《判解研究》2022年第2辑（总第100辑）；
【目次】
一、关于审理民刑交叉案件的几个问题
（一）民刑关系的由来及变迁
（二）“同一事实”的进一步界定
（三）“同一事实”情况下刑事程序对民事程序的吸收及例外
（四）非“同一事实”情况下“先刑后民”规则的适用
（五）“刑民并行”情况下的解决及对案外人权益的程序性救济
（六）刑事追缴退赔与案外人权益保护的关系
二、关于审理合同纠纷案件的几个问题
（一）当事人构成犯罪对合同效力的影响
（二）预约合同的认定及司法救济问题
（三）未经批准的合同及其法律地位问题
（四）合同僵局与违约方解除合同问题
（五）违约损害赔偿的计算问题
三、关于融资租赁合同纠纷案件审理中的几个问题
（一）融资租赁法律关系认定问题
（二）如何判断“售后回租”融资租赁所有权转移给出租人？
（三）如何判断融资租赁物适格性？
（四）如何判断“自物抵押”的物权效力
四、关于破产重整程序中所涉担保问题
（一）破产重整中债转股对担保责任的影响
（二）破产重整中股权的调整对相应质权的影响
（三）房地产企业重整程序中抵押权与其他权利冲突问题
五、关于证券虚假陈述案件审理中的有关问题
（一）前置程序取消后的审查起诉问题
（二）连带责任的范围问题
（三）关于诉讼时效的衔接适用问题
近年来，人民法院在民商事审判工作中，以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入学习贯彻习近平法治思想，坚持党的绝对领导，坚持中国特色社会主义法治道路，坚守司法为民、公正司法的初心使命，不断强化中国特色社会主义民商事审判理念，完善统一民商事法律适用工作机制，精准服务党和国家经济社会发展大局。本文仅就当前民商事审判中几个方面较为突出的法律适用问题，梳理实践共识及面临的分歧与难题，并力所能及的提出一些不成熟的思考。特别是文中所论及的刑民交叉问题，由于笔者对刑法缺乏研究，深感力有不逮，因此所提出的解决方案仅仅是一孔之见，难免有不周全或有失偏颇之处，还请大家共同讨论研究。
在司法实践中，存在这样一种现象，同一合法权益受到民法、刑法等不同部门法的多重保护，同一法律事实引起的法律关系的变动受到民法、刑法等不同部门法的多重调整，民商事纠纷的处理，与刑事案件的处理存在竞合关系或关联关系，需要综合协调运用民事、刑事等多个部门法进行判断，或者需要从程序上、实体上正确处理多个部门法之间的相互关系，以达到既惩罚犯罪，又保护合法民事权益的目的。这种现象，被统称为民刑交叉。民刑交叉是民商事审判中的一个老问题，又是一个至今存在诸多争议、实务中未完全形成统一裁判规则的重大疑难问题。随着学界的深入研究，审判实务的不断探索，逐渐形成一些共识，殊值提炼总结，更需对一些模糊认识和失当操作予以澄清，对一些分歧进行再探讨。
基于上述对“同一事实”的界定，一般情况下，刑民案件构成“同一事实”的，通过刑事退赔，可以维护刑事受害人同时也是民事案件一方当事人的合法权益，按照“一事不再审”原则，不宜“刑民并行”，而应以刑事程序吸收民事程序。对此，有关刑事方面的司法解释有比较明确的规定。如刑诉法司法解释第176条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题有关问题的批复》（法[2013]229号）规定：“追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”此外，“98解释”第11条、“2014办理非法集资刑事案件若干意见”第7条、“2015民间借贷解释”第5条，均有类似规定。根据这些规定，典型的因“同一事实”而以刑事程序吸收民事程序的情形，主要包括：
其一，以表面上的民事法律关系掩盖双方共同犯罪行为的，无以民事程序给予保护之必要，民事案件不应受理，移送有关司法机关按刑事案件处理。比如，以股权转让合同进行利益输送，实为贿赂犯罪；又如，名为买卖合同，实为毒品、违禁品交易等等。
其二，非法吸收公众存款或集资诈骗采取刑事集中处理的司法机制，当事人的民事权利通过刑事追赃退赔的方式解决，只要刑事程序中没有出现不构成相应涉众犯罪的处理结果，不应再继续或重新启动民事诉讼或执行程序。亦即当事人再另行提起民事诉讼的，按“一事不再理”原则不予受理或驳回起诉。原已启动的民事诉讼程序中“中止审理”的，在刑事生效裁判作出后，按驳回起诉处理；“中止执行”的，按终结执行处理。司法实践证明，这是符合我国国情且行之有效的做法。以“e租宝”案为例，通过刑事追赃，按照一定的法律规则确定退赔比例，高效且最大化的维护了受害人的合法权益。我们无法想象，对此类涉及数十万受害人的案件，通过民事审判执行或破产程序能够取得比刑事集中处理更好的效果。
其三，刑事附带民事诉讼与另行提起民事诉讼只能二选一，不能对在刑事附带民事诉讼中未予支持的诉讼请求另外提起民事诉讼。司法实践中已经注意到，依据有关司法解释规定，关于人身伤害赔偿的范围，刑事附带民事诉讼与另行提起民事诉讼可能存在差别，确有再作深入研究之必要，但不能成为二者并用的理由。当然，一些当事人在提起刑事附带民事诉讼后又撤诉，再另行提起民事诉讼的，人民法院应当受理。
其一，刑事案件处理结果出现特殊情形的，即便是因民刑系“同一事实”而有关司法解释作了“不予受理”“驳回起诉”或移送其他司法机关的规定，当事人再次提起民事诉讼的，亦应受理。这些情形包括：侦查机关决定不立案或撤销案件、检察机关对刑事案件不起诉或撤回起诉、生效刑事裁判认定涉嫌刑事犯罪当事人不构成犯罪等。但是，对已经提起的附带民事诉讼，经调解达成协议或者一并作出刑事附带民事判决的除外。
其二，实践中还存在未严格把握“同一事实”界限，把民事诉讼主体与刑事诉讼主体不相同，而案件基本事实相同的情况按“一事不再审”处理的现象，确应切实予以避免。如“九民会纪要”第128条列举的五种具体情形，不仅犯罪分子应承担退赔责任，其他关联民事主体还可能应承担相应的民事责任，刑事退赔无法解决其他民事主体责任问题，无疑不能剥夺当事人的民事诉权。
其三，实践中，被害人多在向公安机关报案的同时，提起民事诉讼，人民法院对是否属于“同一事实”在立案时难以作出判断，一般不宜简单的不予受理或驳回起诉，可受理后根据情况决定是否中止审理；待刑事案件有处理结果后，再决定是否驳回起诉或继续审理。从这种意义上而言，即使刑民交叉案件属于“同一事实”情况下，不仅存在以刑事程序吸收民事程序的情况，也存在“先刑后民”的情况。在中止审理问题上，与下述的“非同一事实”情况下的“先刑后民”基本相同。
此外，实践中是否中止民事诉讼程序，并非完全基于事实查明的考量，还可能基于其他因素：公权力先行救济更有利于认定责任主体，或者更有利于节约诉讼成本，提高诉讼效率的，如高空抛物民事纠纷需公安机关查明具体侵权人；刑事先决更有利于最大限度避免刑民判决的根本冲突，衍生更多民事诉讼的，比如，民事诉讼争议的标的物被刑事案件查封扣押，标的物系嫌犯的合法财产或者违法所得，还是案外人财产需要刑事程序认定。再比如，在犯罪分子复杂的诈骗链条中，嵌套了多个主体的合同关系，就某一个合同关系提起民事诉讼，事实基本清楚，也可按民事规范认定相应的民事责任。但是放在整个犯罪链条中去考量，让某个合同当事人承担责任可能有失公正，还有可能与后续刑事程序的处理结果出现冲突。此种情况待刑事侦查或刑事裁判有结果后，再系统考量民事责任为宜。
还应注意的是，实践中往往因嫌犯逃匿等客观原因使刑事程序受阻而迟迟不能侦查终结、提起公诉或继续审理，民事诉讼程序是否可以启动，中止审理的是否可以继续审理？笔者认为，对于类似特殊情况，应以有利于保护当事人的合法权益为出发点，不应僵化的机械的固守“先刑后民”规则，民事诉讼程序可就能够查清事实的部分，先行判决并执行，特别是涉及人身损害的情况，更应如此。民事判决生效并执行后，如果后来作出的刑事生效判决认定的事实与民事判决认定的事实不一致，且足以推翻民事判决的结果，则可通过审判监督程序纠正民事判决，再通过执行回转等制度对当事人进行救济。当然，司法实践中面临的问题往往是复杂的，从司法机关近年来所处理的刑事案件看，嫌犯潜逃导致刑事程序难以推进的不少是涉众型的非法集资、电信诈骗案件，查扣冻在案的涉案财产往往远不足退赃退赔。这种情况下，以刑事程序按一定的规则对追缴的财产先行处置分配给受害人，可能是一个比较切合实际的选择，而启动民事诉讼程序亦难以达到及时维护受害人合法权益、社会稳定之效果。
（五）“刑民并行”情况下刑事与民事裁判冲突的解决及对案外人权益的程序性救济
在刑事案件与民事案件非“同一事实”或民事案件无需以刑事案件裁判结果为依据的情况下，民事案件与刑事案件应分别审理，但如何避免裁判冲突，如何从程序上对刑事案件的案外人给予救济，也是刑民交叉案件面临的一个突出问题。
其二，刑事裁判涉及案外人权益从程序上如何救济？刑事案件处理中，对一些财产的追缴，可能涉及案外人合法权益，而案外人对财物处置有异议的，如何从程序上给予相应救济？对此，《刑事诉讼法解释》第297条、第451条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第15条给出了救济路径，即案外人对查封、扣押、冻结对财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见，必要时，可以通知案外人出庭；案外人认为已经发生法律效力的裁判侵害其合法权益提出申诉的，人民法院应当受理；在执行程序中案外人认为刑事裁判中对是否属于赃款赃物认定错误的，可通过刑事审判部门作出补正裁定，无法作出补正裁定的，按刑事审判监督程序处理。
其三，刑事裁判与民事裁判对同一标的物作出矛盾裁判时如何处理？实践中，因刑民案件诉讼当事人、参加人不同而可能出现民事判决与刑事判决冲突。比如，刑事判决认定一房产系犯罪分子甲非法占有而追缴退赔给受害人乙，而另一民事判决判令甲向买卖合同买受人丙交付该房产。这就出现乙、丙对同一房产的权利冲突，而这种冲突是刑民两个判决不一致造成的。类似情况通过刑事、民事审判监督程序均可予以救济，关键看是刑事案件的受害人作为民事案件的案外人对民事案件申请再审，还是民事案件的当事人作为刑事案件的案外人提起申诉。但无论启动刑事还是民事审判监督程序，均应将刑事、民事案件合并审查，以判断哪个案件存在认定事实或适用法律错误，从而解决两个裁判的冲突。
我国《刑法》第64条在财产刑之外规定了对犯罪分子一切违法所得予以追缴、责令退赔、返还被害人的合法财产等刑事措施。应当说，追缴是一个手段，追缴的结果有三：一是上缴国库；二是返还被害人；三是无法返还情况下责令按价退赔。在这三种情况下，如果所追缴的财物被第三人取得，如何解决与第三人合法权益保护的关系？在法律适用上是否应有所区别？我们常提到的善意取得在什么情况下可以适用，什么情况下不能适用，等等，都需要区别不同情况条分缕析。否则，泛泛谈追缴、谈善意取得，很可能导致法律适用上的错误，或作出不公正的裁判。
就刑事赃物追缴而言，应区分两种情况：其一，追缴犯罪分子一切违法所得上缴国库。此种情况着重点在于追缴犯罪分子的一切违法所得。在犯罪分子将违法取得的财物通过正常市场交易转让的情况下，违法所得是其因此所取得的价款或其他对价物及相应的收益。显然，不知情的第三人按正常的市场交易支付对价所取得的相应财产不属于犯罪分子的违法所得，不应追缴。其二，追缴犯罪分子各类财产退赔给被害人。如前所述，基于返还被害人合法财产及退赔被害人的追缴，其范围不限于犯罪分子违法所得，还包括犯罪分子的合法财产。因此，首先应甄别该特定财产是犯罪分子违法所得还是合法财产。如果是合法财产，谈不上无权处分，交易完成，所有权发生转移，没有任何追回退赔之理由。如果是违法所得，则需进一步明确，是为退赔被害人损失而追缴的犯罪分子的其他违法所得，还是追缴被害人享有物权的特定物。就前者而言，与前述追缴犯罪分子违法所得上缴国库的情况相同，在第三人按正常市场交易支付对价情况下，已非犯罪分子违法所得，不应追缴。只有被害人享有物权的特定物被犯罪分子无权处分时，才关系到能否适用善意取得制度的问题。
从以上分析可以认为：第一，在追缴犯罪分子违法所得上缴国库的情况下，对第三人合法受让的财产不应追缴；第二，在追缴犯罪分子违法所得只是用于赔偿被害人损失而不是被害人享有物权的特定物的情况下，不应追缴；第三，在追缴犯罪分子违法所得属于被害人享有物权的特定物的情况下，类推适用《民法典》第312条的规定。上述三种情形都建立在第三人善意基础上，即不知道或不应当知道所受让的财产是犯罪分子违法所得，而在第三人善意的情况下，要么是不得追缴，要么是以被害人支付对价为条件追缴。因此，有关司法解释关于“善意取得的财物不得追缴”的规定虽不能与《民法典》第311条规定的善意取得制度相提并论，在第三人善意情况下不得追缴的结论总体上符合刑事、民事法律规定精神，也是可行的，只是具体适用时要做到“心中有数”，区别不同情况，更加精准适用而已。总之，如何平衡好刑事追赃与保护案外人合法权益的关系问题，错综复杂，必须从细处入手，理论与实际相联系，刑法与民法相贯通，进行系统研究探讨，形成相应的司法规则。大而化之、顾此失彼，难以真正达到政治效果、社会效果与法律效果的有机统一，难以让人民群众感受到公平正义。
民刑交叉案件的审理既涉及大量的程序问题，也涉及大量实体问题，且程序问题与实体问题常常交织在一起，从而给民商事审判工作带来了诸多困扰。从司法实践的情况看，与民刑交叉有关的另一个问题是当事人构成犯罪是否必然导致其所订立的合同无效？笔者将在下文进行阐述。
对民事合同效力的判断，无论是否涉及犯罪，一般应当以《民法典》及其他民事法律关于民事法律行为效力及合同效力问题的规定为直接依据。在民刑交叉案件中，涉及犯罪的合同纠纷，既然另行作为一个民事案件来审理，首先应当适用民事法律规范，对合同效力的认定也不例外。《民法典》对民事法律行为效力的一般规定、对合同效力的具体规定，是认定合同效力的首要或直接依据，即便是合同涉及犯罪或合同主体犯罪，是否无效，也要看是否具备《民法典》及其他民事法律规范中所规定的合同无效的事由，这是判断合同效力的逻辑起点。
《民法典》第143条规定了包括合同在内的民事法律行为的有效条件，即主体行为能力合格、意思表示真实、不违反法律及公序良俗。具备三要件，合同有效。反之，则影响合同效力。至于影响到什么程度，只能从《民法典》其他有关合同效力的条款中去寻找答案，而不能对143条作反向解释，而得出只要不具备三个有效要件即无效的结论。据此，笔者把合同的效力问题归结为三大类。
第一类，意思表示不真实。
其一，合同一方当事人构成犯罪，使另一方意思表示不真实，或者说使另一方违背其真实意思签订合同，构成民事上的欺诈、胁迫等，属于意思表示不真实一方享有撤销权的可撤销合同，而不是当然无效的合同。法律之所以未把欺诈等情形规定为当然无效，是站在被欺诈的当事人立场上，给其一个选择权，由其在法定期限内衡量维护合同效力是否对自己更有利。不利则行使撤销权，合同自始不发生效力；有利则不行使撤销权，诉请合同履行利益。如果因民事欺诈严重到构成诈骗类犯罪或者因胁迫严重到构成非法拘禁、敲诈勒索等犯罪，不给予受害一方选择权，断然认定合同无效，对受害人无法周全保护，甚至会给受害人造成“二次伤害”。以骗取贷款罪为例，一旦认定合同无效，且不论担保将随之无效，连对追究犯罪分子违约责任的可能都没有了，显然有悖常理，更有悖法理。因此，在合同一方主体构成犯罪的情况下，实务中应当从民法中关于可撤销合同的法定事由入手进行分析判断，构成撤销事由的，支持受害一方当事人的撤销权。当然，合同一方主体虽然构成犯罪，但与相对人是否违背真实意愿作出意思表示无关的，不能仅以对方构成犯罪为由大而化之的得出合同可撤销的结论。
第二类：恶意串通损害他人合法权益的情形。
将恶意串通损害他人合法权益单列一类，源于其是《民法典》第154条所规定的合同无效的具体事由，从解释论而言，其既不同于意思表示不真实，亦不同于违法合同。首先，主张其不同于违法合同，并不是说其不构成违法。相反，损害他人合法权益一定是违法，甚至是构成犯罪的。只是因其有特殊的规定性，与违法合同应加以区别。此类情况无需再判断是否违反法律、行政法规的强制性规定，更无需判断违反的法律、行政法规强制性究竟是效力性规定，还是管理性规定，以自身构成要件具备为足。其次，主张其不同于意思表示不真实，是因为合同双方当事人的意思表示是真实的，只是这一真实的一致意思表示损害他人利益。在合同各方都构成犯罪且存在通谋的情况下，可以认定构成恶意串通，因犯罪行为本身的社会危害性，可以认定同时具备损害他人合法权益要件，进而适用《民法典》第154条之规定认定合同无效。但是，实践中的情况是复杂的，有两个问题必须给予充分的注意：
其一，合同的一方向对方的法定代表人、负责人或者代理人行贿，是否当然构成恶意串通，损害他人的合法权益，进而应适用《民法典》第154条认定合同无效？笔者认为，合同一方向另一方的法定代表人、负责人或者代理人员行贿，如果是为取得本可以取得的缔约机会，或是另一方的法定代表人、负责人或者代理人索贿，是否必然构成恶意串通，或者是否必然构成损害他人合法利益，以致于导致合同无效，有较大的的考量余地，似不宜一概而论。例如甲公司向乙银行申请贷款，本已具备获得贷款的条件，但为确保贷款尽快得到批准，甲公司向乙银行的工作人员行贿。在此情形下，虽然存在乙银行工作人员涉嫌犯罪的问题，但并未损害到乙银行的合法利益。当然，如果甲公司不具备获得贷款的条件，却试图通过行贿乙银行工作人员的方式获得贷款，则甲公司与乙银行的工作人员将构成恶意串通损害乙银行的合法权益。
第三类：违反法律或公序良俗。
如果犯罪嫌疑人是为准备犯罪而签订合同，合同内容本身就是犯罪行为，或者合同标的物属于禁止流通物或限制流通物，认定无效，自不待言。但合同内容如不存在违法之处，且一方对另一方犯罪目的也可能毫不知情，对合同效力的认定就要区分情况：如嫌犯已得到对方履行，但未对待给付，不宜认定无效；但是，如果嫌犯未得到履行，认定合同无效可使犯罪行为无法继续实施，则应认定合同无效，由嫌犯承担缔约过失责任。另外一种思路是仍认定有效，但判决合同不得实际履行，由嫌犯承担相应的赔偿责任。这样，对无过错的另一方当事人保护更周全些。总之，违反法律、行政法规的强制性规定在什么情况下不影响合同效力问题是一个世界性重大疑难问题，在此不再赘述。至于违法犯罪订立的合同是否必然导致违背公序良俗，在民法上更是极具挑战性，笔者的一个基本观点是，不应把合同主体构成犯罪与合同违反公序良俗划等号，要根据犯罪所侵害的法益、所构成罪名的立法目的以及犯罪与合同的关系进行具体分析。
综上，笔者对犯罪与合同效力关系分析，意在提供一些思考路径，澄清一些基本观点。总的来说，对涉及犯罪的合同效力的判断要依《民法典》关于合同效力的一系列规定为依据，对号入座，使司法工作者有一个裁量上的基本约束，避免泛化，防止裁量权成脱缰野马；以《民法典》为依据，只是一个判断的逻辑起点，是一个归类方法，而不是否定公法规范在合同效力判断上的作用，相反，公法规范是判断合同效力不可或缺的。《民法典》第153条所称的“违反法律、行政法规的强制性规定”，显然包括对公法规范的违反。更需指出的是，笔者所归纳的三类，也存在交叉关系，比如在构成欺诈的情况下，合同内容也可能违反强制性规定，当然可以认定无效；在构成虚伪意思表示的情况下，也不排除同时也构成恶意串通或违法、违反公序良俗。只是视具体案情以最易从事实上、法律上令人信服的事由进行裁判说理即可。
《民法典》第495条从立法上首次承认了预约合同，尽管之前《商品房买卖司法解释》第5条、《买卖合同司法解释》第2条均涉及预约合同问题，也出现不少预约合同纠纷的案例，但面对复杂多样的合同形态，对如何区分交易意向与预约合同、本约与预约合同，以及如何认定预约合同的违约事项仍有较大争议。
其一，是否属于预约合同不应拘泥于文本名称。《民法典》第495条在列举预约合同的表现形式时，仅明确列举认购书、订购书、预订书，而未将意向书、备忘录明确列举为预约合同的表现形式，从而与原《买卖合同司法解释》第2条在表述上存在细微的差异。之所以没有明确列举意向书、备忘录，是因为意向书、备忘录在多数情形下仅仅是当事人达成的不具有法律约束力的交易意向，而非具有法律约束力的预约合同，因此，为避免引起不必要的误解，就没有将意向书、备忘录明确列举为预约合同的表现形式。需要注意的是，这并不意味着意向书、备忘录都是交易意向而非预约，意向书、备忘录在满足预约合同成立要件的情况下，自然也构成预约合同。同时，即使是《民法典》明确列举为预约合同表现形式的认购书、订购书、预订书，也并非一定构成预约合同，在不满足预约合同成立要件的情形下，也仅仅是交易意向而非预约合同。可见，一份文件究竟是交易意向还是预约合同，关键是要看其内容是否满足预约合同的成立要件，而不是简单地看其名称是否为认购书、订购书、预订书等。
其二，预约合同与交易意向的重大区别在于预约合同具备合同的成立要件。交易意向与预约合同有相似之处，都表明当事人有订立本约合同之意愿，甚至许多预约合同也是以意向书的形式表现出来的。但是，预约合同具备将要订立的本约所应具备的标的物、数量、价格或者报酬等主要条款，或者说已具备本约的雏形。而交易意向仅体现一种订立合同的意愿，对将来所要订立的合同的主要条款都有待磋商。因此，在当事人就所签文件究竟是预约合同还是交易意向产生争议时，如果人民法院能够确定将来所要订立的合同的当事人、标的及其数量、价格或报酬等，即应当认定当事人有受意思表示约束的意思，从而构成预约合同关系，除非当事人明确表示不受意思表示的约束。
根据《民法典》第502条的规定，在合同须经批准才能生效的情况下，如果负有报批义务的当事人未按照法律、行政法规的规定或者当事人的约定履行申请批准的手续，应承担违反该义务的责任。问题是，该责任究竟是何种性质的责任呢？笔者认为，在合同得到批准前，因处于未生效状态，故当事人不能请求对方履行合同约定的主要义务，但可以请求对方履行报批义务。可见，合同尚未生效仅指合同未发生履行效力。除履行效力之外的其他效力（如法律约束力）均已经具备。就此而言，报批义务虽然是独立于合同的法定义务，但当事人违反报批义务，应承担违约责任。未经批准的合同已具有法律约束力，因此，这一责任既包括继续履行，也包括解除合同并赔偿损失。若对方当事人不选择请求其继续履行报批义务而直接请求解除合同并赔偿损失，则此时的损失赔偿范围，可参照违反预约的违约责任予以确定。
如果当事人选择请求继续履行报批义务，经人民法院判决，当事人仍拒绝履行报批义务，则对方当事人可另行提起诉讼，请求解除合同并赔偿损失。此时的损害赔偿范围，应参照合同已经生效所应承担的全部违约责任予以确定。在当事人已经履行报批义务，但批准机关不予批准时，合同应被认定确定不发生效力。此时，如果当事人认为仍有解除合同的必要，亦可请求解除合同，但不能请求承担违约赔偿损失责任。不过，如果当事人在履行报批义务的过程中存在迟延履行等情况，导致合同没有被批准的，也应根据《民法典》第157条的规定承担相应的缔约过失责任。此外，需要注意的是，《民法典》第502条针对的是单个合同须经批准的情形，不能适用于法律、行政法规将批准作为订立合同的前置性程序的情形，如开发商在销售商品房前，须取得预售许可证明，该预售许可证明即为开发商订立预售或者销售合同必须满足的前置性条件。
当事人不享有法定或者约定的解除权但却起诉要求解除合同，自应被理解为违约行为。但是，如果人民法院经审查，发现当事人已经陷入僵局，继续履行合同可能对双方均有不利，此时是否应支持违约方请求解除合同？对此，“九民会纪要”第48条规定：“违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。”《民法典》亦注意到实践中长期合同发生僵局的可能性，因此，在继受原《合同法》第495条的基础上，于第563条增设如下规定：“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”。
不过，由于上述规定仅适用于“以持续履行的债务为内容的不定期合同”，无法满足实践的需求，因此，《民法典》第580条一方面继受原《合同法》第110条关于实际履行的例外规定，同时增设如下规定：“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”据此，在债务的标的不适合强制履行等情况下，由于守约方不能请求违约方继续履行合同，因此，即使当事人不享有法定或者约定的合同解除权从而构成违约，违约方仍可以请求解除合同。当然，违约方请求解除合同不应影响其承担违约责任。可见，较之“九民会纪要”，《民法典》实际上降低了合同僵局时违约方解除合同的条件。
此外，在当事人未约定违约金或者损失赔偿额的计算方法时，如果守约方确实无法举证证明自己的损失大小，但却能够证明违约方因此所获利益的大小，人民法院也可推定违约方因违约所获得的利益即是守约方的实际损失，再将主观证明责任移转给违约方，让其就守约方的实际损失低于其所受利益进行举证。如果举证不能，则应按违约方所获利益认定违约方的期待利益或者可得利益。
实践中值得注意的一种不妥当的倾向，即不将违约方将商品房出卖所获差价利益或守约方另行购买相同商品房多支出的价款作为判断损失的基本依据，而对房屋价值进行评估，以评估价值计算损失。但是，价值评估是以确定违约时为时点，还是以一审、二审时为时点，不同时点房屋价值差别甚巨。笔者认为，一般情况下，对商品房买卖违约赔偿，在违约方另卖房屋获益或守约方另买房屋多支出这种事实存在的情况下，应作为认定损失的基本依据，不宜再评估房屋价值。如果把可得利益考虑为购房人再行转让可能获取的差额利益，则有悖于“房住不炒”的房地产政策。
（一）融资租赁法律关系认定问题。
一是融资租赁物要具有可流转性。无论是何种模式的融资租赁，出租人取得租赁物所有权，需要租赁物具有可流转性；在发挥担保功能对租赁物拍卖、变卖时，也需要租赁物具有可流转性。当然，一些标的物仅在特定主体之间可以流转，但只要能够实现转移所有权或实现担保的功能，亦可视为其具有可流转性。同时，可流转性与是否产权明晰、标的物上是否存在其他权利负担不能划等号。租赁物权属有争议或者有权利负担等权利瑕疵，从监管和预防风险的角度予以规制无疑是重要且必要的，但从是否构成融资租赁法律关系的角度，不宜简单地以此种情况系租赁物不适格而否定构成融资租赁法律关系。比如，融租物上为他人设定了抵押，如果不影响出租人取得所有权及承租人占有使用，出租人从商业角度判断，认为不影响其取得所有权发挥担保功能，司法裁判没理由代替当事人的商业判断，认定租赁物不适格。又比如，产权有争议，无非是一个有权处分、无权处分问题，属于无权处分的，按《民法典》第311条规定处理即可。对此类问题，担保制度司法解释第37条有比较明确的的规定，可资参考。
（四）如何判断“自物抵押”的物权效力。
此外，还应注意的是，最高人民法院在2020年修改融资租赁司法解释时，删除第九条“自物抵押”的规定，并非是认为其与《民法典》冲突，只是认为有统一的动产和权利担保登记制度后，实践中不会再出现《民法典》颁布之前法律框架下的原始性“自物担保”。而《担保制度司法解释》没有承继原《担保法司法解释》第77条关于后发性“自物抵押”的规定，是考虑到实践中已形成共识，无需再规定。既然后发性“自物抵押”，即使出现“卖自己东西还别人欠自己的债”，也应予认可，对原始性的“自物抵押”，又有何区别对待的实质性理由。
其二，“自物抵押”是权利人在无损害他人及法秩序之虞的前提下，利用现行法律规定的物权模式保护自己的利益，实无仅以所谓“悖论”否定其物权效力之必要。特别是在特殊动产融资租赁物“双轨”登记的情况下，更无干预当事人意思自治之必要。在处理这类情况时，实践中有的为解决所谓的“悖论”问题，把“自物抵押”解释为仅产生对抗善意第三人之效力，而无“优先受偿”之顺位效力，实与当事人真实意思不符，也与“抵押”的本来法律意义不符，难谓妥当。
其三，所谓“自物抵押”，从物权表征看，出租人取得的特殊动产租赁物所有权形式上还登记在承租人名下，而登记的抵押权人是出租人，也符合以他人之物为债权人设定抵押的表征形式，与其说是“自物抵押”，毋宁说是“他物抵押”。按物权表征形式所体现的抵押权认定似亦无不合理不合法之处。
确定担保人责任范围应以债转股实际清偿率为依据。基于前述，担保人的担保责任与重整程序中债权实际清偿率有很大关系。如果在人民法院确认的重整计划方案中，对债转股实际清偿率或股权价格已予以明确，原则上应作为核算担保人责任范围的依据。问题是，实践中破产重整计划中的清偿率并非实际清偿率，而是“股权价值+豁免债务”的所谓清偿率。有时载明的股权价格也非股权的实际价值，而是根据确定的可用于债转股的股权数抵偿需要债转股的债权额，倒推出债转股的价格。这种做法实际上根本没有测算出股权实际价值或债权实际清偿额。担保人如果以此作为不承担担保责任的抗辩依据，债权人实难认可。因此，在以债转股方式清偿债务的情况下，对担保责任的认定不应简单拘泥于重整计划中所表达的股权价格或清偿率，而应区别不同情况：
其一，如果破产重整计划已经基于专业评估机构评估而明确债转股的股权实际价值或实际清偿率，可作为确定担保责任的范围的依据。除非担保人提供证据证明专业评估机构对股权价值的评估存在明显错误，一般不宜在诉讼程序中另行委托评估。
其二，如果破产重整计划对股权价格或清偿率的确定，是以前文所述的倒推方法作出的，不能体现债转股的股权实际价值或实际清偿率，法院可根据当事人请求委托专业评估机构评估。特别是实践中一些重整方案中已专门注明了“未实现清偿部分不能再向重整债务人主张，可以向担保人主张”，更应当对债转股股权价值进行评估测算。值得注意的是，在担保纠纷中，有的担保债权额较小，委托专业评估机构对股权价值评估成本较高，在当事人不主张评估的情况下，人民法院可通过听取专业机构专家意见，结合债务人企业清算价值、以现金清偿方式的清偿率、重整预期等情况综合判断担保责任范围。
此外，需要说明的是，根据《民法典担保制度解释》第23条的规定，债权人既可在破产程序中申报债权，也可请求担保人承担担保责任，且担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿。据此，如果担保人与债权人就债权人在破产重整中的债权实现比例存在争议，亦可由债权人与担保人协商决定是否由担保人在清偿全部债权后代替债权人参与破产程序。也就是说，如果担保人认为债权人在破产重整中的债权实现比例损害其合法利益，即可在清偿债权人的全部债务后代替债权人参加到破产重整程序中来。
破产重整中对股权调整具正当性合理性。出资人权益的调整是破产程序中企业重整的重要工具，无论是以债转股方式清偿债务，还是战略投资者取得债务人企业的股权，乃至控制权，在大多数企业重整计划中均涉及对出资人权益调整问题。但是，股权作为股东财产权益往往因各种债务关系而被设定质押等权利负担，对股权的调整势必给质权人的利益造成影响。如果股权质押担保的是股东或其他第三人的债务，常因股权变更未经质权人同意而成为重整计划执行的障碍。此外，在股权质押担保的债权已到期，质权人主张行使质权的情况下，也会给重整计划草案制定过程中的股权调整带来影响。因此，需要从股权调整的法律性质上厘清股权调整与质权的关系。
在股权价值应当在100%以下调整直至零的情况下，以相应股权为质押标的的质权失去部分或全部担保的价值，此所谓“皮之不存、毛将焉附”。出资人权益的调整是有益于债务人企业债权又不损害质权人合法权益的调整，质权人的担保利益损失是在债务人企业经营失败，出资人权益部分或全部丧失情况下，不得不承担的与出资人同质化的法律或商业风险。事实上，破产重整情况下的股权调整，对股权质权人而言也是利益最大化。故破产重整程序中对质押的调整具有正当性基础。
质权部分或全部消灭的法律原理。虽然重整程序对出资人权益调整，进而引起质权调整具有正当性基础。但是设定质押的股权，是如何从原股东名下转移到新的投资人或债权人名下的？根据物权的追及效力,新股东是否需要承受股权上的权利负担？从破产重整程序调整出资人权益的逻辑过程来看，股权大致经历了如下环节：原股权因为资不抵债被调整→质押权部分或全部消灭→新资产（包括债权）注入债务人公司→重新确定出资者权益→新股东取得新股权。从上述股权变动的过程看，新股东的股权并非从原股东手上继受取得，而是因向债务人企业出资原始取得。
首先，对于陷入困境的房地产企业，要充分运用重整、和解法律制度，加强庭外重组谈判与庭内重整的衔接，对具有挽救可能和价值的房地产困境企业进行拯救，及时化解风险。基于房地产企业的特殊性，在研判其重整价值时，应当结合债务人企业的市场竞争力、无形资产价值、项目开发建设进展、自身经营能力、投资人意愿等因素综合判断。对于缺乏重整价值和可能，投资人不愿意在原有企业主体框架内参与重整的，在对债务人企业适用清算程序时，应当尽量通过整体出售的方式对资产进行处置，保留企业资产的整体营运价值，最大限度维护购房人、债权人合法权益，维护社会稳定。
再次，房地产企业破产往往都涉及“半拉子工程”。对此，要灵活运用多元融资模式，积极推动债务人企业在建工程的复工续建，有序化解房屋逾期交付风险。对于为复工续建所借资金的清偿顺位问题，原则上可以根据破产法司法解释三第2条规定，参照企业破产法第42条第4项作为共益债务清偿。虽然依据司法解释该条规定，共益债务不得优先于此前已就债务人特定财产享有担保权的债权清偿，但如果房地产企业名下的建设用地使用权以及在建工程已经设立了抵押的情况下，根据《民法典》第416条、担保制度司法解释第51条的规定，土地上的新增建筑物以及建筑物的续建部分不属于原抵押财产范围，续建费用作为共益债务可以在续建部分价值范围内优先受偿。
2022年1月21日，最高人民法院在总结审判经验的基础上，对《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号，以下简称原司法解释）做了系统性的修订，发布了《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号，以下简称新司法解释），对证券虚假陈述行为、重大性、交易因果关系、过错、损失因果关系等侵权责任构成要件做了更为细致的规定，明确了控股股东及实际控制人、重大资产重组交易对方和配合财务造假者等责任主体的“首恶”和“帮凶”的责任。新司法解释已经回应了审判实践中所提出的绝大部分问题，但从审判实践中的情况看，还有一些问题值得进一步深入讨论。