那么，埃利希究竟发现了哪些关于法律的基本原理？埃利希终生笔耕不辍，著作等身，进行了很多颇具开创性的研究。在法哲学领域，他对自然法学派、历史法学派的核心观点进行了清理，并向实证法学派的国法中心主义发起了猛烈攻击，提出“活法”论，创立了法社会学派。在法律史领域，他全力倡导科学的法律史研究，对罗马法、英国法、中古共同法等进行了细致研究，建树颇多。在司法理论领域，他倡导自由的法发现，是自由法运动的开创者之一。凡对法律理论有所涉猎的人可能都知道这些。不过，我们所知的也就仅此而已，对其思想的系统研究尚付阙如，甚至对其著作都很少阅读。由此可见，对埃利希的研究成果进行清理，将其原貌展现给世人还是很有必要的。
一、秩序多元：国家主权被请下神坛
（一）社团国家观
国家法中心主义最根本的观念前提是国家主权至上，国家具有制定法律的自然权利。它认为国家主权的原初主体就是作为一个人格享有者的国家；国家的人格独立于组成国家的个人；国家的意志高于组成国家的个人的意志。国家相对于个人的这种优越性就构成了公共权力或主权。以此为基础建立起来的法律制度是一套主观主义的体系，同时也是一套抽象的体系。
秉持以上信念的实用法学家们坚信以上理论所确定的就是永恒的原则，在此基础之上，他们将国家法中心主义理论推向了极致。要想真正驳倒这种理论，就必须要对主权观念做出清理。在进行此项工作时，埃利希无疑受到了当时社团国家理论的影响。
通过狄骥的批判，独立的人格国家所享有的绝对而又至高无上的神秘主权变成了作为普通社会团体的社团国家所履行的公共服务职责。国家不再是至高无上的命令者，而成了公共服务的提供者。
埃利希秉持的亦是这种社团国家理论。他认为，国家主权和个人的天赋权利这两个概念已经成了一种单纯的抽象概念，无益于任何真正具有科学性的制度。为此，必须从社会历史事实出发，把国家从天上拉回人间。通过历史的和社会事实的考察，埃利希指出，国家并非享有自然权利的神圣先验存在物，而是社会统一化进程的产物，它的出现不过的社会统一化不断蔓延的表现。国家不过是一个特殊的社会团体，是通过立法和行政等公共服务在整个社会范围内贯彻统一性的社团。“国家首先是一种社会团体，在国家起作用的力量是社会之力；凡是来自国家的活动，即国家机关的活动，特别是立法活动，均是社会通过其为此而创建的团体即国家完成的工作。”在此基础之上，埃利希提出了他的第一个原理：国家是社会的机关，而非凌驾于社会之上。
（二）一体社会中的秩序多元
传统社会理论将国家与社会作为对立的两极。社会是由享有主观权利（自然权利）的个人组成的，国家则是享有主权（自然权利）的独立人格体；因其主权绝对性和优越性，国家高立于社会之上。盘踞于社会之上的国家以其主权命令，统治整个社会。
以社团国家观为基础的埃利希的社会理论则与此不同。在他看来，社会是人类团体的组合物；各种类型的团体组成了社会（原理二）。“社会乃彼此存在联系的人类团体的总体。”“这些构成社会的人类团体是各式各样的。国家，民族，国际法上的国家共同体，地球上远远超越国家和民族界限的文明民族之政治、经济、思想、社交共同体，宗教共同体，单个的教会、教派和宗教组织，财团法人，阶级，阶层，一国的政党，狭义和广义的家庭，社会帮派、宗派，这个由盘根错节的团体和相互交织的圈子形成的整个世界，由于它们之间的相互影响终归是可以感知的，而组成了社会。”这些各种各样的人类团体可以分为两类。一类是“原始（原生性的）团体”，一类是“后来的团体”。原始团体是最基本的社会秩序单位，人通常出生于原始团体，它的起源归因于无意识的本能。原始团体主要有家庭和氏族。后来的团体是社会组织发展演化的结果，它是人类有意识的活动的结果，它分担了原始团体的某些职能并部分地增加了新的职能。这些后来的团体有：公社、国家、宗教团体、社团、政党、行业协会、职业协会等等。任何人几乎毫无例外归属于某个原始团体，但并不一定属于其他某个后来的团体。
国家只是人类团体的一种，“国家首先是一种社会团体”，它的出现是社会不断前进的统一化。社会中那些小团体是大团体的基石，是大团体的组成部分。在人类社会的较低发展阶段，人类社会完全建立在原始团体及其结盟而形成的部落和民族之上，后来的团体尚未出现，国家也就无从谈起。“无疑，国家的起源可以追溯至很遥远的过去，但在氏族或者家族成员共同体中却无法寻找到它。”随着社会的演化，团体间的沟通与依赖开始强化，社会的统一性开始出现，较大团体开始从统一性出发为较小团体施加规范。团体逐步扩大，最后形成了国家。虽然“一个独立于社会的国家也并不是不可想象的”，但是“撇开这些例外不谈，从大多数方面看，特别是在有关法的事项上，国家仅仅是一个社会机关。”作为社会机关的国家，既不高于也不外在于社会。国家虽然非常大，也只是社会的组成部分，而不是凌驾于社会之上的发号施令的主导者。社会本身利用作为其机关的国家，以通过它来把自己的秩序施加于属于它的团体。
在团体多元并立的基础上产生的是多元秩序。在这里，多元秩序是指团体一阶秩序和二阶秩序的并立。团体是内部秩序的创造者，每个存在着的社会团体都有其内在秩序。这种秩序可以被称为“一阶秩序”。“每个团体完全独立地为自己创造这种秩序，而不受其他团体为此而存在的秩序之约束。”在原始的阶段，这种人类团体的内在秩序就构成了团体秩序的全部。后来，随着社会统一性才出现，大团体开始为它之中的小团体施加统一性的秩序规范。比如，统一的法、宗教、伦理、习俗、礼仪等。最终，这一类规范在整个社会产生。这些规范就不再是小型团体的一种内部秩序，而是整个社会的一种内部秩序，它是作为外部秩序强加给各个团体的。这种由社会为小团体施加的统一性内部秩序具有“支配—斗争”的烙印，它“根本不具有直接在团体中创设某种秩序的目的，而仅仅是把社会所创设的秩序带进各个团体之中”。这种秩序就是“二阶秩序”。在现代社会，社会开始用国家作为其机关施加二阶秩序，因此，国法是最重要的二阶秩序。一阶秩序和二阶秩序的二元并立是现代社会基本的秩序形态（原理三）。
综上所述，埃利希用社团国家观取代了人格国家观，用公共服务职责替换了绝对性主权，将具有自然权利属性的国家主权彻底请下了神坛。他把走下神坛的国家从社会之上纳入了社会之中，从位格上讲，国家主权再也无法对社会主张自己的优越性，无法再以社会至高无上的排他性统治者的身份出现。多元秩序的现实性和社会权力的有效性更进一步削弱了国家主权的优越性主张。对国家主权的攻击起到了釜底抽薪的作用，为法律多元奠定了坚实的理论根基。
二、法本质：秩序即法律
埃利希是头一个攻击法不外是一堆法条或者法条的集合体这种主张的人。他认为，服务于法律适用的实用法概念并没有把握住法的核心本质。把法和国家联系起来并将其本质界定为国家意志是完全错误的。“法的本质特征既不在于它来自国家，也不在于它充当法院或其他国家机关裁决的基础，或者构成此种判决之后的法律强制的基础。”
那么，独立于国家而产生、独立于国家而存在的法存在于何处？答案是社会秩序之中。“要说明法的起源、发展和本质，就必须首先探究团体的秩序。”“所有迄今为止想弄清楚法的本质的尝试均告失败，原因就在于其不是以团体中的秩序而是以法条作为（研究的）出发点。”
法产生于社会团体，属于社会规范的一种。“法律规则仅仅是一种行为规则，在这一点上与所有其他的社会行为规则具有相同的性质。”关于社会规范，埃利希认为，“社会规范不过是人类团体中的秩序。”社会规范是社会权力的产物，是团体而非个人或国家才是社会规范的创制者。社会规范是社会团体据以调整社会关系即团体中的支配、占有和处分关系的手段。社会行为规则塑造着社会关系，任何的人类关系，无论是暂时的还是持久的，都完全以团体中的行为规则来维系。稳定的、持久的、普遍的关系错综复杂地结合在一起便形成了秩序。
法是形成秩序的社会规范，但并非所有的社会规范都是法律。团体内还存在其他的社会规范，比如伦理、习俗、宗教、礼仪和礼节等。法律规范有自己的特性，以下三个要素可以用来识别法律规范：（1）从调整事项上看，法律规范调整较为重要的、具有根本意义的事项。（2）从表达形式来看，法律规范经常明确地用清晰、确定的语词表达。（3）从团体成员的情感来看，法律规范所特有的一种情感是“必然之见”，即人们把特定规范认定为法律。埃利希特别强调，自律与他律不应成为区分法律与其他社会规范的标准。在他看来，“所有的规范作为行为规则同时既是自律的，也是他律的。它们是他律的，因为它们总是起源于团体；它们是自律的，因为它们以组成团体之个人的信念为基础。”
在上述论述的基础上，埃利希提出了他的第六基本原理：“法不是一系列法条，而是社会秩序。”
三、法律多元
要理解埃利希的法律多元理论，就要区分法律多元和法律多样性这两个概念。在埃利希那里，法律多元涉及的是法律制度产生问题，即法律的实质渊源问题。而法律多样性涉及的是法条如何形成的问题，即法律的形式渊源问题。
（一）法律多元的实质：一阶规范和二阶规范
在埃利希看来，法律多元是一个实际存在的社会现象，而非学者的主观判断。但这并不代表埃利希的法律多元是没有前提的。恰恰相反，他的法律多元理论是以层级社会团体结构的存在为支撑的。只有在这种社会结构中，多元秩序才可能存在，法律多元也才可能有生存的空间。
从前面的论述我们可以看出，埃利希讲的秩序多元并非一个静态平面上的秩序多元，它是有层级的、带有位格的秩序多元。可以用一个半球来表示这种秩序的格局。在秩序的最底层，是多个并立的小团体秩序，它们处在最低层次的秩序位阶上；在它们的上面，则是多个并立的稍大型团体秩序；依次往上叠加，直到一个相对封闭社会的最高机关，它裹挟了整个社会秩序。在这个相对封闭的一体社会中，虽然从小到大的团体有N多个，从低到高的层级有N多层，但是所有存在的秩序只有两类，即“一阶秩序”和“二阶秩序”。在埃利希那里，同一层级上多个秩序的并存只是“多个秩序”，并非他所关心的“多元秩序”。
因为法的本质是秩序，所以，“一阶秩序”和“二阶秩序”的并立就决定了一阶规范和二阶规范的多元并存。这种多元并立就是埃利希法社会学理论中法律多元的实质（第七个基本原理）。
所谓一阶规范，就是指自团体结构及其经营方式产生的规范，它直接规制和调整团体秩序。它是社会团体内部秩序的产物，是团体内活生生发挥作用的规范。我们可以从以下几个方面来认识一阶规范：（1）它存在于所有的人类团体之中。小至家庭、村落、企业，大至政党、协会、国家，不论规模大小、形态复杂程度，只要是人类团体，都存在一阶秩序。（2）它是内生性的。一阶规范产生自团体内部，而不是由外部施加的。（3）它的内容由团体的结构和经营方式决定。它的产生、变化都由团体盘根错节的关系和相互交织的圈子决定。（4）它是在团体内部活生生发生作用的规范，其形式是多样化的，既可能是成文的也可以是不成文的。所有直接为团体内成员分配权利义务，确定成员在团体内地位，划定成员行为边界的规范都是一阶规范。占有权、所有权、物权和债的请求权等形成了团体的内部秩序，它们直接调整着团体生活的方方面面。一阶秩序形成了团体的内生秩序（或内在秩序）。
这种一阶规范就是所谓的“活法”。“活法”就是指在日常生活中通常为各社会共同体（家庭、村落、企业、商会、协会、学校等）成员所认可、并在实际上支配成员之行动的规范，它包括生成和维持团体内在秩序的习惯和惯例，这就是“活法”。“活法不是法条中确定的法，而是支配生活本身的法。”
二阶规范的作用范围是由社会的统一化程度决定的。按照施加者和作用范围的不同，我们可以把二阶规范即“外来法”分为两类：一类是国家法，一类是国家法以外的社会二阶规范。国家法以外的社会二阶规范的诞生早于国家法，在那个时期，社会统一性虽有所发展，但是国家还没有出现。部落习俗、宗教礼仪、中世纪庄园法、教会法、地中海商人法等都属于社会二阶规范。在作为社会机关的国家出现以后，国法才开始作为社会二阶规范出现。
值得注意的是，虽然埃利希竭力强调一阶规范、内在秩序的重要性，但他并不是在为自治提供理论辩护。他也同样承认国家制定法的重要作用，他言道：“迄今总是制定法在法律发展陷入僵局是能够帮助其度过难关”，制定法“可能被看做是社会进步的最重要的杠杆。”关于二者关系的论述是一种描述性的考察而非评价性的价值选择判断。他认为二者关系在事实上就是如此，至于这种关系是否就是好的、可欲的，就不需要改变，那还要探讨。
（二）法律多元的表现形态
法律多元的实质是“一阶规范”（活法）和“二阶规范”（外来法）的二元并立。而法律多元的表现形态则更加多样化（第八个基本原理）。“主张法律多样性的那些人只是将‘法律’理解为法律条文，而这些法律条文至少在当前各国各有千秋。”法律条文的多样性只是法律多元的外在表现形态。埃利希对四种法律的表现形态进行了论述，它们分别是：社会法、国法、法学家法、习惯法。
国法是一个广为人识的概念，在此只需提醒几点。首先，国法中也包括一阶规范，它是国家作为社会的机关所确定的规范自身的秩序规范，包括国家宪法、国家机关法、纯粹的国家裁判规范等。其次，与社会法不同，它不具有自我实施性，而要依赖于国家官员的执行。“国家机关既不是无所不能、也不是无所不在的”，国法应认识到自身的局限性。作为裁判规范，国法的实效微弱；作为干预规范，国法也收效甚微，还常常面临对国法的抗拒。国法的作用主要在于禁止和保护，它是国家和平、国民和财产权的创造者、守护者。有鉴于此，我们必须要认识到国家在法律发展中作用的有限性，国法中心论和国法优越论是不足采的。
习惯法是形成了法条的社会法。从就其本质而言，习惯法属于社会法，它是从社会内在秩序中产生的；从法条形成过程讲，它又是法学家法，是法学家过滤的产物；从适用上讲，它又从属于国法，形式上与国法相连，实质内容则来自于社会内在秩序。
四、结语：全球化背景下的重新审视
埃利希的法律多元理论是通过考察归纳法得出来的，其结论依赖于作为考察对象的社会母体。时至今日，随着全球化的到来，社会生活环境发生了翻天覆地的变化。所以，本文最后不再以“以古苛今”的方式对埃利希的具体结论进行意义无多的所谓“点评”，而是要遵循其一再倡导的“考察”法对全球化时代法律多元面临的新问题做出探讨。
注释:
参考文献：
[1]JamesE.Herget，"TheGermanFreeLawMovementastheSourceofAmericanLegalRealism"，73VirginiaLawReview，1987，p.408.
[3]具体可参阅：法国1791年宪法，第3章，第1条。
[4][法]狄骥：《公法的变迁法律与国家》，郑戈等译，11页，沈阳，辽海出版社、春风文艺出版社，1999。
[5]狄骥：《公法的变迁法律与国家》，13页。
[6][奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，39页，北京，中国大百科全书出版社，2009。
[7]狄骥：《公法的变迁法律与国家》，12页。
[8]公共服务就是指那些政府有义务实施的行为。这些行为与社会团结的实现和促进密不可分。
[9]埃利希：《法社会学原理》，165页。
[10]埃利希：《法社会学原理》，45页。
[11]埃利希：《法社会学原理》，162~163页。
[12]埃利希：《法社会学原理》，28页。
[13]埃利希：《法社会学原理》，28页。
[14]埃利希：《法社会学原理》，45页。
[15]埃利希：《法社会学原理》，143页。
[16]埃利希：《法社会学原理》，163页。
[17]埃利希：《法社会学原理》，31页。
[18]埃利希：《法社会学原理》，162页。
[19]当然，国法中也有大量的一阶秩序规范。这些一阶秩序规范规范的是作为社会团体的国家的秩序，它包括宪法、国家机关组织法等。
[20]埃利希此处讲的权力是秩序性强制力，指的是由团体结构和运行方式所带来的团体对其成员命运的决定，与通常意义上的以暴力为基础的物质性权力和以法律为基础的规范性权力是不同的。
[21]埃利希：《法社会学原理》，64页。
[22]埃利希：《法社会学原理》，64~65页。
[23]埃利希：《法社会学原理》，66页。
[24]埃利希：《法社会学原理》，73页。
[25]埃利希：《法社会学原理》，25页。
[26]有学者翻译成“法律命题”，我认为是不够准确的。可参看[日]六本佳平：《法社会学》，有斐阁，1986年。转引自何勤华：《20世纪日本法学》，116～117页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[27]埃利希：《法社会学原理》，171页。
[28]埃利希：《法社会学原理》，152页。
[29]埃利希：《法社会学原理》，175页。埃利希此处指的科学是指追求知识与事实相符。
[30]埃利希：《法社会学原理》，40页。
[31]埃利希：《法社会学原理》，41页。
[32]埃利希：《法社会学原理》，42页。
[33]埃利希：《法社会学原理》，63页。
[34]埃利希：《法社会学原理》，66页。
[35]埃利希：《法社会学原理》，44页。
[36]必须注意的是，在埃利希看来，不同规范之间的区分具有任意性，任何明晰的界限都是由人附加的，而不是概念的自我规定。在不同规范类别中还存在着亚种的规范，它们构成了一个规范类属到另一个类属的过渡。法社会学关心的与其说是区分不同的规范，还不如说是发现它们的共同特点。
[37]埃利希：《法社会学原理》，177页。
[38]埃利希：《法社会学原理》，178页。
[39]埃利希：《法社会学原理》，574页。
[40]埃利希：《法社会学原理》，545页。
[41][奥]埃利希：《法社会学方法——关于“活法”的研究》，张菁译，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》，2006（3），12页。
[42]埃利希：《法社会学原理》，40页。
[43]埃利希：《法社会学原理》，38页。
[44]DavidNelken，EugenEhrich，LivingLaw，andPluralLegalities，9TheoreticalInquiriesinLaw，2008，p.443.
[45]埃利希：《法社会学原理》，199页。
[46]EugenEhrlich，TheSociologyofLaw，36HarvardLawReview，1922，p.129.
[47]埃利希：《法社会学原理》，164页。
[48]埃利希：《法社会学原理》，414~418页。
[49]埃利希：《法社会学原理》，64页。
[50]埃利希：《法社会学原理》，190页。
[51]埃利希：《法社会学原理》，191页。
[52]埃利希：《法社会学原理》，476页。
[53]需要指出的是，尽管有联合国的存在，但它并不同于作为社会机关的国家。
[54]关于法律多元的文化意涵，可参看[日]千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，北京，中国政法大学出版社，1997。
[55]AnnadiRobilant，GenealogiesofSoftLaw，54AmericanJournalofComparativeLaw，2006，p.499.
[关键词]旅游影响；居民感知；社会满意度
[基金项目]天津市教委科研项目“天津国际化旅游发展战略研究”(批准号：2006ZH93)；天津市哲学社会科学研究规划课题“服务质量顾客满意与行为意向关系研究”(批准号：TJGL07-048)。
[作者简介]王妙，天津商业大学商学院旅游管理系主任、副教授、博士，研究方向为旅游管理、服务管理；
朱颖，天津商业大学商学院旅游管理系研究生，研究方向为旅游企业管理。(天津300134)
一、理论依据
本文引用当地居民对旅游影响的感知作为旅游对目的地社会影响的评价依据，以天津市蓟县盘山周边居民为调研对象，采用结构方程模型来分析旅游发展与当地社会变化的关系。
二、模型假设及研究方法
1模型假设
2问卷设计
问卷中的绝大部分间项采用李克特五级量表(5-pointLikert-typescale)(1表示非常不同意、2表示不同意、3是无意见、4是同意、5表示非常同意)，而“对进一步发展旅游的态度”问题则采用了二元制(1=不同意，2=同意)。
3样本选取与数据采集
发放调查问卷共791份，收回有效问卷622份。被调查的人群中有男性392名(63％)，女性230名(37％)，年龄分布在21-67／岁，其中65％为40～49岁，21％为30～39岁。
4研究方法与数据处理
数据分析时，首先利用SPSS15.0评估项目的可靠性和一致性，再使用AMOS7.0评估结构方程和假设证明的拟合优度。此时采用标准化分(standardizedscore)分析。又因“进一步发展旅游的态度”问题采用了二元制，所以将采用渐近自由免分配法(ADF)统计。
三、模型结果及分析
1可靠性分析
可靠性分析用来估计每个潜因子的可靠性和一致性。决定是否将某一项目剔除的标准是修正的项目与项目总体相
2评估模型
模型假设包括有五个潜因子，分别以汉语拼音的首字母缩写表示，它们分别是感知旅游业的积极影响(JJYX)、感知旅游业的消极影响(XJYX)、发展旅游带来的个人利益(GRLY)、社会满意度(SHMY)、对进一步发展旅游的态度(TD)，该五个潜因子之间存在显著的相互影响关系。模型的评估基于潜在变量的各种变量指标，通过因子分析来估计观测和潜在变量之间的关系。而潜在变量间的关系用回归分析估计。
其中，“发展旅游带来的个人利益”和“对进一步发展旅游的态度”是直接测量数据，而“感知旅游业的积极影响、感知旅游业的消极感知”和“社会满意度”则由可靠性分析的结果得出。经检验，本次调查收集的数据不满足多元正态分布，但符合椭圆分布的要求，不宜采用最大似然法(ML)而改用迭代加权最小二乘法(ERLS法)，模型的整体拟合效果如下。
一、加强民主法治建设有利于构建和谐社会的制度体系
社会主义和谐社会的构建,需要用一整套的法律机制来规范社会主体的行为,才能实现社会的稳定和谐,维护社会的公平和正义。
(一)以法制作为维护社会稳定的前提
构建社会主义和谐社会需要稳定的社会规范作为前提条件,而只有在统一的社会规范之下,社会主体的行为才有准则,人与人之间才会减少冲突和摩擦,从而保证社会的相对稳定,而法律正是维护社会稳定和谐、实现长治久安的重要保证。首先,必须注重立法的质量。其次,要依法严厉打击各种刑事犯罪。第三,要协调好各类法律纠纷,不断建立和完善诉讼制度,将各种社会矛盾和纠纷都纳入法制的轨道。
(二)用法制来保障社会的公平
社会公平是和谐社会的核心价值追求,也是社会主义法律所追求的基本价值目标之一。只有在社会公平的前提下,整个社会才能形成团结友爱的和谐局面。应通过法律制度来协调社会各阶层的利益和社会分配问题,在社会发展过程中,不能让收入过低的一部分人的积极性受到影响,那样会导致社会的不稳定,特别是社会转型期应更应注意社会中的弱势群体。
二、规范我国市场经济秩序的法治对策
(一)制定新时期的法治补救措施
必须采取法治补救措施和其他各种社会补救措施,严厉打击各种违法犯罪活动。一要加强法律制度的修改工作。修改不能适应新的形势任务需要的法律制度。二要在解决某一方面新的社会问题时,可以先制定一些单行性的法规。三要加强立法及司法解释的工作。四要建立和完善行政执法的沟通机制。
(二)建立完善市场诚信法则和信用机制
诚实信用不仅仅是市场主体自我约束的道德准则,它更应该是一项交易法则。为使其充分发挥规范市场主体的作用,必须从制度的层面对待诚信问题,用法治维护市场诚信,建立市场诚信法则以解决我国市场交易中存在的诚信危机,促进市场经济的完善和成熟。市场经济秩序的紊乱与社会信用缺失的密切关系势必要求将信用问题上升到法律的高度,制定有关法规、强化法律的规范作用、完善市场信用机制,这是建设现代市场体系的必要条件,也是规范市场经济秩序的治本之策。
(三)加强经济执法环节的建设与保障
从近些年来的实际情况看,法律实施是一个最薄弱的环节。制定出来的许多法律法规,并没有完全地变成各级执法人员的自觉行动准则。有法不依、执法不严、违法乱纪等现象十分严重。要建设良好的市场经济法律秩序,就必须完善强化经济执法机制,而完善强化经济执法机制的根本问题在于实现经济管理法制化。一是通过改革理顺政企关系,彻底改变企业是政府附属物的地位,真正成为自主经营的经济实体。二是建立健全行政执法制度。将经济管理职能全面纳入法治轨道,从经济管理体制上杜绝、违法乱纪等行为。三是完善强化行政法制监督机制,严格监督和制裁经济执法活动中的违法乱纪、营私舞弊行为。四是在各种经济实体中建立健全现代化的经营管理制度,提高企业经营管理人员的法律意识和执法水平。
三、以新的法治理念构建和谐社会的法律文化
构建社会主义和谐社会,必须树立新的法律理念,充分发挥法治在促进、保障、实现社会和谐方面的重要作用。
(一)国家在设立权利义务关系时要和谐
针对不同的普法对象,采取不同的法制宣传教育工作机制。对农民,要以提高其法律素质和维权能力为主,实行帮助教育机制;对领导干部和公务员,以提高其执政能力和执法水平为主要内容,实行引导激励机制;对企业经营管理人员,以提高诚信守法、依法经营的意识和能力为主要内容,实行监督约束机制。在构建社会主义和谐社会过程中要牢固树立有利于构建社会主义和谐社会的权利义务理念,调整好权利义务关系,要用全新的视角审视权利义务理念,促进和谐社会的健康有序发展。
(二)树立法治至上的理念
(三)充分发挥科学立法的宣传作用
科学的立法应该主动地弘扬主流意识形态的价值观念,自觉引导公众对于立法的合理期待,影响公众和社会对于法律的认识和信仰,使立法过程成为倡导民主法治、公平正义、诚信友爱、安定有序等和谐社会价值理念的过程,成为公众学习法律知识、了解法律精神、接受法律观念、认可法律规范的过程。
社会主义和谐社会是法治社会,法治既是一系列原则、制度的实施,也是一种生活、实践与认知的过程提升,有利于矛盾的解决,有利于社会的稳定及和谐社会的构建。公民基于其社会关系实践及法律经验形成的对法律的观念、态度以至于对法律的信仰,对一个国家的法制运作和法制进程具有十分重要的意义。
本质是与现象相对应的哲学范畴,不同于现象,本质是事物固有的不变的唯一特征,是一事物区别于他事物并决定其存在和具有各种表现形式的根据。但是本质深藏于事物的背后,不能像认识现象一样通过经验、感觉直接去把握,只有靠抽象思维才能把握,这就决定了对本质进行科学研究的必要性。
法作为一种社会规范和行为规则,也有其深层的内在规定性。研究法的本质是法理学的一个重要任务,对于法的制定、执行都有重大而深远的意义。
西方探讨法本质有两种思路:一是本质主义思潮,认为法是有本质的,可以被认识,掌握法本质可以驾驭法的发展;二是非本质主义思潮,认为事物是没有本质的,就算有本质,人的认识也达不到,人是无法驾驭法本质的。受非本质主义思潮影响,中国也有学者认为法是一种规则,但没有固定不变的本质,只是一个共同的名称,过分追求本质是终极哲学,是想摸索出法的规律,掌握真理从而形成学术上的霸权主义。例如朱苏力认为“法律”可能指的是法典、家庭法、习惯法、法官创制的法,等等,他们仅仅有共同的名称而已,并没有一个共同的、不变的本质,法律的“本质”实际上是由使用者加入“法律”这一对象的。因此,应当抛弃人为虚构的“本质”,将语词从形而上学带入日常生活之中。固然,研究法的现象具有重要的实践意义,但因此而认为研究法的本质没有意义是难以形成思辨性强、深刻而系统的知识体系的。
一、对“统治阶级意志论”的否证
上世纪50年代以来,“法律的本质就是统治阶级意志的体现”的观点一直占据统治地位,这一观点是受前苏联维辛斯基法律定义的影响。维辛斯基既强调法律的阶级意志,又强调法律的制度性,而中国将法律单纯理解为统治者意志,这与中国古代将法律理解为一种官府制定之规则的文化背景有一定联系。这种观点认为法是被奉为“法律”的那一部分统治阶级作为一个阶级的共同意志,不是掌握政权的统治阶级的全部意志,也不是统治阶级中个别人的个别意志。对于这种观点应该进行一下否证:
第二,“统治阶级意志论”强调了法的阶级性,忽视了法的社会性。阶级性和社会性是统一的。在法律领域内,根本不存在无社会性的阶级性,也不存在无阶级性的社会性。把法仅看做是统治阶级意志的反映,容易导致把法作为阶级统治的工具而丧失法的权利保护功能。法不仅要有维护统治阶级统治地位的政治功能,还要有管理公共事务的社会功能,要保护必要的被统治阶级的利益,满足被统治阶级的最起码的要求。否则,政治国家与市民社会的二元结构就会失衡,市民社会就会反抗、过分扩张的政治权利。尤其当今资本主义国家法律更注重保护市民的福利政策,往往更加强调其维护公共利益的功能,法的社会性是不容忽视的。
第三,“统治阶级意志论”不能涵盖国际社会主流意志对法的影响。二战后战胜国对德、日法西斯国家法律的修改是违背统治阶级意志而体现国际社会主流意志的;联合国意志对落后或战乱国家意志的改造、国际组织意志对某些国家意志的改造,很难说一定是体现该国统治阶级意志的,有的甚至是与之相背离的,但这些国家不得不迫于各种压力将其制定为法律。当今社会,国际交往日益密切,国际竞争日趋激烈,在这种情况下,各国为了谋求更好的发展,希望能与国际社会接轨,就必然要接受国际社会主流意志的影响。不仅如此,有时国家迫于大国的,还要接受非主流意志的个别国家意志的影响,这更难以简单地用“阶级意志论”来解释。
第四,“统治阶级意志论”无法解释法具有超越阶级性的特征。各个时代的法都具有继承性,许多内容都是从前一个时代继承而来,同时代的不同性质的法律可以相互借鉴,即使是没有阶级对抗的社会主义法也不例外。如果仅仅把法理解为统治阶级的意志,如何理解无产阶级掌权的社会主义社会的统治者却有着和曾经压迫剥削过他的资本主义社会的统治者同样的意志“统治阶级意志论”忽视了法作为一种文化所具有的技术成分和普遍适用性。
第五,“统治阶级意志论”,以政治国家为出发点,把法的国家意志形式当做法的本质,因而颠倒了市民社会与政治国家的关系。尽管国家和法是脱离于市民社会的力量,但绝不能是决定和制止市民社会的力量,市民社会更不能成为实现国家目的的手段。恰恰相反,市民社会是国家与法不容置疑的出发点。从市民社会理论来看,“国家,政治制度是从属的东西,而市民社会、经济关系领域是决定性的因素”。法律绝不能仅仅反映某个阶级的意志,而应该反映市民社会的普遍要求,反映经济关系的内在规律。
第六,“统治阶级意志论”无法包容原始社会的习惯法。在原始社会,由于人们尚无财产观念,阶级尚未形成,故大量的社会关系是社会成员间的人身关系和个别社会成员同全体成员的财产与非财产关系,因而行为规范主要体现为后世的刑法。至于调整人身关系和非人身财产关系的民法或私法,则主要是私有财产出现,阶级形成之后的产物,特别是商品经济发生以后的产物。这种情况很容易造成一种假象,似乎我们今天所谓的法律是阶级社会发生以后的产物,其实这是一种真正的错觉。古代社会的法律,包括原始社会的习惯,本无民刑之分,此乃人类社会早期法律的最突出特征之一。关于原始社会的人种学描述使我们开始认识到法律只作为一系列基本上是不言而喻的习惯而存在。在阶级没有形成的原始社会,这些习惯法又怎么会是统治阶级意志的体现
综上所述,“统治阶级意志论”是一种对法本质政治性的表述,是不全面的概括。
二、法的本质是利益调适器
首先,从法的发生来看,法是调适利益关系的。根据市民社会理论,在父权制氏族公社后期,个体家庭开始成为社会的经济单位,并进而演化成代表私人利益的市民社会雏形。随着分工的发展,私有财产的出现,不可避免地产生了个人利益。市民社会中个人追求自己的特殊利益,同社会的共同利益经常发生冲突,因而出现对特殊利益进行干涉和约束的公共权力和禁忌规范。这些调和私人利益和公共利益矛盾的行为规范,最初体现为习惯性规则,当矛盾激化到习惯和道德已无能为力时,国家需要一种普遍的、权威性的规范,以对社会的利益关系和利益冲突进行界定和调解,由此形成了法律。可见法从产生之日起就是作为整体利益与特殊利益的调适器而出现的。
其次,从法的历史发展来看,法也是一种利益调适器。每个时代法的特征都因它所调整的利益关系不同而有差异,例如古罗马公法归国家,市民社会利益高度分化,在调整私人之间利益矛盾的境况下,造成了私法的高度发展。中世纪的欧洲大陆逐渐处于教会的统治之下,宗教世界和世俗世界结合,世俗世界听从于神,法律主要调整人与神的关系,这就造成中世纪法律浓重的神法色彩,其主导精神服从于神和神化的等级。
最后,从当代法律的变化来看,法也是利益的调适器。资产阶级革命把市民社会从政治国家的桎枯中解放出来,人民夺回了更多的权力和利益,法律更多地反映市民社会的特殊利益和要求。但是,极度发展的个人权利和私人利益造成了市民社会与政治国家的严重对立,法律一方面要为使特殊利益获得更有效的保护和实现而设定公共利益,另一方面要使设定的公共利益加强制约这些特殊利益的扩张。因此,人们对以衡平、自由与平等为主要内涵的正义的寻求渐为青睐。社会主义社会的广大人民群众具有利益的根本一致性,消除了市民社会与政治国家基本对立状态。因此社会主义法律设定的普遍利益具有完全的、真正的人民性,特殊利益的设定则是为切实而充分地保障公民广泛权利和自由的需要。
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第一，民主法治是以法治作为其核心的。在现代社会，法治与民主往往是联系在一起的。所谓法治，即“法律的统治”，是相对于人治而言的一种治国方式，它强调法律在实现社会治理和国家管理中的权威性。民主就是要实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，并鼓励公民对国家机关及其工作人员提出批评、建议、申诉、控告、检举等。人民要当家作主，就必须运用法律来确保人民意志得以实现，要实现民主，就必须推行法治。
第二，社会的公平正义需以法治来维护。实现社会公平正义是构建和谐社会的根基，社会公平正义存在于社会的各个方面。要实现社会公平正义，就必须有强制力来制裁邪恶。人类为此创立了许多道德规范与宗教规则，但在众多的规范与规则之中，惟有法律的规则具有最大的明确性与肯定性，最具有外在的强制性，因而成为维护社会公平正义的最强大的外在力量。法律本身就应当是为公平正义而存在的，追求公平正义是法律的理想，实现公平正义是对法律本质的体现。正是因此，法律与公平正义属性一致的。在现代社会中，公平正义是法律的内在要求，也是和谐社会的价值基础和价值目标。缺乏公平正义的社会，必然会产生各种矛盾，出现各种问题，必然是不和谐的。
第三，社会的诚信友爱需以法治来保障。诚信友爱是构建社会主义和谐社会的道德基石。诚信友爱，看起来是纯粹的道德状态与要求，或者是纯粹的道德规范与准则，其实它与法律同样密不可分。因为严重的不诚信、不友爱的不道德行为，也许就是违法行为。法律通过对严重违反道德的行为的处罚来维护社会诚信和社会友爱。诚信要求社会成员自觉遵守社会规则、规章制度和公共秩序，并按这些规范行事。“诚信为本”要求每一位公民无论是从政、为人、办事、交往，都要履行协议、守诺言、重信用、讲真诚、负责任、言必行、行必果，表里如一，言行一致。如果一个社会有了合理的、统一的社会规则，而社会成员又能普遍认同和自觉遵守这些社会规则，这就有了诚信，也就有利于形成和谐的氛围。诚信友爱既是道德问题，又是法律问题，和谐社会需要有诚信友爱的社会关系。诚信友爱是和谐社会的一个基本立足点，也是社会主义和谐社会的一个重要标志。
第四，社会要充满活力必须有良好的法治环境。和谐社会当然不是僵化或者混乱的社会，而是充满活力的社会。充满活力的社会，必须有良好的法治环境，一个僵化或混乱的社会是不可能充满活力的。僵化与混乱的社会秩序只能使个体的正当权利缺乏保障，导致生产力的停滞、破坏和社会的倒退。要实现不僵化、不混乱的社会和谐状态，法治就是最重要的途径。在良好的法治环境下，每个人的自由才能够实现最大化，人们的心情才能舒畅，人际关系才能协调，每个人的积极性、创造性才能够得到充分的发挥，建设社会主义和谐社会才会具备深厚的根基。
第五，社会的安定有序需以法治来维护。安定有序，就是社会组织机制健全，社会管理完善，社会秩序良好，人民群众安居乐业，社会保持安定团结。安定有序是和谐社会的基本标志和必要条件。一个社会安定有序，本身就是不同利益群体各尽所能，各得其所，而又和谐相处的表现。一个社会如果处在动荡不安、混乱无序的状态下，人民群众就不可能安居乐业、和睦相处，和谐社会也就无从谈起。法律担负着维护社会秩序的重任，法治的情形直接影响和决定着社会的安定与否，有序与否。法治是社会安定有序的基石与保障。法律的功能和使命就是通过有效地解决纠纷、防止纠纷和惩处犯罪，来保证社会各种活动正常有序地进行，进而为构建和谐社会提供秩序保障。
关键词：民法；市民社会；自由
一、对“民法”概念的思考。
民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、以及公民和法人之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。这是《民法通则》中对“民法”所下的定义，从开始学习法律，我们便接受这个概念。但是随着学习的逐渐深入，这个“民法”概念也日益引起笔者的思考。“公民”是一个极具公法色彩的概念，公民是宪法学的一个基本范畴，是指具有一个国家的国籍，并根据该国的宪法和法律享有权利、承担义务的自然人。公民作为一个法律概念是和民主政治紧密相连的。从其性质上看，公民具有自然属性和法律属性，公民的自然属性指公民首先是基于自然生理规律出生和存在的生命体。其法律属性是指公民作为一个法律概念，以一个国家成员的身份参与社会活动享受权利承担义务。可见，民事法律关系的主体不仅仅限定于本国的公民，外国人和无国籍人也有可能受民法的调整，而且自然人的范畴也远远大于公民。因此，在民法概念中使用具有公法色彩的“公民”这一概念略有不妥。民法是典型的私法，在其概念中借用公法中的词语也是不恰当的。
“民法”一词，源于罗马法中的市民法。有学者将“民法”定义为：是以规范自由人之间人身与财产关系而成为使命的法律规范的总和。在这里，我们对自由人的理解不能单单局限在“人”，这里的自由人有可能是自然人，也有可能是法人，还有可能是其他组织甚至是国家。自由人的重点在于自由，是指具有自由身份之“人”，是着重强调人所具有的自由之身份。在古罗马，能够享有在法定限度内按照意愿处置自己的人身和行动的自由权并不属于所有“人”；拥有这种自由权的人叫做“自由人”，完全丧失者是“奴隶”。在自由人中又包括市民，外国人等。市民是拥有自由身份的罗马人。罗马法中对于市民之定义首先要求拥有自由之身份。
自由人得名于自由一词。自由是每个人，除了受物质力量或法律阻却外，可以任意作为的自然能力。这是指法律意义上的自由也是指私法意义上的自由，因而那些受到强力阻碍而无法支配自己的人身和行为的人同样被正确的视为自由人。
二、关于市民社会。
市民社会的英文是civilsociety，其产生是欧洲中世纪地中海沿岸的一些商业城市的兴起和发展。随着生产的发展，农产品的剩余，人们相互之间交换，商业逐渐发展，出现了商人。商人在市民社会形成中发挥了重要的历史作用，商人之间进行商业活动要求一定程度的自由，能够按照自己的意愿行事。中世纪末期，出现了从事商品经济的市民阶层，随之渐渐出现了市民社会。从词源上其最早可上溯至古希腊先哲亚里士多德，西塞罗于公元1世纪将其转译成拉丁文societiescivilis，不仅意指国家，而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。早期自由主义思想家所使用的“市民社会”，其意指与自然状态相对的文明社会或政治社会，而不是指与国家相对的实体社会。只是在后来的发展中，市民社会与国家才逐渐分离。
在法律上，由事实上拥有个人自由，文化上同样个人自由保障的人基于社会生活的需要而所形成的人的群体称之为市民社会。组成市民社会这一群体的人首先必须拥有事实上的个人自由，即“在法定限度内按照意愿处置自己的人身和行动的自由权的人。”如果一个社会中的成员连按照自己的意愿来行为的权利都丧失了的话，该社会就不能称之为是市民社会。文化上同样拥有个人自由保障的人，该人其思想上是自由的，并且可以将自己的思想自由的表达于外部而不用顾及他人及社会之威胁。[]
市民社会的本质在于拥有个人自由，不论是事实上的自由还是文化上的自由；不仅包括财产自由，还包括活动自由，思想自由。
民法是市民法，是权利法，是私法。罗马法中“每一民族专为自身治理制定的法律，是这个国家所特有的，叫做市民法”，即调整罗马市民之间的法律，作为罗马市民也必须要求能够按照自己意愿处置自己的人身和行动的自由，所以市民法更是调整拥有自由之人格的罗马人的法律。民法是权利法，体现了其权利本位的思想。民法中有大量关于当事人权利的规定。而整个市民社会的运行，都围绕着如何保护市民的权利和利益展开的。
三、民法与市民社会的关系。
通过罗马法的学习，了解到“民法”一词源于罗马法的市民法，单从这里就可以看出民法与市民社会有着密切的联系。民法的主体要求是自由人，作为市民社会的市民必须是事实上拥有个人自由文化上同样拥有个人自由保障的人。民法的核心原则是意思自治，要求当事人双方在自愿协商的基础签定合同，强调作为民事主体的人对其自我意思的自治和行为支配的自由。民事主体所作的意思表示和行为活动不受非法干涉，不受其他人的支配，同时对自己的意思表示和行为活动承担相应的责任。
民法中的各种规范也是为了维护主体自由人在民事制度中的中心地位。
作为市民社会的成员的个人对其自己的生活和关系处理施行的是一种自治和自律，做出自己的意思表示和行为活动并排除政治国家的干预。就此一点来看，“自由”将民法于市民社会紧密的联系在了一起。在民法中，人享有法律上的行为自由，其核心是合同自由，包括任意取得和出让经济财产的自由；而且，人就其合法取得的权利相对于其他人受到民法的保护。这都体现了自由深入到民法之中。同时，民法是法律，法律属于上层建筑的一部分，而市民社会无疑又是处于基础地位。因此，民法是建立在市民社会的基础之上的，以市民社会为依托。
但是我们应该注意到自由不是没有界限的。在市民社会中，一个人的自由受到所有其他人的自由的限制。即依个人意志自由形式权利以不妨害他人为限。完全的自由就是完全的没自由。国家对民事社会关系调整过程，为了维护国家利益、社会公共利益和整体的民事社会秩序对当事人的意思自由是有所限制的。
四、小结
从民法的概念及原则中看到，自由深深的贯穿于民法产生与发展的始终，是民法的核心之所在。市民社会之本质也在于个人自由。市民社会与民法是源与流的关系，民法根源于市民社会，建立在市民社会的基础之上。市民社会为民法提供了坚实的经济基础。[]
参考文献
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[3]〔意〕彼德罗·彭梵德著。罗马法教科书。黄风译。中国政法大学出版社2005版。