在现代法学理论中,程序正义是一个恒言题目,并非什么新发明。
然而,中国的传统文化以及其他社会条件却并不利于法律程序观念的形成和发展。众所周知,作为儒学核心价值的道德观重视的是人的主观动机而不是行为方式,强调的是崇高而不是普遍性,既不同于社会正义的理念,更难以把公正与形式性、结构性结合起来考虑。对于民间的有序化机制,人际互动关系起着关键性的作用,促进非正式讨价还价的倾向,使决策过程具有情境思维的特征并且缺乏透明性和外部监督。就国家制度的范畴而言,集中化、绝对化的权力以及自上而下的逐级个人承包责任构成维持规范效力的两大支柱。凡此种种都与程序正义的制度设计形同圆凿方枘,因而怎样以适当的创新方式把程序话语引入中国并使之周流不息、渗透实践就是法学研究者的首要任务之一,也是应做的最大贡献之一。
我所看到的直接针对《法律程序的意义》一文的思辨、商榷以及反论主要包括下述主张:程序虽然可以成为秩序的正统性资源,但程序的起点或者非程序性基础的问题——即程序本身的正统化问题并没有解决。这意味着程序论存在着道德论证上的空白,很可能导致对权力的过度期待或把权力意志当作程序的基础之类的偏颇。如此理论预设具有程序工具主义的特征,容易引起“重功能,轻价值”的误区以及程序的异化,使反思理性蜕变为见机行事的态度,需要强调个人尊严和自由的程序价值主义理论来匡正。另外,程序正义强调形式性,则很难适应社会千变万化的需要以及变革期的情境,必须以实质正义作为基本标尺来裁量,甚至应该容许主权者作出打破成规、构成例外的政治性决断。
也有人对程序在中国的意义以及现实可行性持怀疑态度,并间接驳难笔者的某些观点。其中最具代表性的论客是朱苏力教授。他在《市场经济需要什么样的法律》一文中写道:
“中国法学界一般都同意这样一个判断,我国的法律传统历来普遍倾向于重视实体正义,轻视程序正义。……这其中的有些行为固然可以以不正之风解释,但在法律文化上不正是一种缺乏‘形式理性’的表现吗……我也并不认为我国社会法律文化的‘实质非理性’的传统完全没有其合理之处。抽象地比较,根本就无法说‘形式理性’和‘实质非理性’的社会法律文化哪一个更好”[2]。
但是中国的社会背景和制度设计完全不同,因此冯象博士认为这里问题的根本在于:“程序越是精巧繁复,贪官污吏越有可乘之机。……在中国,由于司法的正义的渊源在法律之外,法官必须采取相反的策略,模糊程序的界限,才能保证司法的效能。故‘重实体、轻程序’不但是政治文化和心理传统、也是法律得以顺利运作、分配正义,法官得以维持民众信心,争取最低限度的独立的现实手段。……这是一种灵巧的工具主义法治。……工具主义的法治,比起形式平等的法治来,更需要人情常理的衡平而坚持超越法律的实质正义。否则法律原则的妥协、程序规定的克服就无章可循。……所以这‘情理法并重’的正义和古代的女神一样,是不戴蒙眼布的:没有任何程序可以挡住她的视线”[1](P103—104)。
笔者在《法律程序的意义》这篇论文特别强调程序法不仅仅是实体法的附庸或辅助手段,也不仅仅包含着实体性内容,还应该“把程序看作一个具有独立价值的要素”[1](P10)。
也就是说,一方面,对程序或者过程的评价可以独立于对实体或者结果的评价,例如程序的正当过程(dueprocess)原则本身就是一把尺度,“程序的正当过程的最低标准是:公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会”[1](P24);另一方面,存在着不同于强求统一的特定价值判断和维护某种个人主观偏好的程序性价值,例如通过平等对话和商谈的正当过程达成合意以及共识、确保判断和决定不偏不倚、容许各种不同信仰和世界观的并存——价值多元主义,或者“当价值一元的状态不复存在时,程序就一跃而成为价值的原点”那样的作为中立性价值生产装置而出现的程序[1](P53)。总之,程序的独立价值与独立的程序价值结合起来,才使程序有可能在传统道德式微、人们的世界观发生无从弥合的分歧而呈现千姿百态的价值多样性状况下发挥整合化和正统化的功能。
不言而喻,上述程序价值都是法律制度设计的内在之物,与程序外部的非法化道德论证以及实质正义都截然不同。固然,在考虑如何防止主体被埋没的问题而试图在程序中给个人定位的场合,道德话语和个性化情境会受到重视,在讨论程序本身正当性或者由政府等机构对平等原理进行调整矫正的场合,实质正义也往往被纳入视野之中,但程序论始终拒绝把与程序有关的价值还原为社会固有的道德规范、国家的实质性权衡以及变易不居的群众舆论对最终结果的主观性评价,更拒绝把道德和实质正义置于形式正义乃至程序正义之上、赋予实体规范以优越性。在我看来,正是那种打着实质正义的旗号、占领了所谓道德高地的意识形态语言编码最容易导致人们发言能力的非对称化。这样的特定价值观一旦获得超越于程序性要件的话语霸权,势必使整个公共性话语空间逐步变得一锤定音、鸦雀无声。从富勒到哈贝马斯(JürgenHabermas)等学界泰斗的关于法律道德性的思想也可以看到当代社会的某种一贯性倾向:把关于道德的探讨和制度保障都建立在沟通过程以及论证规则的合理性的基础之上,归根结底,实际上还是回到坚持正当过程的程序主义立场上。而强调程序必然会带来“决定过程中的道德论证被淡化”的结果[1](P37)。
因为中国法制的道德色彩和实质正义的取向始终过于浓厚,所以对于法制改革而言,最重要的作业不会是加强道德论辩,而不得不反其道行之;应该增进的也不是实质性,而是形式性以及正当过程。这正是程序论对中国法与社会发展的特殊意义。
从理性的角度来观察法制的运作,可以发现真正合理的决定既需要尊重原则(体系理性或原则理性),因而必须坚持形式正义,也需要临机应变、考虑情境条件(实践理性或机会理性),因而必须容许进行裁量。但后者往往导致对前者的否定,难免存在对抗的紧张。为了在两者之间缓和紧张、保持适当的平衡,需要沟通调整的过程。在这个意义上,程序是基于反思理性而实现矛盾的动态平衡化的一种中介装置。
为了达到动态平衡的目的,同时又要避免任意性干扰,当然也需要某种原则之外的实质性判断和临机应变的正义标准。实质正义包括匡正和交换这两个方面,既反映原则的严格性,又容许变通协调,既有权威判断,又承认个人之间的互惠性和契约关系,必然会在程序进行中发挥重要作用。为此,程序设计要考虑实践理性或机会理性,要为实质正义留有调整的余地。实际上程序如果过于强调形式性,就无法在不同的价值和诉求的拉扯之中达成适当的动态平衡。但是,根据实质正义进行裁量、根据机会理性进行调整又必须在满足程序要件的前提条件下进行,也要符合形式正义的要求,这意味着实质正义和机会理性等都得受到制度性框架的制约,并不能滑向主权者的决断主义。特别是在就实质正义方面的问题无法达成一致时,有关决定只要符合程序要件就被认为是妥当的。正是在这样的意义上,程序的正统化作用才凸显出来。形式性决定因斟酌变通而获得适当性,实质性决定因正当过程原则而获得适当性,所有符合程序正义原则的决定都因为动态平衡的基础而获得适当性,因而可以具有内在化的约束力。
这是否意味着一种程序工具主义或者说,会不会导致程序服务于权力意志或统治策略的结局
的确,《法律程序的意义》这篇论文很强调把价值问题转化为形式和技术的问题,对超法的政治现象也往往存而不论,出于顺利引进制度的考虑还特别渲染程序的各种社会功能。但无论如何,我已经明言“侧重于功能要件等与结构有关的因素”[1](P22),这意味着把程序正义与社会背景以及对功能替代物的选择结合在一起,从规范竞争和功能关联的基本结构的角度来把握程序的实质,导致对特定主观意志乃至单纯推理的限制。因此,程序没有被简单地理解为某种手段或工具以及辅助性规则,得到强调的观察视角则是程序价值、程序的维权目的以及那种涵盖范围更广、内容更丰富的程序合成物[1](P13)。
我在论及程序合成物时,实际上分别意指两种不同层次的对象,也不妨理解为两种基本的类型。一种是宏观层次的,即由各种程序所组合而成的系统。它以两造以上的纠纷解决为动因,以确定或改变利害关系的配置为目的,属于集体性决策过程,包括诉求维权过程(proceeding)、诉答论证过程(procedure)以及自始至终履行全部手续的流水作业过程(process)这样三种交叉的场合以及相应的角色关系。另一种是微观层次的,指通过以上各种程序及其中的互动关系而形成的正当性决定或判决。表面上看,作为程序合成物的决定或判决只是实体性结果。但它不同于纯粹的“主权者的命令”,也不限于或实体或程序的某一方面特性,而必须按照一定的标准和条件,在适当整理争论点、公平听取各方意见的基础上,通过使当事人理解和信服的方式而综合形成,兼有形式性条件、客观法、实体形成等不同性质的因素。
以价值观的多元化为前提的程序设计,从各种特定的价值自身的角度来看都有可能构成强制,因为它阻止某一种价值的伸张达到“独尊”或“普世”的地步。作为人的本性,越是确信某种价值属于真理就越容易产生推广这种价值使更多的他人也咸与遵奉的冲动,因此九九归一的普遍性实质正义观势必导致社会冲突,在借助国家暴力而传播某种信仰的过程中更有可能引起流血事件乃至战争。而程序正义是通过求同存异的办法来防止实质性价值争论的激化、维护多元化格局的制度框架,限制某种价值观(既包括少数人的偏执,也包括大多数人的思想共识以及传统观念)对公共性话语空间的垄断和支配,以防止某一种信仰压倒甚至抹杀另一种信仰这样的精神暴力导致整个世界单调化的倾向。在这样的意义上,宪政也好,程序正义也好,都属于契约的非契约性基础的范畴,具有外在的拘束效果,甚至可以说难免违悖人的本性、激情以及共同体习俗之嫌,是根据和平共处的理性对群体性自由选择的范围进行必要而适当的压缩。
如果程序是与人权、社会契约等实体内容互为表里的,那它确实会在制约社会性权力的同时也制约政府自身的行为。但如果程序没有对应于自然法论的前提条件,与有关的实体内容相分离,而不得不系于“国家机关的统治良心和反思理性”[1](P8),那么它是否还能有效地限制政府行为、会不会被权力意志操作和扭曲,就成为可以存疑的问题。《法律程序的意义》一文指出:“程序的对立物是恣意,因而分化和独立才是程序的灵魂”[1](P16),表明分权制衡、司法独立等制度安排是程序克服权力意志的关键,这也暗示了对程序本身进行评价的课题乃至出现程序危机的可能性。然而怎样才能使国家接受上述制度安排呢换句话说,怎样才能激发统治良心和反思理性我认为社会结构的演变、进化以及来自不同利益集团、当事人的诉求和压力就是推动制度改革的驱动装置,法律职业主义的理念以及公共知识分子的批判性话语则提供诱因和方向引导,而程序本身的“作茧自缚”机制也会促进围绕公平和合理化的相互作用,逐步把政府纳入法治的轨道。
但是,制度安排的变更并非从零开始,而必须面对既成的事实。当事人选择是否要进入程序时受到现行法的限制,国家选择是否要改进程序时受到现有利益格局和力量对比关系的限制,却很难确保这些限制一定就是正当的,不会危及人们指望的程序价值。为了保障程序的公正性、合理性,人们往往不得不导入社会正义的概念,并假设一种不为历史的既成事实或现状所左右的理想状态,从中发现和推导出社会正义的原理和评价标准,用以批判旧的制度安排或指导制度设计。然而这条思路很容易通向实质高于程序的窠臼,很容易导致某种主流价值被当作普遍真理的倾向,从而造成对实质性共识的强求以致压抑个人自由和少数者价值。
为此需要考虑另外一条思路,即不借助某种终极性价值根据就可以奠定程序的非程序性基础。在笔者看来,这就是要通过承认或同意以及对异议的容纳来保障程序的正当性,也就是认为一种通过程序内议论和说服而达成的现实的初期共识,可以构成和谐政治生活的基本原则;进而在这样的基础上可以达成关于权力义务关系的具体内容等方面的共识;正是这种与程序和议论结合在一起的契约原理,就构成我所理解的程序本身的道德论证。
我说过,契约的非契约性基础是程序。现在我又明确指出:程序的非程序性基础是契约。这岂不是循环论证答曰:道德论证只有在具备环状结构的场合才能除去终极性价值根据的假设。通过循环达成动态平衡,这既是程序的存在方式,也是程序的功能表现,还可以被理解为程序的正统化机制。首先就程序问题达成合意,再通过程序以及在程序竞技场上展开的说服力比赛来逐步寻求实体问题的合意;在实体问题无法达成合意时,程序问题的合意就成为决定和强制的正统性基础;而程序是否妥当则由程序性合意是否存在、是否充分来评价。在这里,得以跳出循环论证窠臼的撑杆是在程序与契约之间参与沟通活动的发言主体反复进行的那个说服力比赛以及向他者开放的反思化作用和其中的收敛效应。
所以也不妨这么表述:法制的正统性根据,归根结底还是合意;而为了保证合意的纯度需要程序的正当过程原则,在这个意义上满足程序要件就是正统化的前提和基本标尺。尤其是在价值多元的状态下,没有公正程序也就没有真正的合意可言。至于程序本身是否体现了正当过程等价值要求,也需要通过承认或同意以及对异议的容纳来检验和矫正,反思理性主要在分歧与一致的夹缝里以及两者之间的转化过程中发挥作用。上述互动关系意味着在程序与契约之间嵌入了平等对话这个参量,在这里论据的真实性既没有必要也没有可能依赖论题本身来证明,可以说并不存在循环论证这样的形式逻辑方面的问题。
按照社会学的分类,传统中国的结构是分节化的,帝国体制之下存在许多可以割据的“小宇宙”和“村落秩序”,分别自给自足。既然区域之间相互依赖的有机团结不强,那就只有靠科层制国家的强制力以及普遍性价值共识(以立足于家族主义的儒家思想为核心并与法家、道家等思想形成相反相成的关系)来维系团结,造成“政治结构和意识形态结构一体化”的表层结构[4](P28—56)。但规范秩序的深层结构却保持多层多样的状态(包括情理法的多元性以及社会习俗的差异性),并不强求统一,为价值观的分歧和复合化留有很大空间。随着产业经济的发展和社会结构的转换,不同利益团体逐步自行其是、跨区域的相互依赖和有机团结逐步增强加深,而国家意识形态的感召力则相应地日益减弱。其结果,中国传统社会文化的表层结构瓦解了,深层结构却显露出来。即使基于价值共识的政治整合方式还有惯性,对人们的办事方式还有影响,但很难继续坚持下去,也很难在社会中获得充分的实效。不同利益集团和个人意识的发展导致世界观、价值观的多元化,使得普遍性价值共识无从维护或重新形成。
在对批评性主张作出全面回应之后,我拟对程序论中包含的基本问题状况以及一般原理,尤其是形式性、实质性以及系统与个人行为之间的关系进行更深入的探讨。因为罗尔斯的正义理论经历了从程序指向到道德指向的变化,而哈贝马斯的社会批判理论却反过来从道德指向转为程序指向,其中的缘由、思想脉络以及解释性转向对我们更准确地把握法律程序的意义很有启迪,所以在这里首先把这两大哲人的学说进行概括和梳理,从中发现进一步发展程序论的路标。
显然,说罗尔斯的正义理论以程序指向为特色是持之有据的。甚至不妨认为在20世纪90年代中期之前的罗尔斯正义论,尽管并没有理论框架上排除实质性道德观念的影响,其实还是纯粹程序性的。
但值得注意的是,罗尔斯的主张从1980年代中期开始逐步发生了微妙的变化。特别是在1993年出版的重要著作《政治自由主义》中,虽然罗尔斯继续坚持纯粹程序正义的假设条件中的初期共识是正义原则的逻辑起点[8](P76),但却放弃了《正义论》一书中关于程序正义内容的某些论述;虽然他承认程序正义意味着不预设关于正确性的独立标准,而以程序本身的结果来定义什么是正确的,以程序正确可以导致结果正确作为前提[8](P77),但与此同时,他又主张程序正义不能在更少涉及实质正义或者无视实质正义的情况下独立存在[8](P448—454)。正是以这本书为显著标志,罗尔斯从一直试图通过反思性调整的程序(方法论的正当化程序)来为正义奠定普遍主义基础的立场,转向了追求与西方现代公共政治文化的价值核心相吻合的共识以及实用主义这样一种更加实质性的、但却更加限定的立场。这意味着决定过程的道德论证不是被淡化而是相反变得更加浓厚了,相应地对程序的评价自然会变得比较低调。
在《政治自由主义》一书中,我认为罗尔斯取原来的程序性正义演绎方式(社会契约的程序)而代之的关键概念有两个。一个是不同于临时协定的“重叠性共识”,以促进那种自由地寻找符合公民根本利益的均衡点的动态[8](P152—179)。另一个是“稳定性”,即无论制度如何变化也必须适应环境、符合正义[7](P458),换言之,也就是道德话语的现实可行性,以防止互动关系引起所谓“双重不确定性”问题之类的情形,或者导向庸俗化的功利主义,要求各种主张都向一定政治社会中既有的超越性、正统性的价值核心收敛或凝聚[8](P149—152)。
或许正因为他也意识到了这一点,所以才把相互性(reciprocity)理念(其本质与不把自己的主观价值判断强加于其他人的自由秩序构想是相通的)作为贯穿一切正义原则以及作为其基础的公民关系之中的社会根本规范、作为公平与相对有利的双赢(mutualadvantage)之间的中介项[8](P16—18)。他说:“我们的目的是,具体指明在秩序良好的社会里,自由平等的公民间的相互性理念究竟为何。所谓承诺的紧张,乃是在这样的社会里所产生的该社会之正义要求与该社会公正制度所允许的公民之合法利益之间的紧张。在这些紧张中,重要的是发生在政治的正义观念与可允许的完备性学说之间的紧张。这些紧张并不是从一种意欲保持以前不公正利益的欲望中产生的。这类紧张属于转化过程中的紧张,但与之相联系的问题却是由非理想的理论掩盖的,而不是由秩序良好之社会的正义原则所掩盖的”[8](P18)。
正如本文在前面就已经指出的那样,面对多元化社会的价值观冲突,政治自由主义的解决办法本来是健全法律程序,通过程序正义来摆脱在实质正义问题上无法达成宗教的、哲学的、道德的共识的僵局,具体的步骤包括区分公域和私域——在公共事务方面通过民主程序作出决定,在私人性或者非公共性的价值方面通过法治程序保障思想信仰的自由、促进对话、商谈以及论证性话语活动以在不同价值之间达成谅解和相互宽容(至少是缩小差距、避免纠纷)。可见随着社会多元化程度的提高,客观中立的合理性程序势必发挥越来越重要的作用,通过满足形式要件而达成实质性合意的程序性方法在政治哲学和法哲学的理论建构中也势必成为日益重要的分析框架。
的确,晚期罗尔斯也还是继续承认程序和程序正义的重要性,他做了这样的表白:“政治的正义原则是一种建构程序的结果,在这一建构程序中,有理性的个人(或他们的代表)服从于理性的条件,采用这些原则来规导社会的基本结构。这些原则源于一种适当的建构程序,恰当地表达了实践理性的必要原则和观念,我把它们看作是合乎理性的。这些原则所支持的判断也是合乎理性的”[6](P8)。
尽管如此,罗尔斯更倾心于程序的道德支点以及实质正义的条件。他在1995年底这样概括自己学说的修正版的宗旨:
如果说,一种使权力服从其目的的合乎理性的正义社会不可能出现,而人民普遍无道德——如果还不是无可救药的犬儒主义者和自我中心论者——的话,那么人们可能会以康德的口吻发问:人类生活在这个地球上是否还有价值我们必须从这样一种假设出发:即,一合乎理性的正义之政治社会是可能的,惟其可能,所以人类必定具有一种道德本性,这当然不是一种完美无缺的本性,然而却是一种可以理解、可以依其而行动并足以受一种合乎理性的政治之正当与正义观念驱动、以支持由其理性和原则指导的社会之道德本性。《正义论》和《政治自由主义》力求勾画出适合民主政体的较合乎理性的正义观念,并为最合乎理性的正义观念提出一种预选观念。它们也都考量了公民们需要如何设想建构这些较合乎理性的观念,他们必须以怎样的道德心理学去长久地支持一个合乎理性的正义之政治社会[6](P50—51)。
在这里,“道德本性”、“最合乎理性的”“预选观念”以及“道德心理学”等寥寥几道泼墨重笔,鲜明地勾勒出了一幅去程序化的政治自由主义前景。
这样的实质性正义观能否使政治社会和法律关系获得稳定性的确,在实质正义担保法律的价值妥当性、而法律的妥当性又担保社会的可预期性这样的逻辑中,实质正义无论被理解为某种高尚的道德还是优越的价值,都有助于秩序的稳定性。但是,从制度原理的角度来看,实质正义其实可以理解为促使法律适应社会环境的复杂性的动力,因而也可以理解为导致法律系统本身相应复杂化的催化剂。在更常见的具体场合,实质正义反倒是以非稳定化为目标的,不断造成对作为稳定化装置的法律进行改变和调整的运动——这也就是理解价值相对主义者罗蒂欢迎罗尔斯学说转向实质性价值主义这一悖论性现象的关键所在。因此,无论在法律系统内部还是在社会环境之中,真正对复杂性进行缩减从而增强稳定的倒是形式合法性以及程序要件。特别是法律程序,可以在实现持续性变化的同时维护稳定。
但在罗尔斯的《正义论》中,程序的形式侧面被理解为由正义的最高原则为公理演绎出合乎正义的结论的形式性自动化装置。这就对程序的本质给出了与众不同的特殊诠释,也导致对正义的某种过于理想化或简单化的界定,进而或多或少形成了一些与决定论思维方式相联系的偏颇。实际上,罗尔斯学说真正受到批判的与其说是具有归纳性、可以吸纳化解偶然性和复杂性的程序论方法以及程序正义,毋宁说那种试图通过演绎推导唯一正确结论的纯粹公理体系——例如道德判断的不动点、预期最低限度利益的最大化原理、道德心理学法则等等。因此,本来罗尔斯应该放弃的并不是可以容纳多元化沟通活动的程序及其包含的形式性与实质性,而是试图在多元化的背景下把特定价值判断也作为普遍原则而演绎的那种推理及其包含的形式性与实质性。这也意味着不能以两项对立的图式来把握程序正义与实质正义之间的关系,程序化本身就是对形式与实质的扬弃,兼有这两种属性的构成因素。
罗尔斯明确宣布:“我把程序的正义与实质的正义的区分,相当程度地看作一种程序的正义(或公平)与该程序之结果的正义(或公平)的区分”[6](P448—449)。这是否意味着程序在先、具有本源性,程序可以独立定义,并且对程序的评价能在相当程度上决定对结果的评价或者反过来,程序是否合乎正义无法独立评价,还需要根据结果来进一步考察罗尔斯似乎更侧重于实质性共识的可行性及其对程序正义的影响。例如他断定:“鉴于所有人类政治程序的不完善性,不可能存在任何相对于政治正义的纯程序,也没有任何程序能够决定其实质性内容。因而,我们永远都依赖于我们的实质性正义判断”[6](P457)。
但是,哈贝马斯始终特别强调程序的实质性内容或者道德涵义。在1986年的一次讲演中他粗线条地描绘了自己的新理论构想——合法律性只有从某种具有道德内容的程序合理性出发才能取得它的正统性[9](P559)。在这里,哈贝马斯初步提出的命题是“程序主义的法律和对于原则的道德论证,是相互蕴含的”[9](P581)。不过,所谓道德论证本身也“仅仅是可错主义的规范论证程序”[9](P583),因而上述命题不妨解释为“程序法和程序主义道德可以进行相互审核”[9](P585)。那么,道德或者至少是与法律相互蕴含的那种道德本身的程序主义属性应该如何界定哈贝马斯认为道德论证的程序是对已经失去的法律的道德基础中的超越性价值的顶替,用以防止法律因失去内在制约而恣意化。换言之,“植入实证法之中的道德拥有一种自调节程序的超越性力量,用这种力量它对自己的合理性进行审核”[9](P611)。
在哈贝马斯转向之后,他的学说与卢曼的系统论之间在程序主义立场上的异同、与罗尔斯的正义论之间在道德论证方式上的异同等等,势必引起我们更浓厚的兴趣。
根据上述见解,哈贝马斯顺理成章地给自己规定的使命应该包括:为了矫正极端客观主义的社会科学的流弊,需要反过来发扬主观精神,但又不能放弃理性的立场,于是需要在合理性的语境里重构道德话语。
不妨这样区别哈贝马斯与卢曼在程序论方面的立场:前者强调的是基于正统性期待而增强法律决定的不确定性和可修改性的程序行为、后者强调的则是缩减复杂性和偶然性的程序系统(但程序系统发挥这种简化和确定化的功能时并不采取还原主义的方式);前者注重主观的语言沟通活动,后者注重的则是客观的自组织和自生成的机制(相互作用的范围不局限于语言沟通活动)。站在社会批判理论的立场上来看关于程序的系统论,就像一种以既定涵义为背景的强制性复合体,未免有些保守化倾向。所以哈贝马斯作出如下尖锐的指责:
为了防止程序系统的保守化、维护批判精神,哈贝马斯引进了道德话语、争辩规则、议论主体以及程序行为等概念,并把导致讨价还价和妥协的交涉这一政治性契机也嵌入独立自洽的规则体系之中。
关于交涉程序与议论原则之间的关系,哈贝马斯指出:“这种程序把对每个参与者利益的平等考虑,理解为不同实力拥有者之间的程序公正的协议的问题,而不是商谈参与者——他们利用其交往自由对可批判的有效性主张表示态度,以便相互使对方确信它们的论据的正确性——之间的相互理解的问题。但是,从规范的角度来说,公平的妥协形成过程并没有独立的地位,因为实际达成的妥协要被假定为公平,是必须满足一些条件的,这些条件必须在道德商谈中加以辩护。此外,谈判要成为可以允许的和必不可少的,只有当起作用的是特殊的――而不是可普遍化的——利益的时候,而这也只有在道德商谈中才可能加以验证。因此,谈判并没有破坏商谈原则,而毋宁说是以它为前提的”[9](P204)。
显而易见,哈贝马斯所设想的公民自主的沟通活动的程序化以一种双轨的规范性互动过程为特征,即围绕法律和权利的正式议论以及围绕道德和社会自治的非正式议论,并且这两个不同层次之间也存在着相互审核、相互蕴含的关系(这让人不禁联想到中国式“礼法双行”、刚性规范与柔性规范相反相成的制度安排)。在某种意义上,双轨的理由交换过程应该是通过法律程序实现私人自主和公共自主在共同起源层次上的统合的,但法律程序本身则在上述过程中被政治化和社会化。在这里,法律体系必须具有反思理性,以便在全面实现个人权利的平等保障的同时,也有效地实现对国家权力的实质化判断的限制。
人们对于法律程序兼有形式性与实质性这两个方面基本上并无异议,但在程序正义与实质正义的关系以及各自的属性方面还存在某些不同的认识。罗尔斯正义论的去程序化实际上是要表明:即使在价值多元化的背景下,实质正义归根结底还是应该具有相对于程序的优越性,其内容可以通过重叠性共识而确认;就实质性价值问题达成重叠性共识并不比就程序问题达成共识更加困难。与此相反,哈贝马斯理论的程序化则表明,要形成重叠性共识也必须考虑沟通活动的条件和论证规则,这些都还是归结到程序正义;在价值多元化的背景下,相互了解和共识的形成要求道德规范不得不理性化以及被翻译成法律语言,甚至转化为程序正义的构成物。尽管存在学说上的差异和对立,但我认为他们其实都在把目光投向同一对象,即,作为主体的公民的自主性程序行为。
即使不考虑目的与手段之间的关系,仅从纯粹的程序正义论的内在逻辑来看,假设正确的结论可以通过满足程序要件而自动获得,这本身就暗示了程序设计的严格要求以及对程序与结论之间关系进行事后检验的标准,也意味着程序的设计和运作本来就无法避免对程序的中立性以及效果的各种考量。况且与社会正义论中的程序相比较,法律领域的程序的实质性评价更加复杂,因为它是一种在分散决定权的同时对决定权的行使进行组织和协调的系统;在考虑法律程序的实质性问题时,除了道德和正义原则的推敲外,还必须侧重决定的权限与程序之间的关系以及决定的正统性与对具体案件处理的适宜性之间的关系,为此尤其需要留意实践经验的侧面,甚至不得不像晚期哈贝马斯那样把道德和正义本身也理性化、程序化、采取法律语言来诠释、并作为论证理由的一部分来相互交换。
根据上述状况,中国的程序论不得不更多地期待国家机关追求善政的统治良心或者防止“以暴易暴”的反思理性、来自社会的不同价值观和公共舆论的压力以及由此引起的“上层革命”,在有关制度的设计方面应该采取“先得其形、再得其神”的分阶段的渐进方式,并且有理由置信于程序在实践中自我修正和重构的能力以及导致权力作茧自缚的效应。在我看来,程序化改革的关键是形成公平、合理、适当而切实可行的初期共识,并以此对以后的一连串公共选择行为施加制约,再通过实践效果的检验以及反思理性来修改、补充基于初期共识的制度设计,逐步实现作为基本结构的正义。
要使这个过程不偏离程序价值的要求,必须注重解决以下三个技术性问题:第一,在形成关于程序的初期共识之际,如何保证当事人或议论参加者各方具有充分的信息并且使信息分布达成对称;第二,明确形成初期共识以及据此进行一系列选择的行为规则和证明规则;第三,致力于完善各种在议论参加者与规则执行者(即运动员与裁判)之间分担角色的具体条件。反过来说,如果相信在舆论以及抗议的压力下国家机关有可能基于合理性判断主动解决上述三个问题,那么自上而下的程序革命就决不会迹近画饼充饥。
正是这样的悖论性现实,导致在1990年代的中国法制改革以及其中出现的程序设计带有鲜明的特色。例如:现代的程序正义原理本来具有免除决定者对结果负责的重压的效果,与传统的承包责任原理立足于追究决定者的结果责任的思路正好相反,但在中国刷新审判方式的实践中,性质迥异的这两者却被结合起来了。有关当局在促进功能分化和下放自主决定权的场合,借助既存的责任制资源来防止进展失控和裁量的恣意化,并以责任制的指标体系和目标管理方式来弥补程序要件的阙失。
因为程序正义不能从根本规范演绎出来,而只能通过不同层面的交涉和议论中分别实现,所以程序系统具有把一段段、一节节的沟通过程加以衔接递进的中继技术的特征,在审级与审级的连结上表现得非常清楚——每个审级都对过去留有总结、对未来留有期待。而层层承包的责任系统实际上也不妨归类于那种把一个个、一组组的实质性结果加以衔接递进的中继技术,在这里虽然有可能达成整体的确定性,但具体案件处理过程的起点与终点之间充满了不确定性,个别结果与个别结果的联系也没有固定的格式可循。可以说,正是中继技术这样的共同点使程序系统与责任系统能够在某种程度上形成互相补充的关系,但也会造成混淆和互相取代。
关于程序正义的实现程度当然存在一些客观的评价标准,并且可以通过经验性事实加以检验和测定。但另一方面,主观的公正体验也非常重要。
其结果,个案决定与舆情公论之间的循环圈作为民主化司法的假想现实而形成和演变,导致特定的实质性价值或者文化遗传基因占据支配性地位,甚至造成某种以人民满意度为名的主观司法模式,使审判结果的可预测性和社会秩序的稳定性因而大幅度减弱。在这种状况下,与法律程序有关的“公平原则”只能导致那种重视情节和特殊条件、对具体情况进行具体分析的“情境伦理(situationalethics)”与基于功利主义的裁量权等因素的不同形态的实质性组合。
如果把法律秩序为社会提供的最基本的公共物品分为实质正义和程序正义这两大类型,从个案解决的角度来看,我认为前者不妨比喻为“期货”,相应地后者则不妨理解为“现货”。因为实质正义不仅仅满足于形式合法性,需要参酌情节、形势、道德规范、当事人共识等进行裁量与衡平,所以只是对未来审理结果的一种公平承诺。当事人如果以实质正义为博弈对象,必然要面对长期交涉和结果不确定的风险,但可以通过互惠性交涉、自主性和解以及事后性申诉来防止恣意化的决定。与此相对照,程序正义是可以即时获得的,形式和内容是明确无误的,由此获得的结果具有较大的可预测性和既判力,但通过事后变更进行修正的机会则非常小。一般而言,诉讼当事人以及一般公民向法律秩序要求的基本上都应该是作为“现货”的形式正义和程序正义。但为了保证现行实证法适用以及个案判决等“现货”的价值调整和均衡化供应,避免在案情复杂、牵涉面广、决定过程长期化等情况下所引起的不当决定的危险,国家也需要在一定范围内提供约定未来决定以及权利创新或政策调整的公平性的“期货”——实质正义。
正如过于强调“期货交易”或者“现货短缺”会导致市场价格机制的混乱以及投机性行为那样,过于强调实质正义、或者程序正义的匮乏也势必导致法律关系的不稳定,诱发职能主义倾向与反复的交涉和申诉乃至缠讼行为的相互促进。以这样的状况为现实背景,信访制度的膨胀以及超负荷运转也就不足为奇了。面对混乱局面,有关部门往往更容易倾向于打破形式和程序的限制,在实质正义的旗号下大刀阔斧地行使裁量权和决定权,以加快处理案件的速度。这样做或许一时会明显见效,但长远地看,结果很可能进一步引起相对性不满和刺激信访活动,形成棘手的事情越办越多的恶性循环,直到制度承受力的极限或者当事人忍耐的极限为止。因此我们可以说,治本的举措归根结底还是在程序正义之中。
本文通过对1990年代初期之后欧美政法思潮的重大转折以及中国法制改革的主要实践经验的概括性考察,进一步探讨了在世界观、价值观日益多元化和相对化的社会背景下法律程序对于公共选择以及秩序正统化的深远意义。如果说全球性制度变迁的主旋律在19世纪是自由,在20世纪是民主,在21世纪是沟通,那么在法学领域与此相对应的则依次是各国民法典编纂、社会法的兴隆以及把法律作为关系调节器和沟通媒体的程序主义范式的浮现。在当今各国法治秩序所呈现的新事象中也的确可以看到这样的趋势:以程序规则和相应的论证规则为条件的法律议论逐步成为实质性决定的起点和终点,即使道德、正义这样的本来是“可以理寻、难以事诘……理或有先合而后乖,有先乖而后合者”(语出东晋高僧慧远)的纯粹主观性的精神境界,也在作为论辩对象和可交换理由的基础上开始进行程序化处理,所谓“详而辩之,指归可见”是也。在罗尔斯的正义学说与哈贝马斯的沟通学说之间发生的逆向而动的修正论述和转换立场尽管都提示了系统理性的局限,但归根结底还是证实了这样的命题:在涉及价值判断的争执中,固守实质正义的立场并不能解决共识问题,所以有必要通过中立的程序安排来寻求在自主性前提下的相互理解和相互承认。
要实现上述目标,在制度设计方面必须首先导入两项关键性的基本程序。一项是对包括法规在内的一切违宪现象进行司法审查的程序。这不仅有利于提高审判机关的地位和独立性,而且可以促进把讨价还价的互动转化成以法律推理、解释、证明以及说服为机轴的合理性议论,更重要的是为公民直接参与实质性价值的推敲以及共识的形成或修正提供了必要的话语空间,可以更充分地保障程序价值以及程序目的。另一项是根据程序主义范式把一切国家机关的活动都纳入法治轨道,不给超程序的权力行为留有余地。在现代社会,任何国家权力的行使都受到程序规则的束缚,而容许摆脱这些束缚的例外只能是紧急事态,为此提供正当性根据的只能是实质正义、道德以及其他超越性价值根据。由此可见,在社会力量对比悬殊、制度条件尚未完备的结构中,过分强调实质性价值的结果不仅未必能堵塞程序设计的漏洞,很可能反倒为超程序的权力提供存续理由,甚至通过“不全则无”那样的连锁反应造成程序系统的瓦解。其实,即使发生紧急事态需要当机立断,也还是应该通过事先明确非常规性决定的前提条件和权限、事后追究责任等程序性安排来防止滥用权力的危险。