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[论文关键词]审前程序；独立性价值；审判方式；法理基础
一、审前程序与审前准备阶段之比较
而审前程序则突破了这种单一的性质，一方面是为今后的庭审程序作准备；另一方面也可以通过促成和解的方式终结诉讼，从而通过自身功能的发挥完成诉讼程序的流程，因此已经具有一种相对独立的价值。这种独立性，可看作是民事审前程序与民事审前准备程序相区别的一个标准。
在此基础上，笔者很赞同把民事诉讼审前程序定义为：审前准备程序是指人民法院、当事人以及其他诉讼参与人在法院受理案件之后到开庭审理之前依法所进行的为保证当事人充分、平等地行使辩论权，以整理并固定争点、收集并冻结证据为主要内容，使案件达到适合审判，保证正式开庭审理时当事人双方的言词辩论能够连续、集中地进行，达到诉讼公正和高效的目的，同时促使当事人在经过证据充分交换、开示的基础上，通过实质性的对话，以非判决的方式促进纠纷解决，节约诉讼成本的一系列诉讼活动的总和。
二、审前程序独立性价值之法理分析
经上文分析，笔者阐明了：民事诉讼审前程序从形式到实质都具有独立性的程序价值，并以此来区别于现行立法上使用的“审理前的准备”以及学界有些学者使用的“审前准备程序”之涵义。而本文也建立在这一基础上来展开论述的。本节要讨论的则是，民事诉讼审前程序具有何种独立性价值，这种独立价值又是如何体现以及其内在法理又是什么？
（一）民事诉讼审前程序的价值功能
一国诉讼制度的构造首先是一种价值选择问题。尽管对民事诉讼的范围还有争论，但公正与效率构成全部诉讼价值的核心与基础则是不争的事实。审前程序作为民事诉讼的重要环节，必然受制于整个民事诉讼制度的价值目标，并以其作为最基本的价值追求。而价值需要通过功能来落实，或者说抽象的价值需以具体的功能为载体，才是看得见的价值。民事诉讼审前程序在整个民事诉讼中之所以具有独立的价值，就在于它具有其它程序，尤其是庭审程序所不具有的独特功能，从而彰显其价值的独立性。一般说来，审前程序具备如下价值与功能：
1.发现案件的客观真实最大化。通过审前程序的证据交换、证据开示制度，帮助主审法官最大程度地从双方获取证据资料，能够最大限度地发现或接近案件的客观真实，从而为将来法官作出公正裁决奠定基础。
3.实现诉讼效率的最大化。审前程序，有助于对案件性质与难易程度进行识别，及时、准确分流案件，并根据案件性质的不同、难易程度的不同，分别进行不同的处理或导向合理的程序，从而使有限的审判资源得到最佳的分配；另一方面，充分发挥其合意解决纠纷的功能，促使大部分纠纷案件在进入庭审程序之前就得到解决，减少对司法资源的不必要占有，提高诉讼效率。
（二）正当性基础
正当性基础回答的是，为何要在民事诉讼中设置审前程序？其内在机理是什么？我们知道，民事审判的正当性源于当事人对于判决的理解与接纳，在赋予当事人充分提出攻击防御方法之后，即使得到败诉的后果也不得不接受。民事诉讼程序的正当性最集中的体现是在庭审阶段，但作为诉讼程序的重要组成部分，民事审前程序同样具有这样的正当性。笔者认为：民事审前程序的正当性来自以下法理：
1.审判的公正性。审判的公正性意味着审判的过程和结果在整体上能使当事者以及社会上一般人接受、认同、信任。审判的公正性，要求法院必须通过公开、对席、口头、直接等程序保障在充分的公开开庭审理中获得审判所需要的信息。但由于司法资源的有限性以及对多次重复开庭所可能导致的诉讼拖延和庭审形式化的畏惧，需要设计审前准备程序，通过收集证据以及对争点与证据的整理，使正式的开庭审理更加高效与有序进行。
2.审理的集中化。审理集中化是现代两大法系为解决民事司法领域存在的诉讼延迟、诉讼成本过高以及司法远离民众等一系列妨碍当事人诉诸法院、行使裁判请求权而导致的司法危机，而在建构诉讼审理方式或运作机制时所共同达成的目标。审理集中化回应了现代社会要求高效审判的诉求，也是司法效率的题中之义。它要求充分重视审前准备，为法官不间断审理打下坚实基础。
3.审判应遵从正当程序和辩论原则。所谓正当法律程序，“系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行、逮捕和搜查适当地采用、法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等”，它强调程序的参与性、自治性、公开性、中立性、平等性和效率性；辩论原则强调，“第一，只有当事者提出并加以主张的事实，法院才能予以认定；第二，对当事者双方都没有争议的事实，法院必须照此予以认定；第三，原则上只能就当事人提出的证据进行调查。”当事人通过审前诉答程序、证据开示与交换程序，将争点固定下来，法官在事后的庭审中，只就确定下来的争点确定审理范围和对象。既防止了“证据突袭”、诉讼技巧的过度运用，保证当事人平等的诉辩地位，也防止了因幕后交易，暗箱操作滋生的司法腐败，从而保障司法的透明公正。这便体现了正当程序和辩论原则。
三、制度完善的几点思考
国外一些国家的民事审前准备程序建立在当事人主义和陪审团制度基础上，强调的是程序正义并要求集中审理原则。与之迥异的是，我国的民事审前程序以社会主义司法理念和能动司法主义思想为指导，不以审前证据交换与固定争点等“准备”内容为重点，着重强调的是案件繁简分流的有效实施，实现诉讼内、法院主导下的多元化解决纠纷。它既能够在审前解决大量纠纷案件，较好地实现审前程序的目的；又可以克服当事人主义下出现的当事人滥用审前程序，一定程度的以审前程序的非效率化换取审判程序的高效的弊端，提高审判效率，减轻当事人诉累。鉴于此，立足于现有的司法资源，笔者提出以下制度构想：
一是建立案件的繁简分流体制。虽然我国民事诉讼法已设立了简易程序和普通程序，以实现案件的繁简分流，然而“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的适用前提，却是一个很主观的标准，如何区分繁简，只能依据法官的个人判断。而经过审前程序的事实展示、证据列举、争点整理、诉答程序，并征询当事人双方的意见，来区分案件是否事实清楚、权利义务关系明确、有无争议，进而决定是否进入庭审程序以及适用简易程序还是普通程序，通过这样的方法来实现案件的繁简分流显然更科学，而且也十分具有操作性。
三是激活督促程序，发挥支付令作用。目前我国的督促程序并没有发挥很大的作用，其原因是审前准备活动缺乏实质的内容，即争点的整理和确认，答辩失权效力，使得法院和当事人在审前都不敢轻易选择该程序。为此，充分发挥审前程序的功能，对于事实清楚、证据充足的案件，经征得原告同意，法院可向被告发出支付令，被告有异议的，案件可进入调解或者审理程序。判决结果与支付令一致的，可考虑由被告承担拖延诉讼的法律后果。
四是导入法官释明制度。我国《民事诉讼法》已明确赋予了法官在实体审理中的释明权，而在审前程序未予规定。这与我国的审前程序尚未具有独立地位有关。为此，为了让当事人能更充分地举证，展示其所主张的事实，充分发挥审前程序的内在价值，应在审前程序中引入释明权制度，以促使当事人在审前程序中将不当主张予以排除，将不充足的证据材料予以补足，从而使其诉讼主张得到尽可能完整清楚的表述，这可以大大提高庭审的实效。
四、结语
关于“诉”的表述，在法学理论莫衷一是，但具有两点共同特征：其一诉是启动诉讼程序的原因；其二诉是向司法机关提出的程序或实体上的请求。因此，刑事附带民事诉讼中诉的相互关系包括两个方面，即刑、民之诉的程序关系和实体意义上刑、民之诉的相互关系。
一、刑、民之诉的程序关系。
就诉的性质而言，附带民事之诉是就民事权益提出的请求，它本应通过民事诉讼程序予以解决，但立法上出于诉讼经济的考虑，而将其刑事之诉一并审理。由于诉的性质不同，其解决的程序也必然存在着差异。为避免程序上的混乱，附带民事之诉的审判程序必然符合以下要求：
1、程序上，附带民事之诉具有依附性质，因而必须遵循刑事诉讼的特点。
2、刑事之诉的存在是民事之诉附带处理的基础。
附带民事之诉不同于独立的民事诉讼：（1）附带民事诉讼以刑事诉讼的存续（一审期间）作为提起的前置条件；（2）在法的适用上，附带民事诉讼首先要受到刑事程序法的规制，其次才以民事程序法作为补充。因而，附带民事诉讼只是刑事诉讼中处理民事赔偿问题的附带程序，本身不具有独立性。据此，当追诉犯罪的程序尚未启动，或者已经终结，则民事之诉附带的基础便不存在，当事人就不能提起附带民事诉讼；在刑事诉讼中已经提起的附带民事诉讼，因刑事诉讼程序的终结也应一并终结。司法实务中，因公诉机关或自诉人的撤诉、被诉主体的死亡等原因所引起的刑事诉讼程序的终结，其效力也应当然施加于已经提起的附带民事诉讼，即附带民事诉讼也应一并终结。需要指出的是，在后一种情形中，由于并未对民事之诉作出实体处理，因而当事人另行提起民事诉讼并不违反“一事不再理”的诉讼规则。
二、实体意义上刑、民之诉的关系。
刑事附带民事诉讼是刑事之诉与民事之诉的合并。一方面，它是对刑事被诉主体主张刑事责任的请求；另一方面，它又是基于涉嫌犯罪的行为所引起的民事权益争议，而在刑事诉讼过程中由权利人对被诉主体应负的民事责任提出的主张。从形成诉的原因关系来看，被诉主体涉嫌犯罪是刑事之诉的原因，而附带民事之诉则以涉嫌犯罪的行为侵害了民事权益作为诉的形成原因；从诉因关系来看，刑事之诉的诉因是符合犯罪构成要件的事实，而附带民事之诉则以符合侵权民事责任构成的事实作为诉因；从诉的实体法根据来看，刑事之诉适用刑事实体法，而附带民事之诉则以民事实体法为依据；从诉的内部结构来看，刑、民之诉均有独立的构成要素，是各自独立的诉讼请求。因此，在刑事附带民事诉讼中，刑、民之诉具有各自独立的特性。
理论上，有种观点认为：刑事责任的构成是确定刑事附带民事损害赔偿的前提条件。因而，当刑事被诉主体不构成犯罪，即使其行为侵犯了民事权益，也不能作出刑事附带民事损害赔偿的判决。在司法实务中，有人也持相同的观点。笔者认为，刑事附带民事诉讼的程序价值在于：在确定被诉主体是否实施犯罪及其刑事责任的诉讼程序中，对被指控的犯罪行为所引起的民事权益争议一并予以解决，以及时维护被害人的合法权益。因而，就附带民事之诉而言，它仅是在审判程序上依附于刑事诉讼，其诉的成立则不以刑事被诉主体的行为已经构成犯罪并承担刑事责任作为要件。据此，只要刑、民之诉一并审理，就应当一并作出裁判。如果被诉主体的行为不构成犯罪，但符合民事侵权责任的构成要件，根据诉的独立性原理，则仍然应依照民事实体法的规定，在宣告被告人无罪的同时，一并判决其承担民事责任。
三、对刑事诉讼法第七十八条的质疑
刑事诉讼法第七十八条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”这一规定包括了三层涵义：（1）刑事附带民事诉讼以刑、民之诉的合并审理为原则；（2）允许刑、民之诉有条件分离；（3）分离后，民事之诉的审判程序仍属附带民事诉讼。
笔者认为，刑事诉讼法第七十八条对分离之诉的程序性质定位不当。
由于分离之诉脱离了“诉”的共存关系，其分离之后的诉讼程序就应当恢复其原有的独立性。就附带民事诉讼而言，由于刑事诉讼程序的终结，原来在诉的合并中因诉的性质不同而产生程序上冲突的原因已经消失，合并审理的程序价值已不能得以体现。因而，其程序上对刑事诉讼的依附关系即应终止，并应根据诉的性质恢复其独立的民事诉讼地位。而刑事诉讼法第七十八条以“附带民事诉讼”定位的弊端主要在于：
1、游离了附带民事诉讼的程序价值。刑事附带民事诉讼制度的设立，是为了减少当事人的讼累，实现诉讼经济的目的。因此，它需要在确认刑事被诉主体是否实施犯罪及其刑事责任的诉讼程序中，对因涉嫌犯罪的行为引起的民事权益争议一并解决。也即，这一目的的实现以诉的合并审判作为条件。如果刑事诉讼程序已经终结，么已经提起的附带民事之诉就丧失了与刑事之诉一并解决的可能性。此时，再按附带民事诉讼程序进行审判也不能达到诉讼经济的效果。
3、程序上的合法性可能受到质疑。由于附带民事诉讼是基于诉的一并审判而设置，因此，刑、民之诉在审判程序上具有同步性。即使被诉主体未实施犯罪或其行为不构成犯罪，也不影响民事部分一并作出裁判。但刑、民之诉分离后，其审判程序上的同步性就不存在。此时，被诉主体是否实施指控行为及行为的性质均已确定。如果刑事部分宣告无罪，则附带民事诉讼就不符合起诉的条件，继续按照附带民事诉讼进行审理，其程序上的合法性就会受到质疑。
4、可能因刑、民之诉处于不同的审级而带来案件处理上的困难。
理解法律，特别是要理解法律的缺陷。
——边沁
（一）刑事附带民事诉讼立法上的价值功能
1．刑事附带民事诉讼有利于正确处理刑事案件，实现诉讼公正
诉讼公正是个永恒的话题。美国哲学家罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”在法律体系内部，诉讼法律制度与公正的关系最为直接，因为诉讼法律制度是具体落实、实现公正的，任何一种公正的法律目标都必须经由一个理性的程序运作过程才可转化为现实形态的公正。而刑事附带民事诉讼制度正是在刑事诉讼过程中，将刑事案件和附带民事案件合并审理，从而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成损失、损失的程度，以及被告人犯罪后如何对待其犯罪行为所造成的损失、是否真正认罪、悔罪等问题，正确执行惩办与宽大相结合的刑事政策，准确地对被告人定罪量刑和科以民事责任，实现诉讼公正。
2．刑事附带民事诉讼有利于合理利用社会资源，实现诉讼效益
（二）刑事附带民事诉讼立法规定与现实的巨大反差
二、冲突与协调：刑事附带民事诉讼程序效益分析
理性地研究法律，当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。
——[美]霍姆斯
（一）程序效益分析的两个基础理论
1．科斯定理及其交易成本理论
科斯第二定理指出：如果存在实际的交易成本，有效率的结果就不可能会在每个法律规则下发生。在这种情况下，合意的法律规则是使交易成本的影响减至最低程序的法律规则。这些影响包括交易成本的实际发生和由避免交易成本的愿望诱使无效率的选择。
将科斯定理运用于对诉讼程序的效益分析，我们必然会有这样的推论：诉讼程序的设计和选择适用都应充分考虑诉讼成本对诉讼效率带来的影响。为了实现有效率的诉讼结果，立法者、程序参与者都不得不重视诉讼参与各方合意的作用，以期减少诉讼成本。如果诉讼各方能够通过合意达成对争议事项的解决，无论是参与各方本身还是公安、司法机关的诉讼投入都将实现最小化，即实际诉讼成本最低。实际诉讼成本越低，则所获诉讼的结果就越有效率：诉讼各方均在各自的自愿同意下解决了纠纷，最大可能避免因二次诉讼的发生导致的新的司法资源的浪费和当事人新的诉讼成本的增加。无论从个人利益还是社会效益的角度来考量，均达到了效益的最大化。
2．波斯纳财富极大化理论
波斯纳在他的财富极大化理论中提出了两个重要概念，即自愿和协商。他认为，一种促进或助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。借助于理假设，每个人都是自己福利的最好判断者，因而在自愿和协商的条件下，每个人都想通过交易来改善自己的福利，增加自己的财富。促进或者助长自愿性和协商性的法律制度也就是一个追求财富极大化的制度。而且，波斯纳对“财富极大化”进行了解释，其中的“财富”指一切有形和无形物品和服务的总和。波斯纳对“财富”的此种解释，在将要进行的刑事附带民事诉讼程序的效益分析中，笔者认为可以将其解释为经济性和非经济性的收获的总和。
用波斯纳财富极大化理论分析诉讼程序，至少可以得到一种指导思想的启发：要通过诉讼程序实现财富极大化，在设计程序之初就应当充分注重程序参与者的理性选择，为程序参与者提供协商的机会，尽量使程序能够保证并促进参与者的自愿与协商。在程序的实际运用中，执法者则应指引和帮助程序参与者在自愿的前提下进行有效协商。
（二）程序效益的基本要素
1、诉讼程序的成本
2、诉讼程序的收益
作为追求财富极大化的主体，从事任何活动都预期获得最大收益。所谓收益，就是一定的投入产出的成果。诉讼程序的收益除了物质性收益，更多地体现为非物质性收益，如伦理性收益，即理性主体让渡司法投入而追求纠纷的解决、社会秩序的回复、国家法律威严的树立、正义的弘扬等等。对法院而言，如果其进行诉讼活动存在经济收益，那么该经济收益一方面是指其收取的诉讼费用的数额，另一方面则是解决提交到法庭的争议，恢复社会秩序的稳定；对诉讼各方来说，则是指预期利益的实现或者预期不利益的避免。可见，诉讼成本与效益涉及经济和非经济两种价值体系，所以对诉讼程序的效益分析，不仅要考虑诉讼程序投入的经济合理性，更要考虑诉讼程序的产出能否满足程序参与者的愿望和目的，以及诉讼产出的社会效果。
（三）刑事附带民事诉讼程序效益的实践分析
虽然附带民事诉讼案件因其复杂而延长审限的绝对数量不多，但是因附带民事诉讼而延长审限的比例是单纯刑事案件的两倍，其对案件及时审结存在负面影响是不争的事实。另一方面，绝大多数附带民事诉讼案件均被压缩到一个半月内审结，相对于普通一审民事案件6个月的审限来说，审理速度过快，是否过于强调效率优先而影响实体公正的担心并不多余。刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大，在刑事附带民事诉讼中，诉讼参与人往往具有双重身份，从而享有刑事、民事两种不同的诉讼权利，承担两种不同的诉讼义务，加上当事人在法律知识、文化素养、语言表达能力等方面的差异,使庭审节奏很难把握。从司法成本看，我国刑事普通程序由于其程序的严谨性和被告人通常被羁押的特殊性，诉讼过程中所消耗的公、检、法等机关的各项诉讼资源本身就比民事诉讼多，在重罪刑事诉讼中附带解决全部民事赔偿也不够经济。即使不考虑上述成本，就减轻当事人讼累的作用而言，现行刑事附带民事诉讼制度的作用亦有限。
三、废除与完善：刑事附带民事诉讼改革的价值选择
在理论转变为实践的时候，于每一个转折点都会出现棘手的问题。
（一）改革刑事附带民事诉讼的指导原则
1、兼顾诉讼程序的经济效益与非经济效益
诉讼程序的效益除了经济效益，还包括非经济效益，如社会秩序的恢复、国家法律威严的树立、全社会公正信念的坚定等。对经济效益的追求并非刑事附带民事诉讼程序的唯一目标，更多的时候必须重视非经济效益的实现。只有在程序和实体公正得到保障的前提下，谈论程序的效益才有意义可言。立法者和司法者在公正和效益的关系上处于怎样的立场，决定着司法资源的主要流向，是制约程序效益提高的重要因素。可见，在诉讼效益和诉讼公正之间如何侧重，是研究诉讼程序效益首先要确定的基调。在刑事诉讼价值中，公正处于首要地位。只有在正义得到实现的前提下，才能提高诉讼效率；对诉讼效率的追求，不能妨碍公正价值的实现。如果为了实现诉讼效率而无视诉讼公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附带民事诉讼程序时，无论是采用节约诉讼成本的方式还是以增加诉讼收益的途径提高程序效益，都不能以之为终极目标。当然，对程序和实体公正的强调也不能成为忽视诉讼程序经济效益的借口。提高刑事附带民事诉讼程序的效益，经济效益和非经济效益两个方面都应当兼顾，以程序公正为首要目标，以尽可能少的司法投入实现公正。
2、以人为本、尊重程序参与者的自由意志
不论附带民事诉讼如何进行，其本质上还是一种民事诉讼，因此民事诉讼的各种原则在没有特殊情况下，都应当适用它。笔者认为，民事诉讼中无论是诉讼权利平等原则、处分原则还是法院调解原则都可归结到一点：以人为本、尊重程序参与者的自由意志。而我国的刑事附带民事诉讼程序，在这方面有很多缺陷，一旦要求损害赔偿就被拖进了整个刑事诉讼的进程，不能根据自己的意志决定进行赔偿诉讼的形式，甚至不能决定自身诉讼投入获得收益的最大化。对此，笔者认为完全有必要引进民事诉讼中的体现当事人自由意志的调解和处分两项原则。
3、平衡被害人、被告人利益和社会公共利益的关系
刑事附带民事诉讼程序是特殊的民事诉讼，但由于其适用与刑事案件一并审理的民事案件，涉及诸多利益关系，必须作出平衡，以保证该程序不违背公平理念，无损正义的实现。一方面应重视被害人与被告人利益的平衡。被害人与被告人的利益平衡，主要考虑被告人的人权保障和被害人的权利保护问题。另一方面应重视被害人、被告人与社会公共利益的平衡。社会公共利益对于诉讼程序设计上的重要性，正如一些学者认识到的，是“在分配和行使个人权利是决不可以超越的外部界限”。对于附带民事诉讼程序而言，社会公共利益也是其赋予被害人、被告人权利，限定其权利范围的界限。“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是正义的主要考虑之一。”如何既实现被害人、被告人利益，又不对社会公共利益构成实际损害或者形成损害的危险，是附带民事诉讼程序所不能忽略的一环。这种平衡能否建立，直接决定着对该程序是否正义的评价。
（二）完善我国刑事附带民事诉讼模式之路径
1、从诉讼成本的角度提高程序效益之设想
（2）赋予被害人程序选择权。附带民事诉讼制度对被害人的积极意义在于：“使其因刑事公诉人为证实被告有罪而采取的必要行动中得到便利。特别是在被害人由于贫穷或无知，没有条件为了自己的利益而时，附带民事诉讼的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有条件为自身利益而的时候，或者被害人希望通过单独的民事诉讼程序使自己的民事权利得到更专业维护的时候，附带民事诉讼程序就可能不再是被害人的首选。因此，应当赋予被害人程序选择权，让其自主决定请求赔偿的方式。最高人民法院在1998年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条中规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不能再提起附带民事诉讼。但可以在判决生效后另行提起民事诉讼。”从而在司法解释中确立了被害人独立提起民事诉讼的方式。作为解决犯罪被害人刑事损害赔偿的两种重要方式，同时确立附带民事诉讼与犯罪后独立的民事诉讼制度，允许被害人行使选择权，即当事人可根据自身的条件，选择提起附带民事诉讼或者独立提起民事诉讼，对于保护被害人的损害赔偿权是有重要意义的。
笔者认为，允许被害人就犯罪行为引起的损害提出民事赔偿请求，可以分为两种情况处理：一是被害人选择附带民事诉讼方式的，应当在刑事案件立案之后，法院一审判决之前提出；二是被害人选择独立提起民事诉讼的，应当改变司法实践中存在的“先刑后民”的审理顺序，重新界定民事诉讼与刑事诉讼的审理顺序，被害人既可以在刑事追诉程序启动之前，也可以在刑事诉讼程序过程中或者刑事审判之后向民事法庭提出，法院按照民事诉讼的立案条件进行审查，如果决定受理的，可以按照被害人提供的证据材料按照民事证据规则依法判决，没必要等到刑事案件审理或审理终结以后，这样被害人的程序选择权才不会形同虚设，诉讼成本才不会加大；当然，法院如果认为为审理民事案件所必要时，可以先中止民事程序，待与此案有关的刑事诉讼审结后再继续进行。对于民事判决或调解结案后的执行，应完全遵循民事执行的要求。
2、从诉讼收益的角度提高程序效益之设想
首先，应将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一百条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。而《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》均规定了精神损害赔偿问题，相互之间严重冲突。其次，将告知被害人提起附带民事诉讼规定为人民法院一种应尽的义务和责任。受经济等各方面因素影响，并不是所有的被害人都有能力请律师来帮助保护自己的权益，被害人如果错过了提起附带民事诉讼的机会，就要承受另行提起民事诉讼所引起的心理之痛与经济之重，而明确法院的告知义务则可以减轻被害人的负担。最后，在刑事诉讼活动中充分体现“民事赔偿优先”原则，全面确立财产犯罪的附带民事诉讼制度。在对被告人同时处以财产刑和对被害人给予民事赔偿时，民事赔偿应优于财产刑执行。现时，财产犯罪受害人既可附带也可单独提起民事诉讼，要求犯罪人赔偿损失，并可根据生效判决，请求原处理的司法机关帮助执行。
可以说，从提高刑事附带民事诉讼程序效益的角度考虑，改革我国刑事附带民事诉讼程序，只是完善一个程序的操作，让被害人有选择的机会、使其对程序后果能够形成明确的预期。而如果希望通过增加刑事附带民事诉讼程序的收益，达到提高程序效益的目的，着力解决好每一桩被害人以附带民事诉讼方式提起的关于损害赔偿的诉讼才是增加程序收益的做法。新晨
【结语】
摘要:民事送达是一种贯穿于整个民事诉讼过程的诉讼行为，按照法定的程序和方式送到收件人并产生一定的法律效力，送达将民事诉讼中各个不同的阶段串联起来形成一个有机的整体，不仅对于民事诉讼活动的顺利进行起着重要作用，还关系到正义、效率的实现问题。然而，我国现阶段民事送达在制度和实践中还存在着一些不足，严重影响到法院正常审判工作的进行。因此本文从民事送达制度的价值、我国现行文书送达工作中面临的问题以及如何完善送达制度的对策进行简要的分析。
关键词:民事送达；正义；效率
一、民事法律文书送达的意义
（一）民事送达制度是民事诉讼中处于重要的地位
（二）送达制度在民事诉讼中的重要价值
民事送达制度在民事诉讼中相当重要的地位，送达制度的价值是由诉讼的价值所决定的，包括正义价值和效率价值。1、正义价值。通常情况下法律意义中的正义包括实体正义和程序正义。实体正义指的是保证实体法规定的内容得到实施，切实保障法律中的权利与义务能够实现。程序正义则有着其独立的内在要求和意义，程序正义是实现实体正义的前提和保障，程序正义可以防止司法权的恣意，引导实体正义得到最大实现，也是让当事人能够看得见司法的平等、公正。民事诉讼最本质的要求就是实现程序上的正义，程序正义有着其最独特的价值，也是民事送达的重要目的，送达作为民事诉讼的重要环节，该方面价值不言而喻。2、效率的价值，效率的提高在诉讼过程中直接决定着效益的实现，效率是司法公正的重要因素，迟到的公正是不公正。民事诉讼是一种耗时耗力的行为，诉状副本、证据材料、法律规定判决结果一定在规定期限内交给当事人，这既保障了当事人的合法权益，也可以保证高效率的完成民事审判任务。民事送达本身存在这种效率问题，关系整个诉讼活动的效率。因此，合理、科学的制度送达模式的设置对民事诉讼案件审判效率的提高具有重要意义。
二、我国现行民事送达工作中面临的问题
（一）当事人的复杂情况导致民事送达的困境
当事人对法律的理解程度、心理状态、对法院的看法各不相同，包括当事人的自身复杂情况也导致送达出现各种民事送达的困境。比如有的当事人传统观念比较强烈，法律意识淡薄，认为来法院打官司是丢人的事情，而不是把法院当做解决矛盾的场所，这种误解使其抵触和排斥法院，在送达法律文书时对法院工作人员采取避而不见的态度，影响送达工作的进行。有的当事人住所地更换频繁，无法联系到……上述情况从客观上增加了送达的难度，导致法律文书不能够及时的送达给当事人，而使整个案件的审理进程被迟延。
（二）容易让法官及当事人先入为主，对案件审理带来负面影响。
案件受理后，在送达民事文书过程中，一般送达人是案件审理法官，送达的内容一般是开庭传票、诉状副本等，然而送达的过程主审法官不可避免的会与当事人进行单方接触，从当事人角度讲，很多当事人会认为法官是帮助另一方当事人向其主张权利，难免会出现负面情绪，甚至怀疑法院的中立性，因此在送达过程中，很可能会出现对案件法官不满的情绪和行为，案件审理法官提前接触一方当事人，难免也会让另一方当事人感到不公正，怀疑法官是否从对方当事人那里获取了众多不利己方的信息。从法官角度讲，在送达过程中，对当事人的接触，会形成对当事人的态度、对案件的看法、陈述的一些事实等会影响案件审理法官对该当事人和法律事实的看法。因此，这种送达模式，容易使诉讼参与人及法官对案件审判产生先入为主，难免对以后案件审理带来负面的影响。
（三）立法程序不完善引起的问题
（四）法院的面临"案多人少"的困境
，影响案件送达工作
随着我国经济水平的发展，人民民主意识和权力意识的提升，越来越多的人选择法院平台，通过诉讼的手段解决民事纠纷，法院受理民事案件的数量大幅度提高，案多人少成为影响案件送达的一个重要因素。送达是耗时耗力的工作，加上法院的人手少，甚至有的案件需要重复送达，导致有些案件累积无法及时送达，这显然会影响到案件审理的期限和效率。
三、对我国民事送达制度完善之构想
（一）加强当事人时提供明确送达地址的义务。我国民事诉讼法规定，当事人必须提供明确的被告，故当事人时有义务提供明确的被告地址或其他能够联系对方的方式，或者在被告住址变更后必须把信息及时反馈到法院。因此，如果法院按照当事人时提供的地址无法送达，当事人必须承担一定风险法律责任。故在确立人民法院作为唯一送达主体的同时，可适当考虑当事人在送达环节的介入，设立送达风险制度以提高当事人参与送达的积极性，约束当事人的诉讼行为。
（二）组建专项送达小组。送达作为民事诉讼程序的重要环节，有自己的特点和要求，送达法律文书不可避免会与当事人或其同住成年家属接触，更多情况下也会和诉讼参与人周围的人进行接触，送达作为法院的一个窗口，必须要让当事人感受到法院的法律性、严肃性、人民性，送达过程中必须要有一定的技巧，注重送达的方式和方法，在送达过程中，不仅要做到让当事人接受法律文书，更重要的是感受到法院的公平和正义。因此，组建专项送达小组很有必要，一方面可以形成专业的送达队伍，统一强化对送达技术技巧的培训工作，从而使送达工作迈向专业化道路，由粗放型向精细型转化。另一方面可以避免案件法官提前解除当事人或与案件有关的事实，从而避免了先入为主的困境。
一、修订民事诉讼法的必要性与立法框架
（一）修订民事诉讼法的必要性
现行民事诉讼法是在我国市场经济确立之前出台的，这一立法背景决定了现行法不可避免地未反映一些与市场经济相契合的现代民事诉讼理念，一些基本的程序制度不能适应市场经济的需求，且存在着条文过于简约、粗糙及操作性不强等缺陷。自民事诉讼法颁行以来，我们国家经历了三次修宪，确立了依法治国方略，市场经济体制虽然并不完善，但已基本确立，我国的市场化已得到很多国家的承认，如欧盟于1998年宣布将中国从非市场经济国家名单中取消，将中国视为市场转型经济国家。并且随着我国加入世界贸易组织及一系列国际公约，如《公民权利和政治权利公约》等，现行民事诉讼法与其适用的社会环境之间的差距越来越明显，民事诉讼法的滞后性日渐突出。
为了使民事诉讼法适应已变化了的社会实践，人民法院围绕证据制度、简易程序、普通程序、再审程序以及执行制度等进行了富有成效的改革，作为这一改革经验主要表现形式的司法解释已经触及到现行民事诉讼法的各个方面，其中很多司法解释已突破自身界限而具有立法的性质，民事诉讼法已经被各种形式的司法解释所肢解、淹没，而变得支离破碎。依照我国《立法法》和《宪法》，这种改革并不具有合法性，因此依靠司法解释来弥补立法缺陷的方式并不符合法治的基本精神。
自20世纪90年代中后期以来，我国民事诉讼法学研究呈现出一片繁荣景象，民事诉讼法学获得了长足发展，民事诉讼基础理论的现代化、系统化、本土基本完成，有关民事诉讼基本理论体系形成的标志性论著可参见江伟、刘学在：《中国民事诉讼理论体系的阐释与重塑》，载《诉讼法学研究》第五卷。具体程序制度设计的研究也取得了突破性进展，当前民事诉讼法学的理论研究成果足以为民事诉讼法的修订提供坚实的理论支持。
总之，民事诉讼法不备将无从实现中华民族法治国的理想，依托民事诉讼法的现代化改造与推行以实现民事司法领域的法治，以此彻底矫正我国行政权吸收司法权，切实贯彻司法为民的理念，实现民事司法领域的公平正义，并达致法治文化的形成。[2]因此，对现行民事诉讼法进行全面修订，构建一部适应中国国情的、符合现代民事诉讼理念的民事诉讼法已是刻不容缓，且值宪法新修订之际，以民事诉讼法的修订推动民事诉讼法的宪法化在历来轻视程序法的中国更具特殊的意义。
（二）立法框架问题
民事诉讼法的修订是在原有框架内进行还是另起炉灶、全部推翻重来，是修订民事诉讼法应首先解决的问题。目前我国学界一致认为，现行民事诉讼法尽管比较粗糙，未反映一些现代民事诉讼的理念，但“整体上是好的，其体例和框架基本符合中国国情”，[3]且行之有效，因此，笔者认为修订应在原有框架的基础进行，不宜另起炉灶，以保持法律的连续性、稳定性。由于《海事诉讼特别程序法》已经颁行，强制执行法与证据法有望通过，（若二者不能单独立法，则自然应当将二者纳入民事诉讼法的修法框架。）因此，修法时应去除海事诉讼特别程序法、强制执行法及证据法的有关内容，而以审判程序为主要内容。虽然民事诉讼法与海事诉讼特别程序法、证据法（有关民事诉讼的内容）、强制执行法相分离，但无疑民事诉讼法具有民事程序基本法的地位，对海事诉讼特别程序法、证据法及强制执行法等民事程序法起着统率作用，海事诉讼特别程序法、证据法及强制执行法等民事程序法不能与民事诉讼法相抵触。这种立法体例可以达成民事诉讼法事实上的法典化，使民事诉讼法具有法典所具有的逻辑严密、概念精确、语言规范等特点，达到统一法律的目的，以避免法律之间的不协调与冲突现象。
二、基本原则与基本制度的重构
（一）基本原则
现行民事诉讼法规定的基本原则有十几个，但这些原则是否都属于民事诉讼法的基本原则值得探讨。基本原则具有宏观、根本的指导性，具有一以贯之的统率特质，[4]因此，在重塑民事诉讼法的基本原则时，对于那些不具有基本原则特质的“原则”不应作为民事诉讼法的原则，例如人民调解原则等。此外，凡是已经由宪法规定的原则，民事诉讼法不应再予重复规定，这些原则可由民事诉讼法“根据宪法制定本法”的立法宗旨所涵括。据此，民事诉讼法的基本原则可以循以下方案予以重塑：
1、保留平等原则、处分原则、辩论原则、调解原则，并对之进行充实，使之具体化，避免其内容上的空洞化。其中应当特别注意对辩论原则和处分原则的改造。现代辩论原则的核心是当事人的辩论内容对法院或法官的裁判的制约，法院或法官判断的依据应限制在言词辩论中当事人主张的范围内，[5]我国现行民事诉讼法规定的辩论原则则与此迥然有异，并不具有实际意义，因此，应当依循现代诉讼理念重构辩论原则。而重塑处分原则的要点是确定当事人处分的范围，理顺当事人处分与国家干预的相互关系，譬如人事诉讼等涉及公益的案件应当排斥当事人的处分，以及允许代表公益的机关甚至任意的第三人提起诉讼，甚至可以考虑在人数众多的代表人诉讼中为维护私法秩序应允许处分的推定，即当事人不提出书面异议视为同意诉讼代表人代其提起诉讼。
（二）基本制度
三、重大程序制度建构提要
（一）普通程序
普通程序的改造主要涉及起诉受理制度的改革、审理的集中化、审前准备程序的构建等问题。目前的立案审查制度已经侵害了当事人的诉权，新世纪的民事诉讼法是否仍然规定受理制度值得检讨。而要达到审理的集中化，必须设置较为完备的审前准备程序。审前准备程序的功能在于整理并简化争点、固定证据，[8]审前准备程序也应当主要围绕这一目的进行构建，构建时应当特别注意：1、审前准备的充分程度、当事人违反程序的制裁（主要表现为证据失权）不能太过强烈。2、要加强对当事人在审前阶段的程序保障，确保当事人收集证据的权利，不能只强调当事人的举证责任而不相应充实其收集证据的权利。3、加强法官的阐明权，这也是对当事人进行程序保障的很重要的一方面。4、设置繁简不同的多元化的审前准备程序，保障当事人的程序选择权。
（二）简易程序
由于当初立法过于简单粗疏，加之理论认识的局限性，简易程序存在诸多缺陷，如简易程序的适用标准比较抽象、可操作性差，实务中简易程序普通程序化与普通程序简易化的程序异化现象大量存在，并且简易程序也体现不出简便易行的特点。[9]因此，重构简易程序时应当注意：1、简易程序并不必然以牺牲公正为代价。2、进一步简化诉讼程序内容、扩大简易程序的适用范围（如对于非简单案件当事人也可以选择适用）。
（三）小额诉讼程序
（四）再审程序
再审程序的改造应当主要从以下几个方面进行：1、对再审程序应进行程序化改造，使当事人申请再审诉讼权利化，去除再审程序中的非程序因素，改变再审过程中的司法化倾向，如取消人民法院主动发动再审。2、对再审案件的管辖进一步完善。我国规定的再审管辖实际上处于无序状态，这与诉权的保障应当同步完善。3、再审的程序内容充实完善。目前我国再审程序的规定比较笼统模糊，缺少一些基本的规定，如没有规定再审辩论和审理的范围，一般而言，再审的辩论和审理范围应当以当事人再审请求为限。再审理由方面还需要在兼顾判决的安定性与正确性的基础上予以合理科学地规定。4、抗诉案件的再审程序存在很多立法空白，亟需完善。从当前国情出发，有保留检察机关发动再审的必要性，但改造时对于检察机关抗诉的法定要件（在当事人申请再审的权利得不到保护时由当事人提出申请）、检察机关出庭支持抗诉的程序、检察机关在再审程序中的地位、检察机关调查获取的新证据如何进行质证等诸多问题都需要补充。
（五）特别程序
特别程序的建构首先是特别程序体系的完善，特别程序体系应包括以下程序：选民资格案件程序，非讼案件程序（一般的非讼程序），公示催告程序，人事诉讼程序以及其他特别诉讼程序。[10]其中非讼程序与人事诉讼程序的建构异常重要。现行法规定的非讼程序仅宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件、认定财产无主案件，对于大部分的其他非讼案件尤其是涉及到法人的非讼案件却不调整，导致法院和当事人遇到此类案件时无所适从。因此，重修民事诉讼法应当全面完善，且从立法资源的节省以及法律的系统性考虑，不宜另行制定非讼程序法。我国对人事诉讼案件并没有特别规定，一般适用普通程序审理。由于人事诉讼案件主要涉及人身关系的案件，因此人事诉讼程序采用干预主义与限制当事人的处分权。人事诉讼程序与非讼程序是不同的，人事诉讼程序在性质上为诉讼程序，应当对人事诉讼程序有特别规定的必要。此外，根据市场经济的发展还应考虑是否构建票据诉讼程序甚或证券诉讼程序。
（六）保全程序
现行民事诉讼法规定的临时救济制度存在先天性的内在缺陷，欠缺行为保全制度，暂时满足权利的制度也不健全，致使不能为当事人提供相应的救济。虽然司法解释、海事诉讼特别程序法和有关知识产权立法规定的诉前禁令制度对此予以了一定的补充，但这种补丁式的立法破坏了临时救济制度的和谐统一，没有从根本上完善临时救济制度。因此，应当构建系统、完整、独立的保全程序，改造思路是：一是将财产保全制度改造为诉讼保全，补充行为保全制度。二是构建暂时性稳定法律状态、保护权利的制度。这类制度虽然其目的主要是暂时性满足权利，但也可以归入到保全制度中，这样该制度可以涵盖诉讼禁令和先行给付。先予执行制度是我国的一大立法进步，应予保留并完善，其名称可以改为先行给付，并将其适用扩展于诉前。诉讼禁令是对诉前禁令的扩展，使禁令制度不仅适用于诉前，在诉讼中也可以对权利人进行保护。这种方式承继了原有立法，又有所创建，能够适应复杂多变的社会生活。
（七）区际民事诉讼程序
现行法对于区际民事诉讼程序并没有规定，司法实践中一般是参照适用涉外民事诉讼程序。随着香港、澳门的回归，虽然很多问题依然可以适用涉外程序的规定，但很多问题是涉外民事诉讼程序所不能调整的，其中突出的问题是区际司法协助问题。[11]作为一个多法域的国家不对各法域之间的区际民事诉讼程序做出规定是不可想象的，因此，修订民事诉讼法时应增加区际民事诉讼程序。
以上仅对一些重大程序制度提出建议，对于许多具体程序制度都须根据现代民事诉讼理念予以重塑，如管辖制度中管辖权的转移、专属管辖、特别地域管辖都须改造，当事人制度中必要共同诉讼制度、无独立请求权第三人制度、代表人诉讼制度等均需完善，并应增设团体诉讼制度[12]以保护群体受害人，等等，限于篇幅，笔者在此不予阐述。
注释：
[1]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第242页。
[2]在市场经济社会民事诉讼法对于法治理念的深入社会、人民养成法治化的生活方式具有重要价值。
[3]肖建华、肖建光：《民事诉讼法的回顾与展望-民事诉讼法颁行十周年学术研讨会纪要》，载《法制日报》2001年4月22日。
[4]江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第218页。
[5]张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1993年版，第2页。
[6]关于程序本位的有关问题请参见江伟、吴泽勇：《现代诉讼理念与中国民事诉讼制度的重塑》，载《中国法学》2003年第3期。
[7]如我国台湾2003年5月20日通过的《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》规定当事人可以合意选定审理案件的合议庭法官或者独任法官，对于属于应当实行合议制的案件当事人也可以选择由独任法官审理。
[8]但审前准备程序也可以发挥其他功能，如防止诉讼突袭、促进和解、简化判决书并提高其质量等。
[9]参见主编：《民事审判指导与参考》，法律出版社2002年版，第190页。
[10]关于特别程序的构建请参见王强义：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年版，第85页。
当事人民事诉讼权利的救济是在法律上对民事诉讼当事人诉讼权利受到侵害的纠正和补救，它是当事人民事诉讼权利的对语，没有救济就没有权利。面对现行法有当事人民事诉权利却没有权利救济与司法活动中司法者侵害当事人诉论权利的现实，为当事人民事诉讼权利救济作上的论证并促成立法的完善乃当务之急。
关键词:当事人；民事诉讼权利；否定性法律后果；法律救济；程序性救济
一、当事人民事诉讼权利法律救济的概念
依据权利保护的不同，救济可分为公力救济和私力救济。法律救济属于公力救济的一种，它是指在法定权利受到侵害或可能受到侵害的情况下，依照法律规则所规定的方法、程序和制度所进行的救济，即通过国家司法机关判令侵权人承担民事责任或追究其刑事责任的方式对权利人给予的救济。法律救济包含救济权和救济方法，即实体和程序两个层面的，法律救济不只是体现为诉权，也不只是程序法的事，它涉及实体法和程序法两个法律领域。法律救济的依据—救济权是由实体法规定的，是要求违法者履行义务或予以损害赔偿的权利；救济的方法是由程序法规定的，是实现救济权的程序、步骤和方法。
当事人民事诉讼权利法律救济是指在民事诉讼的进程中，当事人所享有的民事诉讼权利已经受到或可能受到侵害的情况下，依照法律规定的方法、程序和制度所进行的救济。当事人民事诉讼权利救济不同于一般的法律救济，我们通常所说的法律救济，主要是针对权利主体所享有的实体权利受到侵害时所采取的法定的救济方法、程序和制度。当事人民事诉讼权利救济则是针对当事人的民事诉讼权利受到侵害或可能受到侵害而实施的救济，侵犯当事人民事诉讼权利的主体可能有三种:司法者、诉讼人和对方当事人。相比较来看，司法者(程序主持者)侵犯当事人程序权利的行为往往很难得到制止，因为权利人自身很难具备制止作为程序主持者的审判机关侵犯其程序权利的必要手段，因此在这种情况下发生的侵害程序性权利的行为获得救济的必要性就更为突出。同时，诉讼人和对方当事人侵犯当事人诉讼权利的情况完全可以按照一般民事侵权的法律原则和规则进行处理，其对诉讼程序的影响则可以通过法官及时的裁判而予以解决，因而本文将主要探讨司法者侵权时当事人民事诉讼权利的法律救济问题。
二、当事人民事诉讼权利法律救济的先决条件
(一)存在完整的程序性法律规范
(二)当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险
当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险，是对当事人诉讼权利实施现实性救济的另一个先决条件。在本文的研究框架内，该条件也可以转换为另一种描述:司法者对当事人诉讼权利客观地实施了侵权行为。那么，我们应当如何解读这一先决条件呢
司法者侵犯当事人诉讼权利的行为是由以下要素构成的:(1)主体。人民法院及其内部司法人员是侵权的主体。其主体是特定的。(2)客体。该侵权行为侵犯的客体是当事人所享有的合法的民事诉讼权利。(3)主观方面的条件。从对违法者制裁来说，要求违法者在实施违法行为时必须有过失，否则，即便是出现了损害后果也不能惩罚违法者。(4)客观方面的条件。从客观方面看，违法者侵权行为的构成以及由此引起的当事人民事诉讼权利救济的发生，必须是违法者客观上确实实施了侵犯当事人诉讼权利的行为。
上述当事人民事诉讼权利救济的两个先决条件虽有各自独立存在的价值，但二者只有紧密地融合在一起才能形成法律现象的实在状态。就诉讼法学而言，经过立法、以条文形式固定下来的民事诉讼法律及规则无疑处于静态，而对静态的规则加以解释、适用、发展的行为可以说是动态的。从诉讼权利救济的两个先决条件看，完整的法律规范的存在，是防止或制裁违法行为的物质性准备;而违法行为的存在，是法律规范能够适用和必须适用的直接原因。
三、中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题
(一)中国当事人民事诉讼权利法律救济的立法考察
1.民事诉讼法及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定
我国赔偿法建立的是“以刑事赔偿为主，兼及民事诉讼、行政诉讼中强制措施、保全措施或者判决执行错误造成损害的赔偿责任的司法赔偿制度”[3]。就民事诉讼中司法者的侵权行为而言，依赔偿法第31条规定，国家承担责任只有三种情况:因违法采取妨害诉讼的强制措施造成侵权；因违法采取保全措施造成侵权;因违法执行判决、裁定及其他生效法律文书造成侵权。这三种侵权行为有一个共同点，都属于民事诉讼中的行政性司法行为侵权。这是一个很有趣、很值得探讨的问题，为什么我国国家赔偿法只对民事诉讼中的行政性司法侵权行为承担责任，而对大量的、纯司法权行为—判决和裁定错误不承担国家赔偿责任。
(二)中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题
1.什么是侵犯当事人诉讼权利的违法行为2.当事人享有的受宪法保护的、由民诉法和其他法律规定的民事诉讼权利受到侵害时应否予以救济3.如果对当事人的诉讼权利予以救济，应当规定哪些救济性措施和进行怎样的程序性架构4.是否所有的侵犯当事人诉讼权利的行为都要被宣告无效，都要对当事人予以补偿5.侵权行为发生后，应当由谁、在哪个诉讼阶段、向哪个机构提出有关程序上的救济申请6.如果对侵权行为是否存在进行专门的裁判，应由何方承担证明责任，是否需要倒置7.当事人的诉讼权利受到侵犯后，如果需要赔偿的话，赔偿的原则和范围是什么
关键词：程序程序正义民事诉讼程序正义
一、程序正义的缘起
二、程序正义的内容
程序正义的内容即构成正义程序的必备内容，学者从不同角度进行了概括提出了许多不同的观点。通过对程序正义内容的研究，人们试图从程序正义的抽象理念中提炼出具体标准，并将其内在价值外化为执行命令。程序正义不仅要求纠纷的司法解决必须遵守法律所规定的程序，而且程序本身的道德也要求程序设计是正当合理的。程序正义的确切内涵在中外学者中是见仁见智的。戈尔丁认为，程序正义的标准有三个方面九项原则[7].谷口安平认为，程序正义的最基本内容或要求是确保与程序结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的，都有参加该程序并得到得出有利于自己的主张和证据的机会。同时，审判制度本身应具有公正性，判决应附理由[8].对于程序正义的内容，我国学者也进行了许多积极的探索。例如，程序正义的实现决定于这样三个要素：冲突事实的真实再现：司法者中立立场：冲突主体的合法愿望的尊重[9].也有学者认为，程序正义的要素包括：程序规则的科学性，法官的中立性，当事人双方的平等性，诉讼程序的透明性，制约与监督性[10].尽管学说不一，但其内容至少上包括：程序的主体地位；审判者中立；以诉讼主体确立的事实为定案依据。
三、程序正义在民事诉讼中确立的依据
四、程序正义在民事诉讼中的体现和程序保障
程序正义在民事诉讼中的体现：确保利害关系者参加程序。与程序的结果有利害关系的或者可能因该结果受不利影响的人，都有权参加该程序并得到有利于自己和主张和证据以及反驳对方提出主张和证据的机会。这就是正当程序原则的最基本的内容或要求，也是满足程序正义的最重要的条件。利害关系者的参加在为了达到具有拘束力的决定而设计的种种制度中，是最足以表现司法典型性的特征。[11]不过这一程序在英美国家同样见之于行政程序，在日本也得到了广泛的承认。主要表现为：直接的参加和间接的参与。[12]为了体现程序正义，我国新民事诉讼法较试行民事诉讼法有很大的进步。归纳起来主要表现在以下方面：⑴强化当事人的举证责任；⑵强化庭审程序；⑶强调当事人之间的辩论；⑷强调合议制和独任制的职能；⑸实现公开审判；⑹实行审查立案与审判分离的制度。[13]对于程序正义的程序保障，我国民事诉讼法除了直接关系民事诉讼模式的基本点的有关规定要加以修改外，还有一些与此整合协同的制度也要加以修改，例如：管辖制度、当事人制度、庭审制度、准备程序制度、证据制度、判决制度、各种子程序启动方式、审级制度、再审制度等等。
五、程序正义与我国民事诉讼模式的透视和转换
作者简介：胡利明，（1979-），男，华中科技大学法学院硕士研究生。
[1]李祖军。民事诉讼目的论。[M].法律出版社2000.56.
[2]英·戴维沃克。牛津法律大辞典。“自然正义”词条[M].光明日报出版社1998.628.
[3]陈瑞华。刑事审判原理论[M].北京大学出版社1997.55.；陈瑞华。程序正义论[J].中外法学。1997（2），71.
[4]英·哈特。法律的概念[M].张文显等译。中国大百科全书出版社1996.157.
[5]施瓦茨·美国法律史[M].王军等译。中国政法大学出版社1989.49……
[6]龚祥瑞。西文国家司法制度[M].北京大学出版社1997.128.
[7]戈丁。法律哲学。[M].齐海滨译。读书新知三联书店1987.240-243.
[8][12]日·谷口安平。程序的正义与诉讼[M].增订本。中国政法大学出版社2002……6、11-16.
[9]顾培东。社会冲突与诉讼机制[M].四川人民出版社1991.67.
[10]陈桂明。诉讼公正与程序保障[M].中国法制出版社1996.12-15.
[关键词]民事诉讼程序过剩程序完善定争止分
一、引言
老冯、杨阿姨、阿洛、一匹老马，走在在云南西北蜿蜒的红土路上，影片《马背上的法庭》向我们讲述了马背上的法庭在颠簸中缓缓向前行的故事。在中国偏远的中西部农村，地广人稀，交通不便，处在一个老弱病残贫的落后状态之下，马背上的法庭就是为了方便群众诉讼，解决中西部地区偏乡村“打官司难”问题而设立的一种派出司法机构。
二、“马背上法庭”民事纠纷的解决
在乡间的流动工作中，老冯作为一名有着多年基层工作经验的老法官，能够凭着他对当地风土人情的了解和自己的机智圆滑，比较妥善地化解邻里之间的纠纷，但也正如这里所说的，老冯更多的是凭借自己的处事方法，相比之下法律在这里能够发挥的作用好像就很小了，也正因为如此，法庭在那个地区人们心中的公信力好像并不高。反而，处处依章办事的新进大学生阿洛，却由于自己的所谓的方法不当经常激化矛盾。于是这种局面便自然而然地引出了一个问题：民事诉讼中程序的价值到底有多大？
普米族的山寨中发生的“猪拱罐罐事件”。法庭支持了原告的诉讼请求，判决被告赔偿一头猪，当原告去被告家牵猪的时候，被告提出了“异议”，按照当地的风俗，应由“老爷爷”来牵，而被告的老爷爷却因此事生气回家了。老冯（法官）得知此事后，老冯对被告说：“你们都说听法院的，我老冯牵可以吧”。于是老冯用绳牵着猪，沿着街朝原告家走去，原告尾随高呼“我们打赢官司了”。
三、程序过剩的问题
从电影《马背上的法庭》中，笔者看到：在基层司法中，存在着法律适用难题。另外，程序正义在基层司法实践中的“多余”和“过剩”着实体现了其有限性，在基层司法过程中，法官更注重纠纷解决的实效。在这样的一个老弱病残贫的闭塞落后的环境之下，民俗习惯占尽上风，民事诉讼程序显得多余和过剩，民事纠纷的解决往往依靠的不是法律的力量，而是凭借诸如法官对民俗习惯的尊重、对得到当地人承认但与法律规定相悖的行为的放任等等。
四、民事诉讼程序的完善
（一）强调程序正义。
靠法官的手中掌握的有一定自由范围的权力来谋求审判结果的公正毕竟不是长久之计，也不利于中国法律的进一步发展，只有依靠程序的公正性才能够促使私权争执通过文明的诉讼程序得以和平地解决。因此要实现百姓心中所认同的工具价值，还是应当从程序自身的角度出发，尽力完善程序，重视程序的内在价值，提高程序本身的科学性，这样才能不断地进步，也有利于使法律日趋严谨，百姓对它的信任感与认同感也会因此逐渐提高。
（二）注重效率。
在市场经济今天，效率无疑是其生命。而且效率和正义或许只是经济帝国和法律帝国对同一追求的不同表述，虽然在司法过程中，它们可能是一组矛盾，但决非不可调和。“审”“执”分离不可否认在理论上是合理的，但是正确的事物一偏执就难免走向它的对立面。其实“审”“执”合一也有其不可忽视的优越性。在影片《马背上的法庭》中，“马背上的法庭”本身就是基于方便诉讼当事人的考虑，方便诉讼当事人也是我国《民事诉讼法》确立的一项基本原则之一。
（三）民事司法审判回归“定纷止争”的原始功能”。
在案件的民事审判过程中应围绕这一终极目的，而不是为一些“过剩”的程序所累。在“猪拱罐罐山”的诉讼中，法官老冯默许了原告要求被告赔偿一头猪另加做一场法事的诉求，判决被告赔偿原告一头猪、一场法事，圆满解决了这一纠纷，使人们感受到了民事审判的公道、公正，实现了民事司法审判“定纷止争”的功能。
笔者认为，民事审判的法官应把诉讼调解工作放在审判工作的首位。案件如果调解处理了，当事人自然会从自己案件的圆满处理中感受到法官的公道、公正。就算是案件最终未能调解处理好，当事人也会从法官不厌其烦的调解过程中感受到法官为自己案件而作的努力，感受到法官确实在为化解自己的纠纷而工作，从而加强了当事人对将来判决公正性的认同力，从而达到让当事人在个案中感受司法公正的目的。
五、巡回法庭的畅想——程序正义的真谛
影片《马背上的法庭》中所蕴含的更深层次的内容，是让我们由执法人员行为，中国司法现状，基层执法情况所引起的种种矛盾，对程序价值进行的思考。不应当忽视程序的内在价值或者就干脆将其至于次要地位，他们应当处于同一个平面相互促进。实体与程序并重，程序的外在价值与内在价值协调发展，才是实现司法公正的长久之策，才能真正实现司法公正,体现出程序正义的真谛。
参考文献：
[1]姚小艳．程序正义的有限性——电影《马背上的法庭》观后感[J].湖南公安高等专科学校学报,2009(6).
[2]苏力.崇山峻岭中的中国法治——从电影《马背上的法庭》透视[J].清华法学.专科学校学报,2008(3).
一、两大法系民事诉讼证明标准的立法概写作论文
(一)英美法系民事诉讼证明标准的立法
在英美法系国家,证明标准被认为是负有承担证明和提供证据负担的一方当事人,对其主张的事实予以证明应达到的水平、程度或量。在其诉讼法上,证明标准是以多元论为基本特征的。不同的诉讼法实行不同的证明标准,甚至在同一个诉讼法内部也可能因为案件所涉及的内容不同而适用相异的证明标准。所以英美法上的证明标准显得比较复杂。一般认为,英美法系的民事诉讼实行的证明标准是“盖然性的优势”。所谓盖然性,即是可能性,在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下,对盖然性较高的事实予以确认。例如在美国,“民事诉讼中的证据证明标准,一般为盖然性占优势标准。当一事实主张被陪审团确信为在证据上具有占优势的盖然性,即存在的可能性要大于不存在的可能性时,那么,此项事实主张就被认定为真实。”
(二)大陆法系民事诉讼证明标准的立法在大陆法系国家,法官对案件待证事实的认定几乎没有什么限制,采取的是较高的自由心证。因此,对于民事案件,大陆法系国家一般以“高度的盖然性”作为心证标准,即“依据日常经验可能达到的那样的高度,疑问即告排除,产生近似确然性的可能。”但大陆法系法官采用的这种高度的自由心证判断证据认定待证事实,是以法官的心证倾向必须达到一定程度为标准。按照大陆法系的学理解释,法官认定事实是根据证据的证明力在法官内心所发生倾向程度的结果。
二、我国民事诉讼证明标准的立法现状我国的民事证据制度长期依附于刑事证据制度,统一以公法的价值取向来审视所有案件的证明标准。我国民诉法第7条规定,人民法院审理民事案件必须以事实为依据,以法律为准绳。我国民诉法虽然没有对民事诉讼证明标准做出明确的规定,但基于上述规定,学术界一般认为我国实行的是一元制的证明标准。即无论何种案件都是“以事实为证据”,证据要求“确实、充分”,诉讼中对案情的证明要达到绝对真实。把客观真实作为诉讼程序应当追求的理念或者目标无可厚非,它可以作为设计诉讼程序的最好理想,但是将它作为法院解决任何案件的最终诉讼标准则是不现实的。
理由如下:第一,在特定的条件或期限内,法院认定案件事实难以做到与实际发生的事实完全一致。由于民事诉讼是一种解决纠纷、平息争议的社会活动,对于案件事实的认定是在特定的条件或期限内进行的,不可能像自然科学研究那样可以无限期的延续。在案件事实不能得到完全证明的情况下,诉讼活动仍然要在规定的期限内结束,这就只能放弃或降低客观真实的要求,在这种特定的条件或期限内,要求法院认定每一个案件事实,都与案件实际发生的事实完全一致,客观上是难以做到的。
第三,将“客观真实”作为唯一的价值取向与我国民事实体法承认并部分采取形式真实的价值取向相矛盾,并会由此导致审判人员重实体轻程序的现象。司法是人类寻求公正的最后一个环节,因此要求我们对诉讼的制度设计上应力求实现“看得见的正义”,故程序是相当重要的。如果只强调客观真实,不仅会造成与实体法的价值取向相矛盾,还会抑制法官主观能动性的发挥,出现只重实体不重程序的现象。
第四,在民事诉讼中坚持客观真实的证明要求,将会导致强化法官职权主义的倾向,形成“公权”对于“私权”的不当干预,损害民事法律关系所特有的自动调节功能,给市场经济条件下相对自由、宽松的环境秩序带来消极影响。
第五,在民事诉讼中坚持客观真实的证明要求,有碍于司法公正与效率价值目标的实现。公正与效率是诉讼追求的价值目标,而诉讼效率始终是决定审判是否公正的重要因素,不讲效率的公正、迟到的公正,不是真正意义上的公正。
总之,追求案件的客观真实是人们对于客观事物认识程度的一个总目标,反映了人类思维和认识的价值取向。从某种程度上讲,客观真实的证明要求也是一个具有诸多主观因素的标准。因为何为证据确实、充分,何为主观认识符合客观事实本身,都是人类通过大脑的主观判断。在现实世界里,不存在纯粹的、完全脱离主观认识的客观真实。从诉讼程序上看,客观真实的观点也没有为客观真实的证明要求设置一种具有可操作性的程序保障机制。因而,关于民事案件的事实必须达到或一定达到客观真实要求的观点,在理论上是不成立的,在实务上也是行不通的。
三、我国民事诉讼证明标准的重构我国民事诉讼应借鉴两大法系的盖然性规则,采用优势证据证明标准,并根据不同的情况确立不同的证明标准。考察其他国家的诉讼制度,会发现很多国家的诉讼法理论都是依证明对象的不同将证明标准分为不同的级别。比如,日本学者中岛弘道把法官的心证强度分为四级:第一级为微弱的心证,第二级为盖然的心证,第三级为盖然的确实心证,第四级为必然的确实心证。美国证据法规则和证据理论中将证明标准从高到低分为九等,分别是绝对确定、排除合理怀疑、清楚和有说服力的证据、优势证据、合理根据、有理由的相信、有理由的怀疑、怀疑、无线索几个等级,对不同的案件适用不同的标准。据此,我国民事诉讼法中的证明标准应在以优势证明为基本原则的基础上,区分以下不同情况确立证明标准,由这些证明标准重构民事诉讼证明标准体系,实现证明标准的多元化。
第一,同一案件的不同诉讼阶段应适用不同的证明标准。民事诉讼也是一种认识过程,这种认识是随着程序的进行不断深入的。具体而言,在阶段,当事人认为自己的民事权利受到了侵犯,向法院提讼,只要当事人提出初步证据证明了诉权及管辖的存在即可,无须证明自己的权利确实受到了侵犯及受到侵犯的程度。在案件审理阶段,负有举证责任的一方当事人提出证据证明自己的主张,对方当事人必须提出更有说明力的证据以驳倒本证,才能避免承担败诉后果,法院在综合所有证据认定案情时应该达到优势程度的确信。在二审中,上诉法院改变一审判决必须达到一个高于普通优势证明的标准,上诉人仅提出对一审认定事实的简单怀疑并不能动摇一审判决。依此类推,再审案件的证明标准应高于二审判决的标准,当事人必须提出充分的证据证明原审判决确有错误,才能获得再审救济。这种阶梯式上升的证明标准不但反映了人类认识过程的一般规律,而且符合维护判决的稳定性、权威性及节约司法资源的需要。
第二,针对不同的证明对象适用不同的证明标准。例如,对某些程序性事实的确认,如对当事人申请回避的审查、不公开审判申请的审查等决定应适用较低的证明标准。原因是:其一,上述决定、裁定的做出一般不会影响当事人的实体权利;其二,上述程序一般仅因一方当事人的申请而启动,不采用双方辩论原则,因而建立在对抗制基础上的优势证明标准无法发挥作用;其三,上述制度的设置一般基于法定的特殊原因或紧急情况,较低的证明标准可以减少当事人运用以上制度的困难,体现效率优先的原则。相反,较高的证明标准适用于那些待证事实一旦被证明将给当事人的利益造成重大影响的案件。例如,有关诉讼终结的裁定、宣告合同无效的判决等。适用较高的标准是出于维护当事人权益及法律关系稳定性的需要,体现了民事诉讼的公正价值。第三,根据案件性质确定不同的标准。在坚持盖然性权衡的原则下,指控的性质和程度不同,相应的证明标准也有所变化。对于民事案件中争议事项的性质或诉讼结果较重的情形,如因虐待产生的子女抚养诉讼或离婚诉讼等,笔者认为,鉴于这类民事案件所关涉的当事人利益或名誉重大以及裁判者对这类案件判断的固有心态,实行更高的证明标准较为稳妥。
第四,根据案件证明难易程度的不同确定不同的标准。随着社会经济的发展,新型纠纷不断出现,如消费者权益纠纷、医疗事故纠纷、环境污染纠纷等,在这类诉讼中一方当事人处于明显弱势地位,同时还面临证据匮乏、取证难等困难,所以采取举证责任倒置的方法可以起到保护弱势人群的利益的作用。另外,对该类案件采用相对较低的证明标准也不失为一种很好的选择。
总之,民事诉讼证明标准是民事证据制度的核心问题。目前我国还没有一部完整的民事诉讼证据法,故而在这方面存在着很多缺陷与漏洞。“客观真实”的标准起点过高,根本不符合民事诉讼本身的特点。没有恰当的证明标准对法官断案造成了很大的障碍,建立以采用优势证据的证明标准,并根据不同的情况确立不同的证明标准有其实践意义。
参考文献:
[1]何家弘,刘品新.证据法学.北京:法律出版社,2004.
（一）小额诉讼程序的概念
随着社会经济的迅猛发展，公民的法治意识不断增强，通过“诉讼”维护自身合法权益成为越来越多人的选择，这必然导致日益增长的民事案件量与有限的司法资源之间的矛盾。从“简化诉讼程序、提高诉讼效率”的核心理念出发，“小额诉讼程序”应运而生。
（二）小额诉讼程序的特点
小额诉讼程序是一种新的民事案件诉讼程序，具有以下特点：
1.适用案件性质的特殊性：《民事诉讼法》并没有将小额诉讼程序规定成为一项新的民事程序，而是将其作为了简易程序的再简化程序。因此其适用的案件性质应是极其简单、明确的民事案件。
2.标的额的特殊性：《民事诉讼法》将小额诉讼程序中的“小额”确定为省级就业人员年平均工资百分之三十以下，如此规定，便将小额的标准与各地的经济发展水平和此类案件的实际数量加以关联，避免了“一刀切”的弊端，从而有效地利用了司法资源。
3.审级具有特殊性：我国民事诉讼的审级实行“两审终审制”，而小额诉讼程序规定实行“一审终审”，当事人不得上诉，这充分体现了在保证审判公平的基础上，实现小额诉讼的效率价值。
二、小额诉讼程序的适用范围
（一）适用的案件性质
《民事诉讼法》简要规定了小额诉讼程序所适用的案件的性质，即简单的民事诉讼案件才应作为小额诉讼程序的案件，具体而言，包括以下三个要素：
首先，该案件应事实清楚，原被告双方对案件的事实陈述相当、基本一致，且双方当事人对案件事实提出的证据均合法、有效，无需法院利用职权通过调查取证即可明确案件的真实情况以及案件主要焦点。
其次，该案件的权利义务关系明确，案件中包括的权利义务分担明确、清晰，通过上述已经确定的案件事实，可以确定本案的主体责任以及责任大小的划分。
最后，“争议不大”是指对案件的是非、责任划分、案件争议焦点等内容没有原则上的分歧。
在实践中，一般认为此类简单、明确的案件为财产性质的纠纷，进一步分析，是较多适用于金钱给付类的财产案件，因此适合小额诉讼程序的案件主要是小额的买卖合同、借贷合同、租赁合同等。
（二）适用的案件标的额
我国《民事诉讼法》在综合考量的基础上，将案件标的额的大小作为判定是否适用小额诉讼程序的一个最重要的关键因素，即以“各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下作为参考”。
不可否认，标的额大小与案件的争议程度具有较大的关系，但这只是其中的一个重要因素，而不是全部指标，因此法院在审理案件时，还应辅以考量其他因素的存在从而判断到底是否适用小额诉讼程序。
综上所述，《民事诉讼法》对小额诉讼程序的明确规定是此次民事诉讼法修改的一大亮点，也是我国法治史上的一次有益探索，但是规定的略显简单和粗糙，仍应在以后的司法实践中总结经验，进一步完善该制度。
三、小额诉讼程序的完善建议
（一）成立小额诉讼庭
从各国成功的实践经验来看，将民事诉讼程序进行分流，并配备以专门的审判机构，则对于保障实现诉讼的公正与效率价值有较大的裨益。因此，为了形成一个鲜明的旨在促进提高诉讼效率价值的小额诉讼程序，应将小额诉讼程序从简易程序中独立出来，形成一种独立于普通程序、简易程序的新的诉讼程序。即应在基层法院、法院的派出法庭成立专门审理小额诉讼案件的小额诉讼庭，并且配备专门的审判员。这样操作的目的在于使小额诉讼程序迅速成熟起来，成为我国社会经济发展过程中小额标的繁琐争讼的有力审理者和权利归位者，成为普通民众及时、有效维护自己小额标的权益的有力武器，并真正促进程序分流的实现，形成有序、健康的诉讼程序。
（二）程序次数的限制
目前，《民事诉讼法》并没有限制小额诉讼的涉诉当事人的身份，即没有限定必须均为自然人，企业、公司等组织也可以成为小额诉讼程序的主体。但是这是否会引发某些公司、企业将小额诉讼程序作为其讨债的工具，从而占用大量的司法资源，引发滥诉的风险，从而无法真正发挥其为社会公众提供司法便利的作用。对于这个问题，国际上很多法治发达国家均在立法或司法判例中对小额诉讼的次数进行了限定，“例如：日本《民事诉讼法》第368条第1款规定‘在同一简易法院同一年内，不得超过最高法院规则所规定的请求次数’”②。为了更好地规范这一次数限制原则，还规定了如果虚伪申报应承担的处罚，以确保该司法便利能真正为社会公众提供便利。
（三）赋予当事人程序选择权
本次《民事诉讼法》规定，凡是符合法律规定条件的，均应当适用小额诉讼程序，即排除了当事人像简易程序那样合意选择小额诉讼程序的权利，只规定了达到法定条件强制适用小额诉讼程序。
一方面，在社会实践中，有标的额较小、案件事实清楚、争议不大的案件，但因此案件的特殊性，可能有较强的社会影响力，此类案件如果仍适用小额诉讼程序，不利于法律引导作用的充分体现。
（四）缩短小额诉讼程序的审结时限
法律作为上层建筑是服务于社会经济生活的，因此在日后的经济发展、社会进步中，小额诉讼制度也必将得到完善和改进，本文所提出的成立小额诉讼法庭、限制小额诉讼程序次数、赋予当事人程序选择权、缩短审限时长等建议只是对该制度的完善进行的初步探析，旨在为该制度的良性发展增砖添瓦。
①牛武.关于构建我国小额诉讼程序的法律思考——从小额诉讼程序的适用范围出发[J].中南财经政法大学研究生学报，2012（3）.
②廖中洪.小额诉讼立案标准与受理规则比较研究——兼论我国小额诉讼程序的立法完善[J].法治研究，2012（9）.