用水、生活用水和各行业用水之间的横向分配。
水资源初始分配中，行政权之所以能发挥主导功能，既有公平的原因，又有效率的考虑。水资源的公共物品属性决定水资源的初始分配不仅是一个效率问题，更是一个公平问题，不仅是一个经济问题，更是一个社会问题、生态环境问题，其配置方案不仅考虑技术上可行、经济上合理，更重要的是考虑政治上可行，考虑水资源配置方案实施后对社会政治、经济、文化、环境等因素的影响。以效用最大化为目标的市场，对水资源分配中的代内、代际公平性问题，很难发挥基础性的作用。并且，由于水资源的分配涉及到大规模的集体行动，伴随着大量的冲突，在特定环境的约束下，市场方式的交易成本太高，行政配置反而更有效率。[14]
三、水资源国家所有权公法属性的回归
水资源国家所有权民事权利论的根本误区，在于将《宪法》有关自然资源国家所有权的规定，直接等同于民法所有权。“民法为私法，所有权是私法上的概念，性质上为私权。国家所有权也是私法上的概念，具有私法的特征”的认识[15]，以及“一切涉及所有权的社会关系必须纳入物权法的体系框架内调整”[16]的论断，存在相当大的局限性。实际上，现代国家对包括水资源在内的自然资源国家所有权的规定并不局限于民法领域，而是大量出现在宪法、自然资源单行法中，需立体、理性地看待之。
（一）民法中水资源国家所有权的理性解读
（二）水资源国家所有权的立法趋势
现代国家通常在水资源单行法中宣告水资源归属国家或人民所有。综观各国水资源单行法的内容，绝无将水资源视为国家“私有”，以剔除国家的公法因素，按民法方法行使的规定，而是反复强调国家在水资源保护和分配中的特殊作用，授予其对国有水资源的管理权。1976年国际水法协会（IAWL）在委内瑞拉召开“关于水法和水行政第二次国际会议”，提倡“一切水都要公有，为全社会所有，为公共使用，或直接归国家管理，并在水法中加以明确”。它清楚地表明，国际社会认为水资源归于国有的意义在于国家的公法人格，而非国家的私法身份。
更值得注意的是，20世纪以后，特别是20世纪中期以来，许多国家都在宪法中设立专门的自然资源国家所有权条款，成为水资源国家所有权立法的新趋势。在宪法中，水资源国家所有权一般被视为社会的基本要素，基本经济制度或公民的基本权利，其主要模式有：（1）宣布其领土内的所有水资源都由国家专有，排斥私人所有。这种最为普遍的做法。（2）在宪法中宣告包括水资源在内的自然资源是国家的财产，但在国有的水资源上还可以成立私人所有权。1917年的墨西哥宪法最为典型，第27条规定，国家领土边界以内的土地和水源为国家所固有，国家过去和现在均有权将其所有权转让给个人，成为私人财产。（3）概括性地宣告包括水资源在内的全部自然资源是国家的公共财产，但并不明确是否为国家专有。如1971年的阿拉伯联合酋长国临时宪法、1996年的尼加拉瓜宪法。
虽然各国宪法对于自然资源国家所有权的表述千差万别，其模式也不一而足，但其共同的特征是与民法所有权存在较大差别。因此，我国宪法中的所有权与物权法中的所有权概念绝不能划等号，宪法中的自然资源国家所有权也绝不能直接等同于民法中国家的民事权利。
（三）水资源国家所有权公法属性的回归：全民所有与国家责任
在现代社会，“所有权不是为民法所垄断的概念”[18]。“在自然资源领域，国家所有权恰恰同时蕴涵着权利与权力的双重因素，在大多数情况下无法进行二元肢解。”[19]目前《物权法》对水资源国家所有权极不恰当的私权定位，很容易使正在进行的水资源的有偿使用和市场化改革偏离社会公平和可持续发展的既定方向，从而面临巨大的风险。国有土地使用权市场化改革中的教训还历历在目：一方面是土地拍卖价格不断创下新高，地方政府高度依赖卖地财政，开发商几乎全行业暴富，房地产市场投机盛行；另一方面是广大老百姓望楼兴叹，“居有屋”成为社会多数成员的沉重负担，甚至是可望而不可及的美梦。对于公共性更强的水资源，要想对其进行公平分配和有效保护，《物权法》不应将水资源国家所有权纳入私权体系，而应形成以宪法为龙头，以自然资源单行法为主的规范体系，实现水资源国家所有权公法属性的回归。
1、水资源国家所有权归属于全民的合理性。在自然资源领域，国家与全民在一定程度上是密不可分的。在各国宪法或水资源单行法中，宣告水资源属于人民或全体国民所有，已成为一个基本的范式。全民不但没有随着社会主义阵营的解体而在法律上销声匿迹，反而为资本主义国家普遍采用。1998年的《南非共和国水法》在序言中鲜明指出：“人们认识到水是一种稀有的，且时空分布不均衡的国有资源”、“人们还认识到水是一种属于全体人民的自然资源”。国有的自然资源是生息在这片土地上的国民的共同财产，是负载着全体人民公共利益的资源，而不是国家可以自由处置，排斥国民公共使用的“私有物”。正如马克思指出的那样，“从一个较高级的社会经济形态的角度来看，……甚至整个社会，一个民族，以至一切同时存在的社会加在一起，都不是土地的所有者。他们只是土地的占有者，土地的利用者，并且他们必须象好家长那样，把土地改良后传给后代。”[20]其实，只要我们走出“国家所有权即私权”的误区，水资源国家所有权归属“全民”在法律上并无荒谬之处。全民所有的观念，可以防止水资源国家所有权偏离其公共性，异化为政府或政府职能部门的私有财产，或侵犯人民水资源公共福利的挡箭牌。
【注释】
[1]周林彬《物权法新论—种法律经济分析的观点》，北京大学出版社2002年3月第1版，第333页。
[2]崔建远《公共物品与权利配置》，《法学杂志》2006年第1期，第42页。
[3]转引自王利明《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第454页。
[4]周林彬、李胜兰《试论我国所有权主体制度改革与创新》，《云南大学学报法学版》2001年第3期，第86页。
[5]黄军《国家所有权行使的现状与展望》，《理论月刊》2007年第9期，第51页。
[6]参照黄军《国家所有权行使论》，武汉大学博士学位论文，第页。
[7]王泽鉴《民法物权（一）通则.所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第373页。
[8]张里安《所有权制度的功能与所有权的立法》，孟勤国、黄莹主编《中国物权法的理论探索》，［M］武汉：武汉大学出版社2004年版，第172页。
[9]崔建远著《土地上的权利群研究》［M］北京：法律出版社2004年版，第36页。
[10][英]F.H.劳森、B.拉登著，施天涛、梅慎实、孔祥俊译《财产法（第二版）》［M］.北京：中国大百科全书出版社1998年版，第20－21页。
[11]托马斯.思德纳著，张蔚文、黄祖辉译《环境与自然资源管理的政策工具》，上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第93页。
[12]参见王亚华《水权解释》，上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第122－123页。
[13]参见曹明德《论我国水资源有偿使用制度―――我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评析》，载《中国法学》，2004年第1期。
[14]参见王亚华《水权解释》，上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第161－164页。
[15]黄军《国家所有权行使论》，武汉大学博士论文第7页。
[16]钱明星《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第134页。
[17]参见尹田，《论国家财产的物权法地位——“国家财产神圣不可侵犯”不写入物权法的法理依据》，《法学杂志》2006年第2期，第页；高富平高富平著《拉美国家所有权制度的形成与演变―――当代大陆法系所有权变迁之透视》，中国政法大学博士论文1998年，第142－144页；《阿尔及利亚民法典》第682条、第688－689条、第692条；《荷兰民法典》第24－27条；《澳门民法典》第1228条；《蒙古民法典》第101条、第143条；《俄罗斯民法典》第124条，第214条；阿尔巴尼亚民法典》第152条、第180条；《魁北克民法典》第300条、第913条、第916－920条，第951条，第980－982条，第1011条。
论文关键词民商法经济体制价值体现
一切社会活动都是建立在法律基础之上的，经济活动亦是如此。民商法是经济法与社会法的结合体，构成了市场经济的标准规范，能够有效保障市场经济活动的运行状态，有效避免市场经济的局面失控。
一、现阶段经济条件下我国民商法的理论基础
（一）民商法以市场经济理念作为指导
改革开放以来，我国社会主义经济体制从计划经济转变为市场经济，在经济理念上就发生了实质性的变化。这种思想层面的质变，难免会让人们对新型市场经济活动产生新的看法及观念，并且会产生一些不正常的违法行为，因此，建立以市场经济理念为思想指导的法律法规，成为了市场经济发展的必然要求。在这种市场经济理念的指导下，民商法应运而生，通过不断的内容完善，使其逐渐成为了市场经济活动运行秩序的核心。
（二）民商法以依法治国作为基本理论
（三）民商法以私法作为核心依据
二、现代民商法的价值根本、核心和理念
（一）价值根本——以人为本
（二）价值核心——市场调节
在我国社会市场经济条件下，民商法即是通过对我国社会中各主体之间关系的调整，通过强制性的法律手段，将市场经济中最基本的要求确立下来，以便更有效地分配社会经济资源。换句话来说，民商法的价值核心就是在于对市场的宏观调控，根据市场经济发展中自由竞争的规律，优化资源的配置。因此，需要根据我国市场经济体制的价值要求来确定民商法的价值取向，同时，该价值取向还应该与社会主义市场经济体制的价值目标相一致，才能将民商法更好地融入进社会经济市场中，更便于充分发挥其应有的法律职能。
（三）价值理念——自由竞争
三、现代民商法在我国经济中的价值体现
（一）民商法保护民商主体的营利化价值
商主体一般指的是商户个体在一定的法律法制规范下，从事的一定的经济活动，主要以个人或者组织的形式存在，并在从事商事活动的过程需要承担一定的法律义务。商主体根据从事活动的不同所具有的法律关系和成为的角色也是不同的，一般从事商业活动的，按照商法规定进行的都是商事主体，并且具备一定的商事法律关系；相反，一般从事民事活动的，按照民法规定进行的则都是民事主体，同时具备一定的民事法律关系。正是基于此，民商法才得以确定民事和商事的法律地位关系，进而实现民商主体的营利化价值，因此，民商法是民商主体法律地位确定的重要法律依据。