因此，在司法场域中坚持人民法院的宪法解释权就决不能采取回避宪法的鸵鸟政策，如果说法学家们试图通过在学术场域中坚持人民法院的宪法解释权来支持司法场域中人民法院对宪法的解释，那也必须勇敢地面对来自宪法文本的挑战，按照司法场域中宪法解释的逻辑回应人民法院解释宪法的宪法依据问题。本文正是遵循司法场域中的法律解释逻辑，通过对宪法文本的细致解释来探讨我国宪法中所规定的宪法解释和违宪审查体制。
二、宪法解释权：全国人大常委会排他性的专属权
（一）、解释宪法是全国人大常委会的专属权
宪法明确规定全国人民代表大会常务委员会行使“解释宪法，监督宪法的实施”的职权。（《宪法》第六十七条第一项）我们必须注意到，这项内容出现在宪法以列举的方式明确规定全国人大常委会的“职权”范围的第六十七条中，而且是宪法赋予全国人大常委会的第一项“职权”。
宪法赋予国家机构的“职权”不同与宪法赋予公民的基本“权利”。在法律上，“权利”是法律主体在法律规定的范围内不受外在力量干预而按照自己的自由意志行事的可能性。因此对于权利，当事人既可以主张，也可以自由放弃。而“职权”则是国家机关发挥规定职能和作用所必须履行的职责和义务。如果说公民的“权利”是可以自由放弃的话，那么国家机关的“职权”绝不能放弃。比如，宪法上规定公民有结社的权利（宪法第三十五条），对于一个喜欢独处的人来说，他可以放弃这种权利，没有人强迫他参与任何组织。但是宪法上规定了司法审判属于司法机关的职权，（宪法第一百二十三条）当公民将纠纷提交到司法机关的时候，除非正当的法律理由，司法机关必须给出司法判断，而不能放弃这种职责。因此，“职权”作为一种“权力”的运用，其实意味着某种责任和义务。
宪法对国家机构相应职权的规定是根据这种机构的性质和能力做出的，因此，宪法给不同的机构赋予了不同的职权。这样一种具体化的区别对待，意味着宪法给某一个机构所规定的职权是不能转让的，更不能被其他的国家机构所取代，它是属于规定的国家机构的专属性权力，这也是分权学说的基本意涵。[９]正是由于国家机构的职权的专属性，宪法在设立国家机构的时候绝不是随心所欲设置的，而是根据国家行使不同权力之间的不同属性，在专业化分工的基础上，将国家履行的各种具体职权在经过抽象化之后将那些性质相同的职权集中规定在能够履行这种职权的机构之中。由此，现代国家的职权通常按照性质的不同而分为立法权、行政权和司法权等等。[１０]宪法按照这些权力的性质分别将这些不同类型的权力规定在适合履行该类权力的机构之中。
我们的宪法将立法权、国家领导人的选举权和对其他机构的监督权等这些体现国家主权意志的权力赋予了全国人大及其常委会，将行政管理权赋予了中央人民政府，将体现国家主权代表的权力赋予了国家主席，将武装国家军事力量的权力赋予国家军事委员会，将司法审判和检察权分别赋予了人民法院和人民检察院等等。这些国家机构在宪法所规定的职权方面有着明确的分工，因为分权首先就意味着基于促进效率而对国家权力的进行专业化分工。而解释宪法的权力之所以归于全国人大常委会就是因为它是体现人民意志的机构，是一种集中展现国家意志的机构，而宪法作为国家的根本大法对其解释必然要体现人民的意志，因此，宪法解释权自然也就属于全国人大常委会。宪法规定“解释宪法”属于全国人大常委会的“职权”，那么就意味着，当宪法需要解释的时候，全国人大常委会必须履行这项宪法职责和义务，而且这项职责是一种专属性的义务，全国人大常委会既不能拒不履行者宪法所强加的义务，也不能将宪法赋予的职权转让给其他的国家机构来代替履行。
（二）、全国人大常委会的宪法解释权是一种排他性的职权
三、解释宪法：监督宪法实施的手段
（一）、“解释”的误区
要理解宪法中所规定的“解释宪法”的含义，首先必须理解什么是“解释”。需要注意的是，我们这里所谓的“解释”是一个宪法文本中的概念，而不是语言学或者哲学著作中的概念，因此，不能按照通常语言学或者哲学上的“解释”概念来理解，而必须按照宪法文本本身所赋予的含义来理解。
（二）、“解释宪法”不同于“解释法律”
显然，我们不能做出这样的解释，因为这样的解释与宪政的基本原理是相矛盾的。从法理上说，制宪活动和修宪活动作为一种具有政治意义或者建国意义的“立法”（legislate）与立法机关在法律意义上进行“制定法律”（law-making）之间是完全不同的两会事，[２４]因为作为“制定法律”的机关本身所具有的合法性是有宪法本身所提供的，宪法上的立法机关不可能创制宪法，也就是说，全国人大及其常委会在法理上不可能创制宪法。但是，我们必须注意到，我们这里解释的是具体的宪法文本，而不是理解一种抽象的宪政理论。对于宪政理论，我们完全可以在学术场域中给出不同的甚至相互矛盾的解释，这种解释恰恰展现了学术场域中的思想自由。但是，对于宪法文本，我们必须放在司法场域中来理解，我们是通过对宪法文本的解释来体现宪法的最高权威性。因此，让我们暂时“悬置”我们脑子里杂七杂八的宪政学说，如维特根斯坦所说的那样，“只要看，不要想”，把眼光放在我们的宪法文本上，而不是宪政学说上。
如果回到宪法文本上，既然宪法在全国人大常委会的职权中明确规定了“解释法律”和“解释宪法”，为什么不能做出上述这种逻辑上的类比理解呢？如果我们做出这样的理解，将会产生什么样的后果呢？
宪法中明确规定全国人民代表大会的第一项职权就是“修改宪法”（《宪法》第六十二条第一项）。现在如果将“解释宪法”理解为全国人大常委会具有立宪性质的宪法解释权，[２５]那么，就会看到我们的宪法中出现了两个修改宪法的机构，一个是全国人民代表大会，另一个是全国人大常委会。当然，宪法中将宪法修改权通过明示或者默示的方式赋予两个不同的国家机构在理论上是可能的，只要这两种国家机构的宪法解释之间不会发生冲突或者发生冲突有宪法上的解决途径。正如我们的宪法将立法权根据性质和情况的不同明确分配给了中央人民政府和地方权力机关或者地方人民政府，而且宪法上明确规定这些不同的立法权之间发生冲突的解决办法。[２６]那么，如果我们将“解释宪法”理解为宪法中以默示的方式规定宪法的修改权分别属于全国人大代表大会和全国人大常委会这两个机构，那么二者在修改宪法上发生冲突是不是具有宪法上的解决渠道呢？
宪法规定全国人大常委会是全国人民代表大会的“常设机关”，常设机关的含义是指由于全国人大代表在会议结束后回到了原来的工作岗位，无法每时每刻履行人民代表的职权，因此他们在回到自己工作岗位的时候，把自己代表人民履行的职权委托给全国人大常委会，要求它在代替他们履行自己的职权。作为全国人民代表大会的“常设机关”，全国人大常委会也是一个“代理机关”，它的职权范围不得超出全国人民代表大会根据宪法赋予的权限。当全国人大常委会做出了与全国人民代表大会的意志不相符合的决定，全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”（《宪法》第六十二条第十一项）。那么就意味着，当全国人大常委会通过解释宪法而修改了宪法的时候，如果对宪法的这种修改侵犯了全国人民代表大会的修改宪法权的时候，全国人民代表大会完全可以改变或者撤销全国人大常委会对宪法的修改。由此，保持了宪法内部的一致性。
但是，我们的宪法对于全国人民代表大会修改宪法做出了专门的特别规定：“宪法的修改，……由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”（《宪法》第六十四条第一款）如果说，宪法以默示的方式赋予了全国人大常委会的修改宪法权，那么就意味着全国人大常委会对宪法的修改不需要遵守宪法中关于宪法修改的专门条款，因为这个条款只针对全国人民代表大会而言，而并不是针对全国人大常委会的日常工作，而且宪法上规定，“法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。”（《宪法》第六十四条第二款）也就是说，如果全国人民代表大会“改变或者撤销”全国人大常委会通过解释宪法而做出修改宪法的决定，那么也仅仅需要由全国人民代表大会全体代表的半数就可以通过了。
由此可见，如果我们认为宪法第六十七条第一项中规定的“解释宪法”以默示的方式包含了修改宪法的含义，那么就意味着我们国家的宪法在修改程序有两条相互矛盾的规则，宪法的修改可以不遵守宪法第六十四条对修改宪法做作的专门的明示规定。也就是说，宪法内部自相矛盾，宪法第六十四条这个关于修改宪法的明示规定在法律上是无效的和没有实际意义的。需要注意，我们这里解释的是宪法文本，是作为国家政治社会生活之最高权威依据的“根本大法”。当我们通过对宪法条款的解释而得出宪法的默示内容如果与宪法的明示内容相冲突的话，那么不是宪法的明示内容无效，而是我们解释出来的默示内容无效，因为我们的解释基于在司法场域中宪法的权威性，而不是基于学术场域中的“大胆设想”。总之，我们不能想当然地从逻辑类比的角度来理解“解释宪法”的内容。宪法第六十七条第一项的“解释宪法”与第四项的“解释法律”是两种完全不同的理解。
（三）、“解释宪法”与“监督宪法实施”尽管宪法赋予全国人大常委会“解释宪法”和“解释法律”的职权，但是，这两种权力必须在不同的逻辑层次上来理解。如果全国人大常委会作为法律的解释者与作为法律的制定者保持了主体资格的统一，那么，它作为宪法的解释者完全不具有宪法制定者（或修改者）所具有的主体资格。如果这样的话，宪法上赋予全国人大常委会“解释宪法”的职权究竟意味着什么呢？我们还是要仔细地分析宪法文本。
四、“审判权”与宪法解释权
（一）、“审判权”意味着法律解释权
从学理上讲，在普通法传统中，基于区分“法律”和“法律渊源”的判例法制度，法官在审判过程中将宪法、法律、习惯和学说等等都当作“法律渊源”而进行合理解释，从而形成作为法律的判决，由此形成了美国的司法审查传统。但是，我们这里解释的不是一个学术概念，而是一个宪法概念。对“审判权”理解必须符合法律和宪法的规定。我们的宪法中将“法律”严格地限定在全国人大及其常委会制定的法律文件中，因此，“宪法也是法律”的说法在我们的宪法上是根本就不能成立的，因为它用学理上可以混淆的“法”与“法律”的概念偷偷取代了宪法上严格界定的“法律”。在我们的宪法上，“法律”就是只能由全国人大及其常委会制定的规范性文件（第六十七条第二项），因此，宪法就不是“法律”。而在我们的法律中，无论在诉讼法、法院组织法、法官法以及其他的法律，从来没有规定法院可以解释宪法，而且最高人民法院在其具有法律效力的司法问答中明确规定，法官在审判案件的过程中不能援引宪法，[３６]也自然就谈不上解释宪法了。但是法律上对审判权的界定是不是囊括了宪法上对审判权的定义呢？宪法上所定义的“审判权”是不是包含了解释宪法权呢？
（二）、“宪法”与“法律”：金字塔式的法律体系
审判权的基本含义就包括解释法律权。不过，这里的“法律”是指《立法法》中所说的“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例”（《立法法》第二条）这样一个相对广泛的含义，而不是宪法中规定的狭义理解。人民法院在行使审判权的时候，必然会受到这些法律、法规和条例的约束。问题在于约束法官的这种法律规则体系是杂乱无章的规则体系，还是整齐划一的规则体系？当法律、法规或条例在同一个问题上出现分歧的时候，法官究竟应当适用哪一种法律规则呢？
我们的法理学从来都是遵循的“法律”高于“法规”、“法规”高于“规章”这样的原则，而这些原则假定我们的法律是一个金字塔式的规则体系，而这个金字塔体系的顶端就是宪法。宪法明确公布宪法是“国家的根本法，具有最高的法律效力”（序言），“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”（第五条第一款），由此，我们的宪法法理学将宪法概括为“根本大法”。
对于什么是“根本大法”，毛泽东曾经给过一个很好的比喻，认为宪法是“母法”，其他的法律是“子法”。如果我们从这个比喻入手，就会发现所谓的“母子”关系不是说“母亲”拥有绝对的权威，具有最高的权力，因为在我们的文化中，“母亲”从来不是最高的权威形象。如果从宪法具有最高的法律效力和权威角度来说，我们应当把宪法比喻为“父法”也许更为恰当。然而，作为中国宪法的奠基者，[３８]毛泽东用“母子关系”来理解宪法和其它法律的关系一定有自己独特的考虑。事实上，在我们的文化中，“母亲”虽然不是最高权威，但是却是最高的“源泉”。“儿子”是由“母亲”生出来的，“子法”是由“母法”所生出来的。在这个意义上，意味着法律规则在生产渊源上形成了一个体系，因为，“母法”可以生出“子法”，“子法”在生出“孙法”来，“子子孙孙无穷匮也”，由此形成一个的法律家族的等级体系来。根据毛泽东对宪法的这种理解，我们可以看出，宪法作为“根本法”不仅具有最高的效力，而且是所有法律规则体系的终极渊源，任何正式的法律规则最终要在宪法中找到自己创生的渊源。
尽管作为宪法的奠基者，毛泽东的观点有助于我们准确地理解我们的宪法，但是，这并不意味着毛泽东个人的观点或者意志就是宪法创制者的本来意图，甚至毛泽东、刘少奇、周恩来、邓小平、彭真等领导人们的集体意志也不是宪法创制者的本来意图。他们仅仅是宪法的起草者甚至设计者，而宪法的真正创制者是“全体人民”。因此，尽管他们的个人观点有助于我们理解宪法的意图，但是，宪法创制者的真正意图其实就体现在宪法文本之中，领袖们的一些说法仅仅为我们更好的理解宪法创制者们的意图提供了有效的线索而已。如果我们在宪法文本中找不到相应的根据，那么毛泽东所说的话仅仅代表了他个人对宪法的理解，而不是宪法本身的意图，不是宪法的创制者们的意图。
事实上，我们在宪法的文本就可以发现这种“母法”与“子法”的生身关系。如果我们对宪法本文进行整体上的理解，就会发现宪法作为“母法”将如何诞生“子法”做了明确的规定。宪法明确规定，只有这些法律规则是从宪法中直接诞生的：全国人大委员会制定“基本法律”（第六十二条第三项），全国人大常委会制定“由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”（第六十七条第二项），国务院制定“行政法规”（第八十九条第一项），地方政府制定“地方法规”（第一百条）（包括第一百一十六条规定的民族区域自治地区的自治条例和单行条例）。如果说法律、行政法规和地方性法规是从宪法中诞生的，[３９]那么其他的各种规章、条例、办法、措施等等就是从这些法规、法律和基本法律中诞生的，[４０]从逻辑上说，最终从宪法这个“母法”中诞生出来的。最终，《立法法》作为一个宪法性法律就是将宪法的作为“母法”所生出来的“子子孙孙”的法律规则的体系以“家谱”的方式确定下来，并规定了建立这个家谱所遵循的基本礼法。[４１]
正是基于上述宪法原则，我们建立起了金字塔式的法律体系，但不是根据某个法理学说建立起来的，而是根据宪法建立起来的。基本法律、法律、行政法规和地方性法规本身就是对宪法中的一般原则和内容加以具体化，尤其是对公民的基本权利和义务的具体化，这些法律、法规的内容必须在宪法之中找到依据，并且不能和宪法相抵触。同样，所有其他的各种规章、条例等等都是对这些法律和法规的要求和内容的具体化。它们之间的关系与法律法规与宪法的关系是一样的，都是一种“母子关系”，这种母子关系在《立法法》的家谱中，称之为“上位法”与“下位法”。当然，“上位法”与“下位法”是严格的法律语言，其实这对法律范畴通俗的但是准确的理解就是“母法”与“子法”。在这样的“母子关系”中，我们一方面可以看出宪法的血液已经流淌在了这些具体的法律和法规之中，另一方面，这些具体的法律法规反过来又为“母法”的血液赋予了活生生的骨肉。没有宪法，就不可能有法律法规，同样没有这些法律法规，宪法也就成了没有生命延续的僵死教条。
我们的宪法正是通过对立法权的分配确立了宪法自我繁殖的能力，由此形成一个金字塔式的法律体系。宪法作是“根本法”处在金字塔顶端，成为所有其它法律、法规等等的“法源”，[４２]由此繁衍出一个法律规则构成的自主性的世界。[４３]换句形象的话说，在我们的法学理论和宪法中，宪法不仅处在法律金字塔体系的最顶端，而且规定了法律金字塔的高度、周边尺度等等，由此划定这个整个法律金字塔的形状和结构，所有的政治生活和社会生活都已经被放置在这个宪法所创造的法律规则世界之中，任何政治问题、社会问题都可以在法律规则并最终在宪法中找到解决问题的方法甚至答案。
在1986最高法院的一个“批复”中，不仅宪法不能援引，而且“国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”[４８]根据这个“批复”的精神，我们可以说，在判决书中不予以援引的那些法律渊源，比如，决定、决议、命令、规章和批复等等，依然可以作为法律规则来适用，同样，宪法可以在具体个案中加以适用，但没有必要加以“直接引用”。因此，最高人民法院的这个“批复”事实上公开了一个秘密：人民法院可以解释宪法并且可以适用宪法，只不过是以隐含的方式进行，而不需要公开张扬。[４９]
（四）、“疑难案件”：“解释宪法”而非“援引宪法”
尽管立法过程是对宪法内容的具体化，但是，立法过程不可能穷尽宪法的全部内容。立法总是针对某个特定时期具体状况而制定的，而宪法是为了适用一个更长的历史时期而针对所有可能的状况制定的。那么，当宪法所保护的公民权利还没有具体化在具体的部门法，还没有通过具体的部门法来保护的时候，法院能不能直接以宪法为依据进行审判呢？这实际上涉及到法院能不能填补“宪法空隙”的问题。由于我们的宪法中确立了“司法独立”的原则，填补“宪法空隙”不是宪法赋予人民法院的职能。法院不能仅仅依靠解释宪法而行使审判权，这样的争议不能构成法院可以救济的争议，因此不能成为法院可以受理的案件。[５０]
部门法以明确的方式界定权利义务关系的那些具体案件中，法院在解释部门法的时候也以隐含的方式解释宪法，这样的案件我们可以称之为“常规案件”，法院每天处理的案件大约都属于这些常规案件。对于这些案件，法官根本不需要直接解释宪法，因为他已经间接地解释了宪法。当某个具体争议中的权利义务关系无法在部门法中找到明确的具体规定时，法院不能单单依据对宪法的解释而审理这样的案件，尽管这种争议可能涉及到了宪法上所保护的权利，但是这样的争议如果没有具体的部门法的依据并不能成为司法救济的对象，而是司法不可能救济的“非司法争议”。我们的法院每天都以这样的理由拒绝受理大量的“非司法争议”。这两种情况都属于司法过程的常规情况。
但是，司法过程中往往出现一些例外情况，在这种情况下，法院所面对的争议在部门法上有规定，而这种规定往往并不清楚，也不明确，如果按照部门法来审理案件，可能出现法律依据不足，如果拒绝提供救济，那么法院实际上剥夺了当事人的某种权利，尤其是宪法上所赋予的基本权利；而且在有的情况下，宪法规定的抽象规定与部门法上的具体规定之间仿佛存在这种不一致，从而出现了用部门法来理解宪法还是用宪法来理解部门法的困难。对于法院可以受理也可以拒绝的这些案件，我们称之为“疑难案件”。它处于“常规案件”和“非法律争议”之间的过渡地带，开明的法官往往受理了这样案件，他们通过法律规则之外的法律原则、法理与人情之类的标准来审判，而谨慎的法官则往往以没有法律明确规定为由而拒绝受理。之所以出现这种情况，是因为我们的法理学中还缺乏一套解决“疑难案件”的法理学。齐玉苓就可以看作是这样一个“疑难案件”。
由此可见，出于明确权利义务关系的需要，出于理解部门法的需要，人民法院在审理“常规案件”时隐含的宪法解释权在“疑难案件”中彻底公开了。在此，宪法不是作为法律权威来援引的，而是作为法律解释过程中所必须考虑的，宪法的作用在于法律推理和法律解释，而不是简单的作为法律渊源来援引。[５５]这种宪法解释权是出于理解部门法的需要，但是在法律与宪法相抵触的情况下，人民法院是不是可以行使违宪审查，或者由此产生的违宪审查是不是侵犯了全国人大及其常委会的违宪审查权，还需要进一步的探讨。
五、法律选择权：隐含的违宪审查权
（一）、“抽象行政行为”的误区：“受案范围”与“审判规则”
1979年的《人民法院组织法》中将宪法授予人民法院的“审判权”仅仅理解为“审判刑事案和民事案件”（第三条）。然而，在十年后，随着社会生活的变化，1989年通过的《行政诉讼法》将人民法院的审判权进一步扩展到“行政案件”中（第三条）。不同于传统的刑事案件和民事案件，行政案件涉及到了对行政行为的审查问题。
首先，具体行政行为与抽象行政行为不可以截然割裂开来，因为具体行政行为的做出本身已经牵涉到了抽象行政行为，对具体行政行为的审查肯定涉及到对抽象行政行为本身的理解和解释。出于对行政机关的尊重和信任，司法机关在对行政法规和规章这些抽象行政行为的理解必须推定它们是合乎宪法和法律的，因此，人民法院对行政法规和规章的解释必须遵循合宪性和合法性的解释原则，而这样的解释过程已经隐含了对行政法规和规章的重新理解。这种重新理解过程在一定程度上可以看作是对抽象行政行为的审查过程。尽管行政法学关于对具体行政行为的审查存在着“合法性审查”与“合理性审查”的争论，但是，二者的内在关联已经体现在从“程序性正当法律程序”向“实质性正当法律程序”的自然过渡之中。
其次，对抽象行政行为的司法审查问题普遍理解为行政诉讼的具体受案范围，由此将具体的行政诉讼规则与行政诉讼过程中体现出来的法理学混为一谈，从而以具体的行政诉讼规则取代甚至扼杀行政诉讼的法理学。因为人民法院可以审理哪些案件，和人民法院在审理案件过程遵循怎样的“审判规则”是两个截然不同的问题。在这个问题上，我们对《行政诉讼法》的理解就决不能简单地采取文意解释的方法，而必须采取结构解释的方法。因为我们的《行政诉讼法》绝不是关于行政审判规则的大杂烩或者简单罗列，而是一个精心制定的有组织、有次序、有结构的文本。它按照行政诉讼过程的法律逻辑将《行政诉讼法》分为十一章。每一章都有自己独立的意含，每一章都统摄着该章所有条文的内容。因此，对其中每个条款的解释必须放在这个条款所在的具体章节中进行。
（二）、规章选择权：司法审查权的限度
《行政诉讼法》第七章“审理和判决”就具体规定了人民法院在审理行政诉讼案件中所必须遵循的规则，其中五十三条第一款明确规定：
人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。
对这一条的内容行政法学界有不同的理解。但是，正确的理解必须从法条出发，把法条看作是立法者意图的表达，对法条的理解必须通过文本来理解立法者的意图。我们首先必须考察立法者的原意。
（三）、审判权包含了“法律选择权”
六、二元违宪审查体制
如果说人民法院具有法律选择权，那就意味着人民法院首先要对法律法规的合宪性问题进行审查，如果符合宪法就要按照诉讼法的规定遵照执行，如果不符合宪法或与宪法抵触，那么就应当选择不予适用。如果我们将人民法院的这种法律选择权也理解为一种违宪审查的话，那么人民法院的违宪审查权会不会侵犯了宪法上赋予的全国人大及其常委会的违宪审查权呢？在此，我们需要从宪法解释权来理解两种不同的违宪审查机制。
（一）、作为立法活动的违宪审查
无论是对其他国家机关制定的违宪法规加以“撤销”，还是对自己作为立法机关制定的法律进行“修改”，全国人大及其常委会的违宪审查权事实上表现为一种立法活动。对于行政法规和地方性法规而言，这些法规的效力是根据其制定机关的职权产生的，但是如果全国人大常委会对其进行违宪审查，就意味着对这些法规的法律效力进行审查，并直接撤销违宪的法规，单方面否定其法律效力，而无须获得其制定机关的同意。这刚好体现了全国人大及其常委会的主权权力，它是国家的最高权力机关，在实施违宪审查捍卫宪法尊严方面具有最高权力。而对于全国人大及其常委会制定的法律的违宪审查，宪法直接规定在修改法律的立法活动过程之中。因此，我们可以把宪法赋予全国人大及其常委会的违宪审查权称之为“立法违宪审查”。这种违宪审查直接针对法律的一般效力，要么否定法律的效力（针对行政法规和地方性法规），要么直接修改法律（针对“法律”）。
（二）、司法个案中的违宪审查
（三）、二元违宪审查体制的互动机制
尽管立法的违宪审查和司法的违宪审查之间的互补性构成了二元违宪审查体制，但是，这毕竟是两个不同的审查体制。要将二者有机地结合起来，从而形成统一的违宪审查体制，还必须注意一些促使二者有效互动的制度机制。
法院的等级体系不同于行政官僚体制，并不是严格地下级服从上级的支配统治关系，而是通过诉讼程序进行监督的关系。根据诉讼法的规定，各级法院之间的受案范围不同，但是，在审理具体案件中适用法律的权力是一致的。在这个意义上，“审判权”作为一种对法律的判断在各级法院中是完全一致的，因此，“宪法解释权”和“法律选择权”作为“审判权”的一部分，也应当在各级法院中是一致的，也就是说，各级法院（包括基层法庭）看起来都有权在“疑难案件”中适用“宪法解释权”和“法律选择权”。
但需要注意的是，《人民法院组织法》中对最高人民法院作了特别的规定，它将立法性质的“司法解释权”分配给最高人民法院。这意味着最高人民法院不仅仅是一个“上诉法院”，而且是一个“上级法院”，因为它具有其他法院所没有的特殊的“审判权”。这种特权就是通过司法解释来指导各级法院的审判工作。因此，除了诉讼法上规定的二审程序和审判监督程序之外，最高法院具有对各级法院的“指导权”。当然“指导权”不同于行政官僚体系中的“命令权”，它是通过示范、说服和引导的方法来指导下级法院的工作的。这种示范、说服和引导就体现出一种最高法院的理性权威，即最高法院在对法律的理解方面比起下级法院可能具有更大的权威性，因为最高法院对于法律的理解不仅是一种基于法条的学理理解，而且由于最高法院处在特殊的位置上更多地是从公共政策和政治原则的角度来理解法律。
正因为如此，下级法院的遇到“疑难案件”的时候，一般都要向最高人民法院请示，由最高人民法院对这些法律问题进行解释、解答和批复。因此，在疑难案件中涉及到宪法解释和违宪审查的问题，一般只能由最高人民法院来行使“宪法解释权”和“法律选择权”这两项特权。从而避免了各级法院由在违宪审查中对宪法的不同理解而导致宪法权威的丧失，导致同样的法律法规在不同的法院具有不同的效力这种法制不统一的局面。
这个机制非常重要，因为违宪审查涉及到了宪法和法律法规的理解，这是一项非常复杂的专门的理性活动，需要由专门的机构进行。一方面，全国人大及其常委会是一个代议机构，相比之下，最高法院的是一个专门从事法律审判的机构，它比全国人大常委会更能有效地理解法律法规与宪法的冲突；另一方面，最高人民法院是一种被动接受违宪审查的机构，因为违宪的法律法规所造成的直接危害会由当事人直接通过诉讼而进入到司法的违宪审查的视野之中，而通过代议机构的层层反映会影响到纠正违宪法律的效率，因此，司法违宪审查比立法违宪审查更为直接和有效。一旦启动司法违宪审查，大量的违宪问题会通过司法诉讼进入到最高法院，而最高法院在经过专业法律知识的过滤之后，然后提交到全国人大及其常委会进行立法的违宪审查。这样，一方面司法违宪审查为立法违宪审查提供了学理上的依据，另一方面，大量的违宪问题经过了最高法院的过滤，从而将少数真正的违宪问题交由全国人大及其常委会审议，有效地节约了立法违宪审查的资源耗费，提高了立法违宪审查的效率。
由此可见，“司法违宪审查”与“立法违宪审查”的关系不仅仅是个案效力与一般效力、被动审查与主动审查和隐含审查与公开审查这些相互弥补的表里关系，而且是相互促进的互动东西。一方面立法违宪审查可以提高司法违宪审查的权威性，因为司法审查认为违宪的法律法规最终可能通过立法违宪审查来否定其效力或者修改其效力，另一方面，司法违宪审查也在推动立法违宪审查的发展，同时也为立法违宪审查建立了隔离缓冲带，是立法违宪审查的“预先审查”或者“初步审查”。正是在这些相互弥补的表里关系和相互促进的互动关系中，二元违宪审查在宪法的框架中有效地运行。
结论
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[２]强世功、赵晓力：“双重结构化下的法律解释”，载梁治平，前注引书。
[３]强世功、赵晓力，前注引文；苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，《中国社会科学》，1997年第4期。
[５]强世功、赵晓力：前注2引文。
[７]对这种具有违宪嫌疑的“司法抢滩”的批评，参见童之伟：“宪法司法适用研究中的几个问题”，载信春鹰（编）：《公法》，第三卷，法律出版社，2001年。
[８]详细的分析参见强世功：“‘宪法司法化’的悖论”，《中国社会科学》，2003年第3期。
[９]参见维尔：《宪政与分权》，苏力译，北京：三联书店，1997年。
[１０]这一点尤其体现在现代行政权与司法权的划分中。事实上，在传统国家的职权分类中，仅仅包括立法权和司法权，司法权就是一种总体意义上的执行权，这也就是我们所说的司法行政合一的政府权能体制。随着国家行政支配权的扩大，司法审判权和行政执行权才相互分离，才出现国王不能审理案件的独立的司法权。关于现代国家职权的起源和发展，参见维尔，前注引书，第二章。
[１１]关于这两种分权学说的历史发展及其演化，参加维尔，前注9引书。我们的法理学主张我们的政体为全国人民代表大会制，从而否定我们政体采取了分权学说。事实上，我们否定的仅仅是美国式的制约平衡的分权学说，而我们采取的事实上是严格分权的思路，即国家权力严格划分，相互之间没有制约关系，最终都对人民负责。
[１２]这句话常常用来描述英国的议会至上政体模式下议会的绝对权力。尽管我们国家的政体模式接近于英国的议会制，但是，我们必须注意区分成文宪法国家与不成文宪法国家在国家权力安排方面的重大区别。简单说来，作为不成文法国家的英国，宪法是由议会制定的，因此，议会高于宪法，具有最高的权力。但是，一个成文宪法的国家，比如中国、美国，宪法不是由议会制定的，而是由专门的制宪会议制定的，议会反过来是由宪法创制的，因此，它的权力绝对不是至高无上的，而是必须受到宪法的约束。
[１４]“一般说来，肯定性的词语在使用过程中，与其说它要肯定它要肯定的内容，不如说它要否定其他的东西。因此，……我们必须在否定性或排他性的含义上来解释这些肯定性术语，否则这些肯定性术语就没有发挥作用。”马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊”（Maburyv.Madison）案中的意见，黎军译，《中外法学》，2000年第1期。
[１５]关于这个问题，学界主要集中在对司法解释的讨论之中，不少学者认为司法解释实际上就是一种立法活动，参见董皋：《司法解释论》，北京：中国政法大学出版社，1999。陈兴良教授等甚至直接将司法解释称之为“司法法”，参见陈兴良、周光权：“刑法司法解释的限度：兼论司法法之存在及其合理性”，“法解释学”会议论文，1997。
[１７]参见哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996。
[１８]对司法解释的批判主要来自两种立场，一种采取极端主义的立场，认为司法解释本身就破坏了关于立法权与司法权分离的现代宪政思想，另一种采取温和主义的立场，对司法解释的批评主要集中在司法解释已经出现了“越权”的现象，开始和法律或立法解释不一致，由此侵蚀了立法和立法解释。参见陈明霞：“越权司法解释走刍议”，《当代法学》，2008年第8期，页103-8。
[２１]《人民法院组织法》第三十三条“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”
[２３]在宪法解释的问题上，宪法学界普遍将全国人大及其常委会涉及宪法问题的一些决定，包括涉及宪法文本内容的一些决定，看作是宪法解释，从而将宪法解释看作是全国人大常委会的一项与立法活动相一致的自主性的任意解释活动。在这个意义上，不仅全国人大常委会具有宪法解释权，而且全国人大亦具有宪法解释权。参见胡锦光、王丛虎：“论我国宪法解释的实践”，《法商研究》，2000年第2期（“虽然几部宪法都没有明确规定全国人大也有权解释宪法，但从我国的实际出发考察，全国人大拥有对宪法的解释权是肯定无疑的。”）；牛凯：“完善我国宪法解释制度的几点思考”，《山西大学学报》，1999年第3期（“宪法中虽未明确载明全国人大有解释宪法的职能，但这并不能说明全国人大不能够解释宪法，实际上全国人大同样是可以解释宪法的。”）
[２４]阿克曼将“立法”（legislator）与“制定法律”（law-making）区别为两种不同的政治，前者属于“宪法政治”，后者属于“日常政治”，因此前者属于“高级立法”（higherlaw-making），后者属于“低级立法”（lowerlaw-making），参见BruceAckerman,We,thePeople,vol.I.HarvardUniversityPress。
[２７]关于宪法结构的详细分析，参见强世功：“基本权利的宪法解释：以齐玉苓案中的受教育权为例”，《思想与社会》，第3辑，上海：上海人民出版社，2003（即出）。
[２８]这一点从宪法的结构体系中就可以看出来。宪法中之所以将“公民的基本权利和义务”排在“国家机构”的前面，就是为了显示宪法对保护公民权利的优先性考虑。参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，1982年11月26日。相比较而言，美国宪法在1789年通过的时候，其中并没有关于公民基本权利的具体规定，对此，联邦党人认为，美国宪法无需对公民的基本权利进行具体规定，因为美国宪法的目的就是在权力分割和制约平衡的原则之上对国家机构的权力进行限制，因此它本身就相当于一个权利法案。参见汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，北京：商务印书馆，1997，第84篇。
[２９]王力群：“中国宪政体制和人大监督”，《人大研究》，2002年第8期。
[３０]一个典型的例子就是全国人大常委会就香港特区政府和香港特区终审法院对香港基本法的理解发生分歧而提请全国人大常委会进行解释。[３１]事实上，宪法学界指出的全国人大常委会解释宪法的实践主要集中在这个领域。
[３２]一种极端的学说就是主张唯有法院的解释才构成了真正的法律，而成文法规则本身不过是“法律的渊源”。“成文法不会自行解释，它们的含义是由法院宣布的，人们把成文法作为法律强加于共同体正是将法院所宣布的这种含义而不是其他的含义强加于共同体。”JohnC.Gray,TheNatureandSourceoftheLaw,Mass.PeterSmith,1972,p.170.
[３３]“技艺理性”（又译“人为理性”）这个概念主要与柯克法官的一段著名表述联系在一起，参见考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，北京：三联书店，1996，页35。关于法律人的“技艺理性”的一般讨论，参见CharlesFried,TheArtificialReasonSearchTermBeginSearchTermEndoftheLawor:WhatLawyersKnow,60TEX.L.REV.35(1981)。
[３４]《法官法》明确规定其目的是“为了保障人民法院依法独立行使审判权，保障法官依法履行职责，提高法官的素质……”（第一条）
[３６]参见最高人民法院的两个批复，《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援用宪法作为论罪科刑的依据复函》（1955）和《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》（1986）。
[３７]将宪法理解为一种开放的“实验”是霍姆斯大法官的重要思想，尽管他讨论的是言论自由的问题。参见他在Abramsv.U.S.（1919）案中的异议。
[３９]比如，《中华人民共和国民法通则》第一条规定“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”《中华人民共和国刑法》（1997）第一条规定“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”《中华人民共和国行政诉讼法》第一条“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”[４０]例如，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第一条规定“根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》），制定本条例。”，而《中华人民共和国土地管理法》第一条规定“为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法。”
[４１]比如法律规则的制定程序，法律规则的解释问题，法律规则之间的等级关系问题等等。
[４２]在目前的法理学中，“法源”经常和“法律渊源”混同使用。“法律渊源”被看作是法律权威文本依据的的表现形式。这样的定义实际上是一种司法法理学的定义，如果说法律就是法院的司法判决活动，那么“法律渊源”就在于法官在形成判决的过程中所参考的权威性法律依据，因此，成文法、司法解释和习惯等等都可以成为法律的渊源。参见Gray，前注32引书。但是，如果我们从立法的角度看，将法律看作是立法机关形成的权威性文件，那么所谓“法律渊源”就应当指这个法律形成的合法性依据或者渊源。在此，我试图用“法源”来指立法意义上的法律形成的合法性依据。依据《中华人民共和国宪法》（1982），宪法是所有法律和法规的法源。在这个意义上，法律就是从宪法合法性依据出发所形成的整个法律等级体系。
[４５]参见前注36。
[４６]在“宪法司法化”的讨论中，许多人认为“宪法司法化”的障碍之一就是最高人民法院的这两个“批复”。但是，正如黄松有指出的，这其实是一个“误解”。1955年的“批复”只是规定“不宜”引用宪法，并没有彻底否定对宪法的直接援引，同时，该“批复”仅针对刑事案件，没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。1986年的“批复”只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件，也没有完全排除引用宪法的可能性。参见黄松有：“宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个《批复》谈起”，《人民法院报》，2001年8月13日。
[４７]在这里，我们需要区分法理上的两个基本概念：“权利”（right）与“权能”（entitlement）。权利一般是一些抽象规定，往往是一些服务于政治主张的一些抽象的要求，而“权能”是指具体的法律规定之中赋予的实际上可以操作和保护的权利。尽管宪法上规定了一个人有“受教育权”，但是，如果国家不办兴办学校的话，那么这种“权利”仅仅可以看作是一种理想的主张。只有国家颁布《义务教育法》以及许许多多兴办教育的法规和政策，使得这种抽象的受教育权变成了具体的上小学或者上大学的权益，这种宪法上规定的抽象的“受教育权”才有了意义。当然，在许多时候，我们并不严格区分二者，经常在宽泛的意义上来适用“权利”概念。这两个概念的关系也往往可以用来描述“宪法权利”与“法律权利”的关系，前者更多地看作是一个政治主张，而不是可以操作的法律规定。在这个意义上，宪法不是法律，而是政治原则或者道德原则。宪法也不能简单地进入到以法律业务对象的普通法院之中，在德国、法国，宪法问题就是由区别于普通法院的专门法院来解决的。而在美国，司法审查其实不是用宪法作为法律渊源来审理具体案件，而是用宪法来否定与宪法相抵触的法律。
[４８]1986年“批复”的全文如下：
[５０]在“宪法司法化”的讨论中，有许多人抱怨因为法院不能直接适用宪法导致许多纠纷被法院排除在门外，这样的主张其实对司法功能的重大误解，仿佛所有的纠纷都应当由法院来处理。事实上，法院必须将许多纠纷排除在法院之外，尽管这些纠纷中涉及到了宪法上所保护的权利。在司法理论和司法制度中，法院受理哪些案件，驳回哪些起诉，主要依赖法律的规定，如果我们仅仅直接援引宪法来解决纠纷的话，那就意味着任何到法院的起诉都必须受理，因为任何纠纷都可以在宪法上找到依据。因此，“司法审查”与“宪法司法化”是两个完全不同的概念，法院可以依照宪法对法律法规进行合宪性审查，一般不能仅仅把宪法作作为法律依据进行审理案件。
[５１]“比如我国宪法虽然规定了公民在政治、社会经济、教育文化以及人身自由等方面的基本权利，这些权利除了一部分通过普通法律法规得到切实有效的保护以外，还有相当一部分基本权利并没有具体化为普通法律法规上的权利，公民的这部分权利在受到侵害时，法院往往因为没有具体的法律规范可以援引，而导致公民在宪法上所享有的这些基本权利得不到应有的保护。如１９９８年北京民族饭店员工王春立等１６人在人大换届选举时，在民族饭店登记为合法选民，但民族饭店没有给他们发放选民证，也没有通知他们参加选举。于是，他们以该饭店侵犯其宪法上规定的选举权为由，向北京市西城区法院提起诉讼，要求饭店承担法律责任。但西城区法院作出裁定不予受理。他们不服，上诉至北京市第一中级人民法院。北京市第一中级人民法院以上诉人的诉讼请求没有法律依据为由，驳回上诉。我国公民依照宪法规定享有的基本权利有相当一部分在司法实践中长期以来处于“睡眠”或“半睡眠”状态。公民的受教育权利就是这样一种在宪法上有明确规定而又没有具体化为普通法律规范上的权利。”黄松有，前注46引文。
[５２]宋春雨：“齐玉苓案宪法适用的法理思考——受教育权的性质与公民基本权利保护的法律研究”，《人民法院报》，2001年8月13日。
[５３]正如在任的美国联邦最高法院大法官Saclia所说的：“对早先的案件进行区分的技术与其说是一门科学，不如说是一种手艺或者一种游戏，因为在早先案件中构成判决‘成立理由’（holding）的法律解释并不是牢固不变的，而是可以进行调整以适应目前的情形。在宽泛的意义上来说，一个案件中的‘成立理由’可以说成是一种可以进行分析的原则，正是通过对这种原则的分析，法官才得出了判决。”AntoninScalia,AMatterofInterpretation:FederalCourtsandtheLaw,PrincetonUniversityPress,1997,p.8.
[５４]事实上，无论如何解释受教育权，最好要在民法通则中的侵权法原则的指引下对这种受教育权的侵害加以救济。因此，正如宋春雨法官所说的，“《批复》虽然没有创设作为一般人格权的人身自由权，但在完善我国侵权法体系构成和公民基本权利保护上具有重大意义。”宋春雨，前注51引文。
[５９]这方面的文献可谓汗牛充栋，集中参见季卫东：《宪政新论》，北京：北京大学出版社，2002年，第三章；
[６０]包万超：“设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制：完善我国违宪审查制度的另一种思路”，《法学》，1998年，第4期。
[６１]关于这两种方法的讨论，参见强世功，前注8引文。
[６２]关于“宪法序言”在宪法结构中的地位的论述以及对宪法序言的细致解释，参见强世功，前注27引文。在美国宪法中，不仅宪法序言作为宪法的有机部分，甚至《独立宣言》也作为宪法的有机部分来理解。参见GeorgeFletcher,OurSecretConstitution:HowLincolnRedefinedAmericanDemocracy,OxfordUniversityPress,2001；卡尔·贝克尔：“论《独立宣言》”，彭刚译，载卡尔·贝克尔：《18世纪哲学家的天城》，何兆武译，北京：三联书店，2001。