上海社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士
关键词：《刑事诉讼法》第39条；被羁押人通信权；通信自由和通信秘密；检查；合宪性调控
目次
一、问题的提出
二、被羁押人通信权现行制度厘清
（一）宪法保障公民通信自由和通信秘密权
（二）刑事诉讼法仅维护辩护人通信权
（三）行政法规和部门规章维护被羁押人通信权
（四）现行制度之评析
（五）《中华人民共和国看守所法（公开征求意见稿）》的相对完善
三、被羁押人通信权的合宪性调控
（一）被羁押人通信权的理论基础
（二）被羁押人的权利主体地位
（三）被羁押人的通信自由与通信秘密
（四）干预被羁押人通信权的法定理由
（五）干预被羁押人通信权的法定措施——检查
（六）依比例原则进行限制
四、被羁押人通信权的“二元审查模式”
（一）审查模式一：特殊类型犯罪案件与普通刑事案件
（二）审查模式二：刑事诉讼三阶段适用不同标准
五、被羁押人与其辩护人的通信受特殊信赖利益保护
（一）与律师辩护人的通信权
（二）与非律师辩护人的通信权
六、结语
《中华人民共和国宪法》（以下简称：《宪法》）第40条明确保护公民的通信自由和通信秘密，并以“加重法律保留”的形式严格限制公权力随意侵犯公民通信权。将宪法保护的公民通信权置于刑事诉讼领域，则表现为两个基本问题：第一，被羁押人通信权的保护范围，即如何保障被羁押人通信自由和通信秘密，以及被羁押人以何种方式适用通信权。第二，检查权的运行边界，即出于国家安全、追查刑事犯罪的需要，公安机关、检察机关对公民通信权进行何种检查及检查权的边界问题。笔者将围绕上述两个问题展开讨论。
被羁押人通信权的现行规定，表现为“宪法有明确规定、法律规避、行政法规指导实践”的特点。
宪法保护有两个阶段，1954年《宪法》、1975年《宪法》和1978年《宪法》为“保护通信自由”阶段，1982年《宪法》是“保护通信自由和通信秘密并重”阶段。“从宪法发展历程来看，1954年《宪法》至1975年《宪法》和1978年《宪法》虽规定通信自由权，但都未明确保护通信秘密的范围；1982年《宪法》才将公民通信自由和通信秘密保护单列一条，并规定限制条件，使公民的通信权达到相对完备的程度。”
对1982年《宪法》第40条进行解读，不难发现以下三项内涵：其一，宪法保护的公民通信权是集通信自由和通信秘密为一体的权利，二者缺一不可，仅保护通信自由而忽略通信秘密，或者保护通信秘密而忽略通信自由，都不是完整意义上的公民通信权。其二，明确法定机关对公民通信权的干预具有正当性。所谓干预的正当性具有三项基本要求即合目的性、干预主体合法、干预方式合法。干预目的仅限为“国家安全和追查刑事犯罪的需要”，除此以外任何理由的通信检查都是对公民基本权利的侵犯；干预主体仅限于公安机关和人民检察院，不包括人民法院等其他国家机关；干预方式仅限于检查，不包括其他强制性措施，例如扣留等。
刑事诉讼的根本目的，与法律的一般目的是一致的，即维护国家的法治秩序和民主政治制度，促进文明与民族的不断发展并且维护社会的进步。刑事诉讼程序推进的过程，在查明案件真相、实现实体正义的同时，还具有保障公民合法权益、制约公权力的特殊价值。1982年《宪法》第40条规定的“国家安全和刑事追查犯罪的需要”与刑事诉讼程序维护国家法治秩序和维护社会秩序的目标相一致。在宪法框架下，法律法规需要细化何种情况才符合国家安全和刑事追查犯罪的需要，以及看守所对来往通信进行检查的具体理由和方式，明确上述事项就划定了被羁押人通信权的保护范围。
遗憾的是，《刑事诉讼法》第39条采取“规避”的方式处理宪法维护公民通信权与刑事诉讼法的衔接问题，即刑事诉讼法仅保障辩护人通信权，未保障被羁押人的通信权主体地位。立法者将看守所内通信权片面认定为辩护人行使辩护权的方式之一，未承认看守所内被羁押人的通信权，未从被羁押人实践通信权的角度去构建通信权保障体系。刑事诉讼法层面被羁押人通信权主体地位的缺失，造成被羁押人在实践中只能被动等待辩护人来信，无权主动申请与其辩护人通信。
现行有效的《看守所条例》和《中华人民共和国看守所条例实施办法》（以下简称：《看守所条例实施办法》）规定了被羁押人通信权的适用标准和权力机关的干预方式，其中被羁押人通信权保障标准远远落后于现代通信技术水平和人权保障标准，实际上已严重减损现代法治国家中被羁押人的通信利益。
依据《看守所条例》第32条和《看守所条例实施办法》第39条的规定，被羁押人与辩护人通信权行使仅限于审查起诉阶段和审判阶段，不包括侦查阶段。这一规定是对被羁押犯罪嫌疑人辩护权的减损，也是对通信权适用阶段的非必要限缩。从主动适用通信权的角度来看，辩护律师有权主动与被羁押人通信，但是被羁押人无权主动要求与其辩护律师进行通信，上述规定与《刑事诉讼法》第39条规定相冲突。
办案机关审查被羁押人案件及个人情况后，决定是否同意被羁押人与其近亲属通信，这一前置程序已构成对被羁押人通信自由的限制，同时该限制并不因诉讼阶段不同而有所区分。此处的“办案机关同意”，已构成对权利主体通信自由的非必要限制，甚至涉嫌违宪。一是刑事诉讼法有关规定一般所说的“办案机关”包括“公检法”三机关，但是《宪法》将通信检查权赋予公安机关、检察机关，并不包括人民法院。二是“同意”具有明显的“行政审批色彩”，其本质上还是法定机关的审查程序。《看守所条例实施办法》对于何种情形需要审批，以及权力机关的审查内容、审查时限和申请人被拒绝时如何救济都没有明确规定，此制度空缺将进一步增加实践中被羁押人与其近亲属适用通信权的难度。
现行法律规范对被羁押人通信权的保障存在制度冲突，存在被羁押人的通信主体地位不明、通信方式单一化、检查方式不合理、被羁押人通信权救济渠道阙如以及权力难受制约等问题。
1.权利主体不明
《刑事诉讼法》未明确保障被羁押人的通信权主体地位，这与被羁押人诉讼主体地位不符。目前，《刑事诉讼法》未从诉讼主体权利体系构建的角度进行制度设计，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人只有诉讼主体地位之“名”，并无诉讼主体地位之“实”，被羁押人通信权的缺失就是明显例证。同时，被羁押人不具有讯问时律师在场权等其他权利，被羁押人与其辩护律师之间的交流只能以会见和通信两种方式进行，会见权的完善会侧面加重通信权的权利虚置问题。
我国刑事诉讼法只维护辩护律师通信权，并没有规定看守所内犯罪嫌疑人、被告人有权积极、自主申请与辩护律师通信、交流。如此，被羁押人“被动等待”看守所外辩护人的信件和消息的权利地位并没有发生根本变化，被羁押人被动等待辩护人来信，加之通信周期长且无一例外地接受看守所检查，使得实践中律师通信权适用率比较低。尽管被羁押人通信权与辩护人通信权具有“一体两面”的特点，但前者强调被羁押人对交流活动的发起具有自主性、通信对象更加广泛、通信利益更加多元，被羁押人通信权不能被辩护人通信权所替代。
2.通信形式单一
3.检查方式模糊
《看守所条例》第31条规定：“看守所接受办案机关的委托，对人犯发收的信件可以进行检查。如果发现有碍侦查、起诉、审判的，可以扣留，并移送办案机关处理。”此条文包含两层意思：第一，看守所是检查权的执行机关；第二，发现有碍侦查、起诉、审判的信件，看守所有权决定扣留。不难发现，看守所对收发通信的检查方式并无明确标准，某种程度上是检查权的一种无理扩张。实践中，看守所对所有收发信件无一例外地进行检查，检查方式为拆开信件并且阅览文字内容，这种检查方式已严重损害被羁押人的通信秘密。
从检查方式来看，阅览信件内容的检查侵犯权利主体的通信秘密，特别是被羁押人与其辩护人之间的通信秘密还涉及特殊信赖利益保护的辩护利益。参考《刑事诉讼法》保护律师会见时不被监听的规定，可以认为立法者已认可对辩护律师和被羁押人之间的特殊信赖利益保护的原则，但是现有制度并未对通信权采取同等保护标准。关于扣押信件的法定条件，《看守所条例》规定得过于粗疏，尽管没有忽略被羁押人通信“不受无理搜查和扣押”的权利，但“在制度设置上并没有为被羁押人提供严格而周密的保障”。辩护人与被羁押人出于辩护利益的考虑，很难以通信方式核实证据、沟通案件事实，如此一来，不仅辩护律师通信权受到压缩，而且被羁押人通信权的实践方式受到限制。
4.救济渠道阙如
《宪法》第41条第1款被视为公民基本权利受侵害时，有权自我救济的宪法依据。《刑事诉讼法》第117条将举报、控告、申诉规定为公民获得救济的具体方式，单位和个人有权报案和举报，但对于被追诉人如何自我救济，《刑事诉讼法》的规定也十分有限。立法的不完善，造成实践中权利主体“申诉难”，常出现“有权利，但无救济”的情形。碍于封闭的羁押环境，实践中被羁押人很难与外界通信，被羁押人获得救济完全依赖于看守所内管教民警的履职行为。如果被羁押人申诉的问题正是看守所民警的不作为或者违法违规行为，则形成要求“被申诉人或者被申诉机关”帮助申诉人“告自己”的困局。
5.权力难受制约
看守所对是否限制被羁押人权利有较大裁量权，且看守所的裁量权缺乏有效的内部、外部监督。2021年4月至10月，最高人民检察院在20个省（区、市）部署开展看守所巡回检察试点工作，共发现看守所存在4230个问题。看守所内民警违纪、违法问题十分突出，问题成因较为复杂，立法滞后、制度混乱和个人问题都容易造成监管腐败。被羁押人通信权难以适用，被羁押人与其近亲属、监护人之间沟通渠道不畅造成的信息闭塞，滋生了监管民警违规违法行为的灰色空间。
《看守所条例实施办法》要求看守所未经办案机关委托时，对被羁押人收发信件，全部交由办案机关处理，但对于监管民警没有对信件进行转交、邮寄的情况，没有规定具体的救济途径。制度的落后使得监管民警裁量权极度扩张，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，权力缺乏制约极易滋生贪腐，实践中看守所内的违规行为主要表现为监管人员的“捎买带”。此类违法行为出现的原因之一就是被羁押人与其近亲属的正常通信交流受阻，其正常生活需求难以及时得到满足，故而出现监管民警利用信息闭塞环境从事违法违规行为。
保障被羁押人与其近亲属、监护人沟通渠道的畅通，发挥内部和外部的监督作用，是解决监管腐败、制约羁押权力的重要方式之一。虽然《看守所条例》保障被羁押人的各项权利，但权利保障的实际情况究竟如何，普通社会公众并不方便获知。身处看守所内部的被羁押人对人权保障情况和羁押待遇最有发言权，维护被羁押人通信权，才能保障其向外界传递消息或表达诉求的渠道畅通。从这一角度来看，被羁押人通信权对看守所合法合规开展羁押管理工作还有“监督”的效用。
2011年公安部起草《看守所条例修改草案》送国务院法制办审议，但修改方案未获通过。原因是全国人大常委会法工委考虑到《中华人民共和国立法法》规定限制人身自由的措施只能通过制定法律进行规范，准备起草关于看守所的法律代替行政法规和部门规章。2017年，公安部印发的《中华人民共和国看守所法（公开征求意见稿）》（以下简称：《看守所法意见稿》）在保障被羁押人各项权利方面作出较大改进，该意见稿至今虽未落地，但值得肯定的是，《看守所法意见稿》向着保障人权的方向已有诸多完善，例如增加被羁押人与其近亲属、监护人之间的视频会见。
人权的基本范围大于我国宪法保护公民基本权利的范围，基本权利的保护范围超出刑事诉讼法保障被追诉人的权利范围。刑事诉讼人权保障目的就是要求国家将犯罪嫌疑人、被告人和罪犯都当作“人”来看待，在考虑司法资源投入的同时，保障被追诉人、罪犯的最低限度人权。人权保障对应着国家承担的作为义务，保障已被预先剥夺人身自由的犯罪嫌疑人、被告人的各项权利，除人身自由权以外的其他权利不因场域限制而被剥夺，除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件以外的其他案件，被羁押人基本权利不受非法限制。在无罪推定原则的框架下，保障被羁押人的宪法权利与保证一般公民的基本权利原则上并无不同，因被羁押人与外界的物理隔离，只有通过与辩护人的接见并且不受干预的自由沟通，方能保证其行使防御权。保障被法律推定无罪之人的各项基本权利，不随意限制其基本权利行使，不论该被追诉人是否被限制人身自由。
尊重被羁押人的基本人权，需要立法者认识到被羁押人行使通信权不仅为实现自己的辩护利益，还要立法者以被羁押人实现基本人权为出发点构建被羁押人通信权保障制度。通信权作为被羁押人的与外交流，也称为与外联系，是被羁押人与外界社会、自然人、机构联系的权利，只有在肯定被羁押人享有与外交流权的基础上方能继续讨论被羁押人通信权。作为社会性动物，与他人交流的自由是人之为人的基本需要，被羁押人通过交流所要实现的目的，不仅为实现有效辩护、维系家庭关系、监护关系，而且出于沟通需要而与他人的社交往来。
《宪法》第40条明确保障公民的通信自由和通信秘密，这是被羁押人通信权的宪法依据，被羁押人通信权不能被辩护人通信权或者其他权利所替代。我国刑事诉讼法维护犯罪嫌疑人、被告人的辩护利益，但偏重于辩护人如何行使辩护权的角度去进行制度构建，相对忽视被追诉人的主体性，特别是受到拘留、逮捕被追诉人的主体性诉讼权利保障更为欠缺。辩护权本质上仍然是被追诉人的权利，只是被追诉人碍于羁押状态不方便行使，如阅卷权、调查取证权等受羁押条件限制无法亲自行使，立法者将上述权利赋予辩护人，但是不能因此否定犯罪嫌疑人、被告人的独立辩护权利，更不能否定被羁押人的通信权主体地位。通信权与其他诉讼权利不同，通信权是宪法保护公民之基本权利，基本权利的保护范围已为被羁押人通信权在诉讼领域保护范围和干预方式划定了界限。
被羁押人作为通信权主体，即使涉嫌刑事犯罪而人身自由权被限制在看守所场域内，也不能据此否定被羁押人与他人进行日常交往的自由。保障被羁押人的通信权主体地位符合我国刑事诉讼法保障人权之刑事诉讼目的，将通信权的主体界定为被羁押人，理由如下：一方面，被羁押人是诉讼程序结果的承担者，诉讼程序的权利保障应当以被羁押人为权利主体进行制度设计，辩护人只是帮助被羁押人维护诉讼权利的主体。被羁押人是案件侦查和司法裁判结果的直接承受者，刑事诉讼规则对辩护人权利的保障，根本上仍是维护被羁押人的诉讼利益。另一方面，有权主动适用通信是通信自由的重要内容，也是被羁押人的现实诉求。被羁押人不仅与其辩护人就案件的事实和证据进行交流，而且需要与其近亲属、监护人进行交流和沟通，以维系原有的家庭、监护关系。
1.通信自由的保护范围
第三，选择通信对象的自由。被羁押人有权选择通信对象而不受不合理限制。被羁押人的通信对象可以分为三类即辩护人、近亲属和监护人、其他主体。我国宪法维护公民选择通信对象的权利，只要不涉嫌危害国家安全和妨碍追诉犯罪，被羁押人都有权与合法主体自由通信。
2.通信秘密的保护范围
通信秘密，是被羁押人与他人的通信内容和通信信息不被非法获取、知悉和使用的权利。从字面意思来看，“秘密”为“有所隐蔽，不为他人所知的内容、信息”。所谓秘密，即非公开、不愿为他人所知晓的内容和信息，“秘密”多与“公开”相对应。对书信通信方式而言，通信秘密主要指信件内部的文字内容和文义信息，而不包括外露于信封的文字和信息。按照信件信息是否隐秘作为划分标准，通信秘密的保护范围限于信件的内部信息，不包括外部信息。保护通信秘密主要是保护被羁押人来往信件的内部信息，即信封内的文字、图片、符号等信息，权利主体不愿为他人知悉、有所隐蔽。保护通信秘密是保护来往信件不被有关部门和个人私自开拆和阅览。
被羁押人通信权作为一项权利，其维护被羁押人的诉讼利益与基本人权，但是涉嫌刑事犯罪、被采取羁押措施的公民其行使通信权的过程与结果，难免存在毁坏证据、破坏监管秩序等风险。为此，出于公共利益考量，由法定国家机关对被羁押人的通信权进行适度干预具有正当性。现代法治国家皆在宪法或基本法明文肯定基本权利的存在与价值，同时也或多或少规定了限制基本权利的问题，我国宪法也不例外。《宪法》第40条以“加重法律保留”的形式限制公安机关、人民检察院对公民通信权的侵犯，即明确规定对公民通信进行检查的特定理由，即国家安全和追查刑事犯罪的需要。
通信权作为公民基本权利中重要的一项权利，其本质仍是一种消极的“防御权”，即主要是防止公权力机关随意干预权利主体行使权利。尊重和保障人权理论要求保障公民的基本人权，法律严格控制可能损害被羁押人诉讼权利的侦查活动。出于国家安全和追查刑事犯罪的需要，看守所对被羁押人与外界的来往通信进行安全检查虽有必要，但是该检查权需在一定限度内运行。检查权的运行一旦超过限度，就会损害公民基本权利，在限度内运行才能发挥保护公民基本权利的功能。
笔者认为，看守所虽然隶属于公安机关，但其主要职能与公安机关并不完全一致，否则就无从谈及看守所独立于侦查部门、负责安全羁押的意义。部门规章在发生冲突时，需从保障人权、限制公权力的角度对其进行合宪性解释。第一，看守所不是《宪法》第40条所指的公安机关，《宪法》所指的公安机关以履行侦查职能为主，不包括以安全羁押看管为主要职能的看守所。第二，看守所对来往通信有权检查，但是该检查权源于办案机关的委托，看守所只是执行检查机关，无权决定是否检查。第三，根据全国人大法工委函〔2017〕73号文件不难发现，立法机关认为有权决定是否检查通信的“办案机关”不包括人民法院。从立法机关在立法时的主观意图对此进行解读，我国看守所内来往通信的检查机关只能是除看守所外的公安机关和人民检察院。
被羁押人通信权的适用，与看守所对来往通信的检查分不开。明确检查权的实质内涵以及理顺检查权与其他权力之不同，有利于看守所执行检查，并维护通信主体的通信利益。
1.检查与安全检查的区别
对检查的不同解释，会影响实践中的检查方式，从而影响权利主体通信自由和通信秘密的适用范围。按照检查方式是否涉及通信秘密来划分，检查行为可以拆解为“拆开信件+阅览文字内容”两项权力。“拆开信件”对应的是“安全检查”，安全检查以确保信件不妨碍安全管理为目的，并不涉及对信件内容、文字语义的阅览。“拆开信件+阅览文字内容”对应的是广义上的“检查”，即目前我国司法实践中通用的检查方式，不仅对信件外在信息进行阅览、查阅，而且对信件内部文字内容、文字信息进行检查和阅览以保障刑事侦查、起诉和审判的顺利进行，此种检查方式不区分来往通信对象，有损诉讼主体的通信秘密且涉嫌违宪。
将看守所执行的通信“检查”界定为一种“安全检查”更为合理。安全检查即看守所的检查主要为确保通信过程和通信结果不会造成羁押场所和其他被羁押人的人身安全危害之后果。被羁押人的所有通信，国家机关只有权进行安全检查，对于检查后发现有碍羁押场所安全管理的信件，是否扣留或者截停，还需要依据检察机关审查后作出的决定，看守所无权直接扣留、截停来往信件，紧急情况除外。值得肯定的是，近年来立法者已意识到看守所依法实施的“检查”和“安全检查”之实质不同，并在新近修改法律时对二者有所区分和调整。《看守所法意见稿》已将看守所对来往通信的检查区分为：“检查”和“安全检查”。对检查的区分体现了立法者对辩护人与被羁押人之间通信、交流特殊信赖利益保护的特殊目的。按《看守所法意见稿》的检查标准，被羁押人与其辩护人之间的信件检查标准明显高于被羁押人与其近亲属、监护人之间来往信件的检查标准。
2.检查权与扣留权的不同
立法对公民基本权利的限制应当在宪法范围内进行，不得随意扩大国家公权力限制基本权利。刑事诉讼领域的立法应当依据宪法规定，不得将检查权随意扩大为扣留、扣押或者拦截、截停等强制性措施。最高人民法院的司法解释认为，“扣留”实质上就是对人或物件的暂时扣押。看守所对来往信件的扣留，本质上是一种对物的强制性措施。扣留与检查不同，检查是程序性执法权力，其运行是一种过程性行为，对于检查过程中所发现的问题并无处置的权力；与此不同，扣留是对物做出的强制性措施，是一种结果式处置。看守所有权对被羁押人的来往信件进行“扣留”，相当于对通信检查后的一种行政性强制措施，属于行政决定，该扣留权将严重损害被羁押人的通信自由和通信秘密。
1.合目的性
对《宪法》第40条进行语义解释，可知“国家安全和追查刑事犯罪的需要”条款，已体现比例原则合目的性要求，虽然“需要”二字的保护范围较为宽泛，但也是限制公民通信权的目的性要求。将合目的性要求置于刑事诉讼法保护框架下，宪法规范如何适用于看守所这一场域内，审查逻辑如下：检查通信的情形具体包括是否危害国家安全、公共安全、严重危害他人人身安全以及涉嫌串供、毁灭证据等。
2.必要性
检查通信的手段与方式应符合必要性原则，这也是某些地区和国家适用的检查标准。必要性原则要求国家机关在通过其他方式和措施能够达成检查目的时，不得对被羁押人通信进行检查；只有在通过其他方式和途径无法达成目的时，才可对被羁押人来往通信进行必要限度内的检查，即将限制被羁押人通信权作为最后手段。出于国家安全或者追查刑事犯罪的需要，同时该“需要”在其他侦查方式、其他措施无法达成目的时才能限制被羁押人通信权。必要性原则体现为“检查”权力，即对公民通信权进行限制的具体方式仅限为“检查”，并不包含“扣留、扣押、截停”等其他强制性措施。
必要性原则要求看守所执行的检查应采取对被羁押人权利损害最小的方式进行，即使出于紧急情况限制被羁押人的通信，也应由人民检察院作出决定，看守所无权作出。出于羁押场所的安全管理秩序考虑，依据比例原则对特定类型的犯罪嫌疑人、被告人的律师通信权进行限制具有合理性，例如恐怖活动类犯罪案件、危害国家安全案件和严重损害公共安全类犯罪案件。
3.均衡性
所谓均衡性，即审查手段产生的损害与追求目的之间能够实现相对平衡。审查被羁押人通信权的均衡性要求公安机关、检察机关在决定是否检查的时候，要平衡此“检查”给被羁押人通信权造成的损害后果与“国家安全和刑事追查犯罪的需要”是否均衡。均衡性以合目的性、手段必要性为前提，在明确“国家安全和刑事追查犯罪需要”目的之后，限定必要性为“检查”措施，在此基础上进一步理清目的与手段是否具有均衡性，即此目的是否与被羁押人通信自由和通信秘密受损害之后果相平衡。
将《宪法》第40条置于看守所这一场域内，则呈现为《看守所条例》第1条、第3条要求的“保障侦查、起诉、审判活动顺利进行和安全看管”两项目的。均衡性原则适用于检查权，不难发现看守所对被羁押人来往通信的检查与“保障侦查、起诉、审判活动顺利进行和安全看管”并不均衡。从目前法律规定来看，立法者在价值衡量的基础上，在被羁押人的通信秘密与羁押场所的安全管理秩序之间，往往更倾向于优先保护后者，即确保“侦查、起诉、审判活动的顺利进行”，未来此制度需要向“维护被羁押人基本人权”的方向进行调整。
为进一步完善《宪法》加重法律保留条款如何应用于刑事诉讼领域的问题，建立“刑事诉讼法统摄各类诉讼制度之保障人权的价值取向”，笔者提出“二元审查模式”以维护国家安全、追查刑事犯罪需要，同时保障被羁押人通信权的合理适用。“二元审查模式”，即两种审查模式并行：其一，按照案件类型不同进行审查，对应“国家安全的需要”；其二，按照刑事诉讼不同阶段进行审查，对应“追查刑事犯罪的需要”。“法律秩序的任务就是调和在任何社会中迫切要求认可的权益，并且决定其中哪些应被确认为通过法律加以推行的权利。”
依据“二元审查模式”，涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪类型案件的被羁押人，需接受最严格的通信审查。由于此犯罪类型公共危险性比较高，因此对此犯罪类型被羁押人的通信限制，可适用于侦查、审查起诉、审判三个诉讼阶段。
1.危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪类型案件
按照被羁押人所涉案件的类型，结合被羁押人是否具有人身危险性进行审查并决定限制期限。笔者认为，“从外国类似的改革中汲取外部制度灵感”，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件的被羁押人，对其通信权的限制期限可以涵盖羁押期间。理由在于，涉嫌以上犯罪类型的犯罪嫌疑人、被告人与他人交流可能会出现难以挽救的危害后果，在羁押期限内限制其行使通信权是符合公共利益要求的，较为合理。例如日本就根据案件类型，对有组织犯罪案件、枪支、刀剑类持续案件的被羁押人通信权适用采取最为严格的限制、拦截。
2.普通犯罪类型案件
1.侦查阶段的通信权适用
从限制通信权适用的立法目的来看，《宪法》第40条“刑事追查犯罪的需要”是立法者对公民通信权进行限制的目的之一，“追查犯罪”适用于刑事诉讼领域则对应刑事犯罪的侦查。刑事诉讼侦查阶段的通信权适用审查标准最为严格，换言之，此阶段的被羁押人通信自由和通信秘密需要接受最为严格的限制。刑事诉讼的侦查与追查具有相同的内涵，因为只有侦查任务的顺利进行会涉及“追查犯罪”。在刑事案件进入审查起诉阶段和审判阶段后，属于“侦查任务已经完成、证据已经固定”的情形，如被羁押人不涉嫌新的犯罪，则其与其辩护人、近亲属和监护人进行任何形式的交流都不妨碍追查犯罪。
从检查权的适用来看，对侦查阶段被羁押人的通信检查需依据比例原则进行，只适用“拆开信件但是不阅览文字内容”的“安全检查”。换言之，没有其他证据或者事实证明通信结果会严重损害羁押安全、证据保全等情形时，不得损害被羁押人的通信秘密。来往信件的检查需要遵循在没有其他证据或者事实证明通信内容涉嫌破坏证据、干扰证人作证或者其他危害羁押场所安全管理、社会公共安全的情形下，不得对信件实质内容进行检查，否则是对通信秘密的严重损害。看守所不得阅览被羁押人与其辩护人、近亲属、监护人或者其他主体之间往来信件的通信内容，以维护被羁押人的通信秘密。
2.审查起诉阶段、审判阶段的通信权适用
在刑事侦查结束后，侦查机关将案件送交人民检察院审查并决定是否起诉，案件进入审查起诉阶段。根据无罪推定原则，任何人在人民法院判决有罪之前都应当被法律推定为无罪，对无罪之人的基本权利限制或者剥夺需要遵循比例原则。就刑事诉讼程序而言，在审查起诉阶段和审判阶段，刑事侦查任务已经完成，只要被羁押人通信利益与国家机关刑事追诉利益不发生冲突，被羁押人通信权行使就不应受到限制。
在审查起诉阶段、审判阶段，可以明确“保障被羁押人通信权适用为原则、限制使用为例外”这一原则，即无特殊情况，通信权行使不受限制并且通信内容不受检查。具体而言，对于信件的检查需以安全检查为手段，即仅限于信封的外部信息，检查被羁押人的通信对象是否符合法律规定即可。只要被羁押人的通信对象合法，二者通信内容就受通信秘密保护，不被阅览；对于被羁押人与非法通信对象之间的通信，则进行下一步的检查。
3.紧急、特殊情况下的限制通信
被羁押人做出违反看守所管理秩序、策划逃跑等行为，或者给其他被羁押人造成损害时，属于此类型的审查。如《韩国刑事诉讼法》第91条规定，只有在刑事被羁押人有逃跑或者毁灭证据的情形，并且有证据证明时，法院才能决定是否检查被羁押人的文书和物品。被告人有逃跑或者毁灭证据的情形时，法院可以决定是否禁止被羁押人与辩护人之外的其他人进行会见和通信，此时可以对被羁押人接收的文书和物品等进行检查和扣留。可见，紧急、特殊情况下的审查不仅要有一定的证据证明危险性，而且要坚持被羁押人有权通信原则，只是来往通信需要接受最为严格的检查标准。看守所认为需要暂停被羁押人行使通信权时，可以向人民检察院提出申请，待其审查后做出扣留、截停、监听等决定，由看守所执行。以2017年《看守所法意见稿》第107条的规定为例，被羁押人做出违规行为后，应当给予其警告或者记过处分。对于受到警告或者记过的被羁押人，人民检察院、人民法院可以决定暂停其通信权的行使，期限以一个月为宜。此时的限制仅针对被羁押人与近亲属、监护人之间的通信，与辩护人之间的通信不受此类限制。
“刑事司法制度的目的，归根到底是一个价值目标的优先性问题。”从理论层面来看，保障被羁押人的权利不可避免地会与刑事侦查利益相冲突，结合我国辩护权实践现状，立法者需要做出理性选择，优先保障被羁押人与其辩护人的辩护利益。
特殊信赖利益保护原则要求被羁押人有权在案件侦查过程中与其辩护人自由且秘密地沟通。特殊信赖利益保护原则是现代法治国家刑事诉讼的重要原则之一，保障被羁押人与辩护人在可信赖的环境之中进行交流。在被羁押人或其辩护人提出行使通信权的申请时，羁押场所看管人员有义务及时提供便利，并且不干涉或监听通信内容。被羁押人有权采取合法、合理的方式，与辩护人在可信赖的环境中适用通信维护自身利益。早在1975年，德国就已经确立保护辩护利益的“特殊信赖保护原则”，即禁止国家机关使用任何监视监听设备，对当事人和辩护人之间通信进行监听，更不得对信件进行阅览或者扣押，甚至在涉嫌恐怖组织犯罪案件中也不允许侵犯被羁押人的通信秘密。如果一个人应有的隐私或私人通信权受到干扰，就必须考虑针对该权利的限制措施是否在必要限度内适用。对被羁押人通信权进行检查应当依据必要性原则，慎重决定检查范围和检查手段。
我国现行法律规定没有因为辩护律师与被羁押人的特殊信赖利益而对二者的通信秘密进行特殊保护，二者的来往通信均需接受看守所检查。被羁押人与辩护人之间的通信受到特殊信赖利益原则的保护，二者通信不应当受到任何限制。刑事诉讼法在构建诉讼权利保障体系时，偏重维护辩护人的辩护职权，相对忽视被追诉人尤其是受到羁押被追诉人的诉讼权利和其他各项权利。依据《刑事诉讼法》的规定，在案件移送审查起诉后，辩护律师有权和被羁押人核实证据、讨论案件的事实情况。因此，辩护律师与被羁押人在侦查阶段和非侦查阶段通信的意义有所不同。
世界上大多数国家法律和区域性国际公约都要求限制律师通信权需依必要性原则进行，同时按照公民所涉犯罪类型以及个体人身危险性大小，进一步审查并决定是否检查其来往通信，以及限制期限和具体措施。域外一些国家就对公民通信进行检查的必要性原则有所规定，如《意大利刑事诉讼法典》第103条、第104条要求有充分理由认为被羁押人与其辩护人之间通信是犯罪物品时，才能对其进行检查或者扣押。丹麦《司法行政法》第782条第1款也规定对被追诉人通信权的干预需要与被追诉人涉嫌犯罪程度成比例，《法国刑事诉讼法典》第145条第4款也不允许受到先行羁押的受审查人与律师之间的通信被截停、被限制。
德国对被羁押人与其辩护人之间秘密交流的保护程度非常高。《德国刑事诉讼法》第160条a第1款就规定，神职人员、代理人、辩护律师或者国会成员不应受到监听，但这一限制条件不足以维护宪法所保障的个人在住宅内的核心隐私权。因此，德国又于2005年在《德国刑事诉讼法》第100条c第5款的规定中进一步保护配偶和亲密朋友之间的隐私对话，要求一旦被监听的谈话内容涉及隐私时，就需要立即关闭麦克风。如果谈话记录混杂着隐私内容，则受保护的私人谈话部分也必须被删除，并且不能作为证据使用。由此可见，德国政府已经将属于个人隐私利益范围内的信息作为公民基本权利予以保护，并且该权利不受侵犯。
我国刑事诉讼法保障侦查阶段辩护律师与被羁押人的通信权，但非律师辩护人与被羁押人通信需先获得人民法院、人民检察院的许可，这一人民法院、人民检察院“许可”权缺乏必要性。第一，从诉讼参与人的角度来看，其他辩护人和律师辩护人之间的差别仅在于是否具备律师执业资格，既然非律师辩护人具备辩护人的诉讼地位，就有权与被羁押人进行会见和通信，无需人民检察院和人民法院等办案机关审查并给予许可。第二，从辩护权属性来看，要求非律师辩护人行使通信权需要人民检察院和人民法院的许可并没有必要性。非律师辩护人与律师辩护人仅在是否具有专业的法律知识上存在区别，非律师辩护人不具有律师具备的司法职业资格从业证件，但实际上，非律师辩护人已有辩护人的诉讼地位，其同样应当享有辩护人的各项辩护权利，且辩护权的行使无需人民检察院、人民法院的重复审查。
作者：刘婉婷（上海社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士）