“恶意不兼容”条款自《反不正当竞争法（修订草案）》（2017年2月22日全国人大常委会第二十六次审议）首次写入互联网专条③后，即未再变动。从该条款的规定及其规范语境（上下文）来看，可以对其规范结构作如下分析：
（一）构成“恶意不兼容”的背景因素
根据《反不正当竞争法》第12条第2款“序言”的规定，“恶意不兼容”是经营者“利用技术手段”，“通过影响用户选择或者其他方式”，实施的一种“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。据此，“利用技术手段”“通过影响用户选择或者其他方式”及“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，均属于界定和解释某一行为是否构成“恶意不兼容”的背景因素。
（二）“恶意不兼容”行为的构成对于“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”，法条规定的构成要素为：（1）恶意；（2）针对的是“其他经营者合法提供的网络产品或者服务”；（3）“不兼容”。第二项要素显然易于判断，因而第一、三项要素成为判断的核心。“恶意”是主观因素，“不兼容”是客观因素或行为特征。
尽管如此，《反不正当竞争法》第12条第2款“序言”的规定仍构成恶意不兼容条款的体系基础和解释背景，界定了其基本调整方向，构成其体系解释的有机组成部分。
二、“恶意”的构成和判断
（一）“恶意”的事实与价值二重性
“恶意”是一种主观状态和主观定性。⑤“恶意”既是一种主观要件，也是事实要件，体现的是主观性事实。同时，“恶意”还是一种评价性要件，体现是非标准和价值取向。“恶意不兼容”规定中的“恶意”兼有两重属性，但以价值性为主导。或者说，“恶意”由“故意”和“主观上的恶性”所构成。故意属于事实范畴，即希望或者放任不兼容行为发生的主观状态，性质上属于中性的事实。“主观上的恶性”则是对故意的进一步评价和限定，即除具有故意外，还具有不正当的主观意图或者目的，而这属于价值评价的范畴。当然，不正当性的评价仍需要基于一定的事实。
就互联网专条中的“恶意不兼容”而言，由于不兼容本身未必不正当，但以一个确切的词语限定其禁止范围并非易事，于是立法者选定了“恶意”这一带有主观性和评价性的限定词。“恶意”自带否定性色彩，且有足够灵活的解释余地，以其限定此类行为确实比较保险。但是，究竟如何界定和具体认定“恶意”，立法者在当时亦未必有清晰认识，大概率只是想选择一个大而化之，且又不会出差错的词语完成条文的表达。至于将来如何界定和认定，就交由执行者去解决。这种解读既符合立法的惯常逻辑，也不悖立法与司法的分工。既然立法者对“恶意”未作明确的预想，那么对其解读无非是既要考察“恶意”的一般法律含义，又要结合网络不正当竞争的特殊之处，在一般与特殊相结合的基础上求得妥当的解释。鉴于此，有必要先探讨“恶意”的一般界定，然后再寻求其特殊含义。
（二）“恶意”的一般界定
通常而言，“恶意”是一种否定性或者负面性的主观状态和意图。按照《布莱克法律词典》的界定，恶意是“善意”的反义词，它并不简单的是坏的判断或者过失，而是指出于不诚实目的或者道德不正当（moralobliquity），而有意做不当之事（theconsciousdoingofawrong）。⑧恶意还经常被与不诚实联系起来，以“不诚实（dishonesty）为特征”，⑨是“用于描述行为不诚实者心理状态的一个术语，即其明知缺乏权利，或者相反，不相信他的行为具有合法正当性”。
民法和知识产权法对“恶意”有不同的理解和界定，有些属于理论上的界定分歧，有些则是由于法条语境的差异所导致。例如，2013年修订的《商标法》增加了一倍以上三倍以下惩罚性损害赔偿的规定，2019年修订为“一倍以上五倍以下”，在此，“恶意”和“情节严重”被作为确定惩罚性赔偿的要素。为“显著提高侵犯知识产权的违法成本，把法律的威慑作用充分发挥出来”⑩，《民法典》第1185条11虽未采用“恶意”的表达，但以“故意”作为主观因素，加上“情节严重”要素。此后，新修订的《专利法》《著作权法》均采取如此表达，具体体现在2020年修订的《专利法》第71条第1款12以及2020年修订的《著作权法》第54条第1款13。上述法律规定经历了由“恶意”到“故意”的转变，但立法者显然并无改变惩罚性损害赔偿主观要件含义的意图，“恶意”与后来的“故意”并无实质性差别，即《商标法》第71条第1款的“恶意”本来也是作故意理解，法律惩罚的是故意实施情节严重的侵权行为，不再额外要求主观上的恶性。14换言之，故意实施情节严重的侵权行为，足以引发惩罚性赔偿，无须再以额外的主观恶性限缩其适用范围。15
（三）“恶意不兼容”中“恶意”构成的两要素就法律规定的语境和行为本身的性质而言，“恶意不兼容”中的“恶意”不应当与“故意”画等号。首先，“恶意”包含故意，故意是“恶意”的首要含义，无故意即无“恶意”。其次，“恶意”还包括故意以外的恶性，即反不正当竞争法意义上的可谴责性。当然，这种恶性不是世俗道德（日常生活道德）意义上的善恶中的“恶”，而是竞争法（反不正当竞争法）意义上的非正当性或者可谴责性。例如，非为正当竞争目的或者正当竞争利益，专为损害他人利益而实施不兼容行为，就具有恶意。再次，故意和恶性构成“恶意”中的事实要素和价值评价因素。因此，“恶意”是指“故意+恶性（意图或者目的的不正当性）”。之所以将“恶意不兼容”中的“恶意”界定为故意+恶性，而不是将其等同于故意，至少有以下三个核心原因：
其次，这是由市场竞争的损害中性决定的。市场竞争具有独特的损害观，即市场竞争是一种“损人利己”的行为，竞争与损害相伴而生。一般而言，市场竞争产生的损害也即竞争性损害是中性的，不具有是非色彩，即竞争行为的损害或者说竞争行为给其他竞争者造成损害是常态，损害本身通常不属于评价竞争行为正当性的倾向性要件，只有特定的损害才是判定不正当竞争的考量因素。18
例如，美国《反不正当竞争法重述(第三版)》第1条（一般原则）19对不正当竞争行为采取“负面清单”或者“负面列表”的立法模式，行为人仅需对其实施的清单内的行为所造成的损害承担责任。这种竞争性损害观念派生于自由竞争原则，且竞争性损害还被归结为竞争“特权”。20在美国法院的判例中，这种竞争性损害的观念是被普遍接受的竞争法理念。如在RotonBarrier,Inc.v.StanleyWorks案21中，美国联邦巡回上诉法院认为，如果出于竞争，即使竞争的行为具有进攻性（agressive）和残酷性(ruthless)，也并非是不正当行为（notimproperconduct）。在CompositeMarinePropellers,Inc.v.VanDerWoude案中，美国联邦第七巡回上诉法院指出，就其本性而言，竞争“是残酷的（ruthless）、无原则的（unprinciples）、无情的(uncharitable)和不宽恕的(unforgiving)。这对于社会有益。”这些属性决定了竞争必然害其他经营者。类似地，市场竞争的损害中性观念在英国也获得了广泛的认同。22
最后，这是基于商业伦理的特殊考量。在世俗道德意义上，损人利己为应受到道德谴责和非难的“恶”或者“恶性”。但是，“恶意不兼容”中的“恶性”不是世俗意义上的“恶”，而是商业伦理意义上的“恶性”。反不正当竞争法上的“损人利己”是常态，这也是市场竞争的特殊商业伦理的产物，而商业伦理是竞争性损害正当性的伦理支撑。
总之，由竞争所产生的竞争性损害是市场经济的常态，在例外的情况下才会将一些“过火”的竞争行为定性为不正当竞争。鉴于竞争性损害的普遍性，且竞争是有意为之，以故意作为“恶意不兼容”行为的构成要素，会使得此类行为的涵盖范围太宽，不符合市场竞争的天性和反不正当竞争法的本意，故应额外要求“恶性”以限缩其适用范围，提高其适用门槛。
（四）“恶意”的具体认定
“恶意不兼容”中“恶意”的判断，关键是恶性的判断。恶性是指意图或者目的的不正当性，即主观意图和目的具有反不正当竞争法意义上的可谴责性或者反秩序性。经营者是否具有正当竞争利益，是认定行为人是否具有“恶意”的核心要素。其具体认定可以考虑如下因素：
例如，有学者在关于互联网专条的规范性文件建议稿中写道：“经营者不得恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。由于技术、安全等合理原因，经营者为了满足兼容要付出不合理的代价和成本的除外。”这种观点显然存在逻辑问题，即将正当的不兼容作为一种除外情形，且认为其与禁止恶意不兼容不具有逻辑上的对应关系。也即，如果将正当的不兼容行为限定为“经营者为了满足兼容要付出不合理的代价和成本”的情形，并作为恶意不兼容的例外，就会使得恶意不兼容的范围过于宽泛，也使得正当不兼容的范围过于狭窄。不兼容是上位概念，且原则上具有正当性；恶意不兼容是下位概念，是例外。因此，恶意与不兼容相互独立，没有推论关系。
2.“恶性”主要是意图或者目的的不正当性
“恶性”必然不具有谋求正当竞争利益的意图和目的。在民事诉讼中，鉴于不兼容的正当性是原则，不正当性属于例外，应由原告承担实施不兼容行为的意图或者目的的不正当性的举证责任。原告完成相应的举证责任之后，举证责任转换给被告，被告可以提出实施不兼容行为的正当理由。
反不正当竞争法中的网络不兼容亦是同样的道理。互联网平台毕竟是私人产品，是否开放平台是平台的经营自主权，不是法定义务，如在微博诉脉脉案中，法院承认网络平台对其API接入具有控制权，即平台有权阻止他人使用其API接口或者不对其开放API接口。34我国存在特定大型互联网平台之间的相互不兼容，当拒绝兼容的互联网平台有需要保护的正当利益时，就不构成恶意不兼容。比如，当被拒绝的互联网平台进入拒绝兼容的平台可能会损害其可保护的竞争利益时，如破坏平台生态系统、显著增加平台运行成本、降低用户体验等，平台为保护正当利益进行的不兼容就不具有不正当性。再如，平台禁止竞争对手利用自己的平台获取流量，是对自己正当竞争利益的保护，由此给竞争对手造成损害的，不构成“恶意”。通常情况下，互联网平台没有向他人开放的义务，只要有可资维护的正当利益，就可以对他人网络产品和服务的接入予以拒绝或者限制，此时并不构成恶意不兼容。只有具有市场支配地位的平台没有正当理由限制或者禁止他人接入，才可能为反垄断法所禁止。非为保护正当竞争利益，而主要以损害他人正当利益为目的实施不兼容，才可能构成反不正当竞争法所禁止的恶意不兼容。
3.是否有正当竞争利益是衡量目的和意图正当性的核心标准
目的和意图是主观的，而竞争利益是客观的。主观的要素有客观的呈现方式，需要依据客观的要素进行判断，客观因素是确保“恶意”认定标准可操作的保障。不正当意图和目的通常根据是否缺乏正当的竞争利益进行判断，因此，不是为追求或者保护正当竞争利益，而是专以损害他人正当竞争利益为目的的，即可以认定为具有“恶意”。易言之，经营者本来具有自由竞争的权利（竞争特权），但若行使该权利不是为了追求正当的竞争利益，而主要是为了损害他人的正当竞争利益，则可以认定其具有“恶意”。这类似于民法上规定的权利滥用。35这类情形的范围应当非常狭窄，而不是非常宽泛。
认定不兼容中的“恶意”，可以从多个方面考量行为人是否具有正当竞争利益。例如，不兼容是否背离了经营者提供网络产品或服务的技术目的和经营目的；是否出于正当的防御目的；是否针对他人提供的违法或者不正当的网络产品或者服务，如针对他人非法收集信息；是否损害社会公共利益、有违公序良俗。36
4.考量与反垄断法精神的协调性
反垄断法以维护竞争自由为目的，而适当限制具有支配地位（市场势力）的经营者的竞争自由。反垄断法与反不正当竞争法的调整之间应当具有较大的自由竞争的间隔空间，即可以纳入反垄断法调整范围的行为，因行为人不具有市场支配地位而不予禁止的，原则上属于自由竞争的范畴，即便再依据反不正当竞争法认定为不正当竞争，通常也不宜再将是否具有市场势力作为认定“恶意不兼容”的考量因素。而且，需要严格限定其构成要件，压缩反不正当竞争法中“恶意不兼容”的范围，以更好地保持自由竞争的空间。
5.“恶性”与诚实信用原则和商业道德
6.抵消能力和平台转换难易的考量
大平台之间不兼容的正当性判断，应当考虑相互之间的抵消能力。借鉴反垄断经济学上的抵消力量理论39，大平台之间的不兼容有利于加剧平台之间的竞争，且因被拒绝兼容的平台自身具有巨大的流量，故不至于因被拒绝而陷于极为不利的竞争地位。况且，大平台都有庞大的消费者群体，相互之间的依赖性不强，消费者在不同平台之间的转换比较便利，转换成本低，相互不兼容不会实质性影响消费者利益。消费者转换平台的便利性，或许又是另一种意义上的互联网兼容，也是更广范围内的竞争性互联互通。如果网络平台的消费者在不同平台之间的转换本来是便利的，为什么要强制要求平台内的兼容？无论是从市场竞争机制、竞争生态还是消费者利益的角度进行考虑，大平台之间的不兼容通常都有利于促进竞争。因此，此类不兼容更适宜被认定为不具有不正当性。但是，如果经营者具有市场支配地位，其实施不兼容就需要另行严格限制，因为此时缺乏平台转换的充分替代性。这恰恰与反不正当竞争法限制“恶意不兼容”的前提和基础不同，两者形成鲜明的对比。
三、“兼容”和“不兼容”的行为构成
（一）“兼容”和“不兼容”的一般界定
网络环境下的不兼容，无非是对网络产品或者服务实施的屏蔽、封禁、拒绝等排斥性行为。“不兼容”的描述源于并反映网络生活，对其界定不能脱离网络生活，应根据法律调整需求进行再加工和再过滤。
（二）“兼容”和“不兼容”的法律含义
其次，应注意法条之间的体系界限。《反不正当竞争法》互联网专条列举的各类不正当竞争行为，本身就形成各自的边界及对其他行为的限制。比如，对于互联网专条规定的“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”，关闭、卸载其他经营者的网络产品或者服务，未必不可以为“不兼容”的语义所包括，但因另有单独的规定，其自然应被排除于“不兼容”的范围之外。而且，同一部法律之内也存在法条之间的特别规定与一般规定的适用关系，已为特别规定包含的选项，优先于一般规定适用。“不兼容”一词有很大的开放性，凡是能够被纳入“不兼容”文义范围的行为，应尽可能不再援引《反不正当竞争法》互联网专条的兜底规定及一般条款（第2条）的规定，以此确保对号入座的穷尽性、准确性和法律适用的确定性。
再次，围绕立法目的确定“不兼容”的含义和边界。“不兼容”条款主要以维护“互联网开放、包容的精神”为根本目的，47对其边界的界定要符合立法宗旨。当然，“开放、包容”作为一种总体上的精神是正确的，但落实到具体情形，网络的开放和包容又受到种种限制，仍需要具体分析，不应简单地将这种原则性精神作为判断行为正当性的标准。
（三）平台“二选一”与“恶意不兼容”
首先，以《反垄断法》调整“二选一”行为，看似已成为规制此类行为的主要渠道,“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易的行为。例如，腾讯禁止用户使用360软件，即属于“二选一”的情形。502020年以来，随着强化反垄断的顶层推进，互联网平台“二选一”成为反垄断的重要规制目标。例如，国家市场监督管理总局对阿里巴巴实施的“二选一”垄断行为进行行政处罚，51上海市市场监督管理局查处食派士公司对平台内合作餐厅商户实施的“二选一”行为。52《反垄断法》禁止经营者滥用市场支配地位，没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或只能与其指定的经营者进行交易。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第15条将经营者“要求平台内经营者在竞争性平台间进行二选一，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为”，作为“限定交易”的一类行为。53
其次，以《反不正当竞争法》互联网专条和《电子商务法》第35条进行调整。例如，对于美团在外卖平台领域实施的“二选一”行为，有关法院依据《反不正当竞争法》第12条，判决美团构成不正当竞争。54外卖平台由于二选一问题（即要求商家只能入驻一家平台，不能跟其他平台合作）被多个地方的市场监督管理机构依据《反不正当竞争法》或者《电子商务法》进行处罚。55当然，这些判决和行政处罚决定有时亦援引互联网专条“不兼容”条款以外的其他款项。56
四、法律规制中三部法律的吸收、补充与排斥关系
（一）三部法律在调整恶意不兼容上的交叠性
仅从既有的法律状态看，这些法律之间的重合交叉的确带来了如上问题和担忧。但是，法律适用具有较大的裁量性和选择性，在法律既定的情况下，执法者应当运用必要的智慧和方法，使法律适用恰当化，实现良好的法律效果。上述担忧和问题，恰恰可以通过法律适用予以弥补和解决。但是，对于《反不正当竞争法》《反垄断法》和《电子商务法》交叉重合的领域，显然不应任由当事人和执法者任意选择适用，而是需要建立相互之间的适用秩序。
（二）三部法律的冲突性竞合与非冲突性竞合
对于如何处理三者之间的适用关系，学者进行了探索。例如，有学者认为，可以基于特定行为的损害性大小确定法律适用，即尽管从理论上看，反垄断法与反不正当竞争法都可调整不兼容行为，但特定的不兼容行为要么构成垄断，要么构成不正当竞争，两种定性不应同时存在，两部法律也不应同时适用。实践中，应当基于不兼容行为的损害大小来确定法律适用：严重损害竞争秩序的不兼容行为可以被认定为垄断；对于竞争损害尚未达到垄断程度的不兼容行为，则可以适用《反不正当竞争法》第12条的“互联网专款”。60
需要注意的是，反垄断法与反不正当竞争法不是简单的轻重关系，也不是简单的吸收排斥和自由选择的关系，二者立足于不同的适用基础，涉及不同的调整理念以及适用规则。解决这些法律之间的适用关系，首先应当确定其竞合的具体属性。而且，厘清这些法律之间的适用关系不能靠感觉，必须遵循一定的法理和规则，实现法秩序的协调。“恶意不兼容”可以同时落入三部法律的调整范围，产生了法律调整的竞合，同时，还可以进一步区分是冲突性竞合还是非冲突性竞合。前者是指调整同一行为的法律之间具有相互排斥性，不能同时并用；后者是指不同法律虽然调整相同的行为，但因调整目的和功能的差异，可以并用和互补。当然，由于法律竞合的复杂性，还可能存在一些介于两者之间的中间状态或者模糊情形。在“恶意不兼容”行为的调整上，《反不正当竞争法》第12条、《反垄断法》第17条和《电子商务法》第35条存在文义上的交叉重叠，需要运用法律方法厘清其适用关系，但法律方法的适用取决于法律精神和立法政策，并需要寻求法条适用背后的实质正当性，据此形成恰当的法律适用秩序。
（三）三部法律吸收、补充与排斥的交织适用关系
三部法律之间特殊的交叠性三角关系，显然不能简单地以一般法与特别法及前法与后法等惯常的冲突法规范确定其适用顺序，64而需要首先基于法律精神和立法政策进行整体把握，再运用法律技术和方法加以解决。具体而言，法律都是由政策（policy）、原则（principles）和规则（rules）三个层次所构成。政策代表着目标，原则有助于落实政策，规则用来执行原则。65法律的适用及法条竞合的处理，同样需要兼顾法律的政策、原则和规则三个层面，首先应基于法律精神、立法政策和适用效果进行深层考量，其次再考量法条竞合的属性，以此选择恰当的适用方法，最终形成恰当的法律适用秩序。总之，解决法条的竞合性冲突，竞争法的理念、政策和原则是灵魂，方法是工具性路径。
第一，反垄断法与反不正当竞争法之间的优位性吸收、有限补充及反向吸收关系。鉴于《反垄断法》第17条与《反不正当竞争法》第12条存在法条竞合和想象竞合关系，涉及不兼容的法律适用比较复杂，其具体适用可以划分为如下三个基本层次：
其次，反不正当竞争法具有有限的补充色彩。不构成垄断的行为，在价值取向上一般被认为属于竞争自由领域的正当竞争，但确实对市场竞争秩序和消费者利益造成不公平影响的，可以适用反不正当竞争法进行调整。例如，不构成垄断的不兼容行为，通常应留给竞争自由领域，尽可能不再认定为不正当竞争；但仅以损害竞争对手为目的，并无实质性竞争利益的故意不兼容，可以纳入反不正当竞争法的调整范围。因此，反垄断法的调整具有优位性和吸收性，反不正当竞争法的调整则具有适当的补充性。
再次，反不正当竞争法先行时的有限反向吸收。如果垄断行为与不正当竞争行为相交织，对于同一“恶意不兼容”行为已按照《反不正当竞争法》或者《电子商务法》的有关规定加以处罚，也可以不再另行启动反垄断程序。这可以解读为贯彻一事不再理原则，但更多出于是执法上的便宜和为当事人减负的目的。因为执法机关是专业机关，有识别法律的能力和职责，因识别不当导致的法律后果不应由当事人承受。
需要指出的是，反不正当竞争法与反垄断法的吸收和补充关系，只能发生于其调整的行为产生重合的场合，而不具有普适性。在其他调整领域，两部法律是各行其道的。
第二，《反不正当竞争法》第12条与《电子商务法》第35条是一种排斥性的平行关系。从竞争政策的角度分析，《反不正当竞争法》第12条和《电子商务法》第35条的适用门槛相对较低，如过于宽泛地适用，对于竞争的干预度相对较大。理顺这些法律的适用关系不仅是法律适用的技术问题，更涉及如何不破坏竞争自由以及市场发展的空间。因此，对于“恶意不兼容”行为的调整二者只能选择其一，不能同时并用。从冲突规范的选择适用角度分析，鉴于《反不正当竞争法》互联网专条对于“恶意不兼容”的规定是针对性更强的特别规定，《电子商务法》第35条是更为笼统的规定，而且，就互联网专条与《电子商务法》第35条的交叠领域来看，法律已对“恶意不兼容”行为进行了特别调整，相对于《电子商务法》第35条而言可以构成反不正当竞争意义上的特别规定，依照特别法优于一般法的冲突法规则，优先适用互联网专条更加妥当。因此，针对相同行为，互联网专条与《电子商务法》第35条构成排斥性法条竞合，选择适用其一即排斥适用其他，适用特别规定优于一般规定的规则更为适宜。66
第三，《反垄断法》第17条与《电子商务法》第35条不具有适用上的交叉关系。《电子商务法》第22条和第35条对电子商务领域的反垄断与反不正当竞争进行分立调整，第35条对应于反不正当竞争，且《反不正当竞争法》互联网专条应优先适用。鉴于此，对于“恶意不兼容”行为，无须依照第35条进行处理，而按照反垄断法与反不正当竞争法的上述法律适用关系进行处理。
综上，三部法律的竞争法条款的适用存在优位性吸收、有限补充与排斥的多重关系。同样的行为构成垄断的，原则上不再纳入反不正当竞争法的适用范围；不构成垄断，但确实符合不正当竞争条件的，可以纳入反不正当竞争法调整范围。基于竞争法立法政策及反垄断法和反不正当竞争法之间的特殊适用关系，“恶意不兼容”之类的不正当竞争行为不再适用《电子商务法》第35条调整。