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2024.10.15
关于违法合同无效问题的思考
本文刊登于《人民司法》2024年第21期
最高人民法院原党组成员、审判委员会委员
孙华璞
目次
一、关于处理违法合同无效的历史回顾
二、民法典实施后处理合同与违法关系需要讨论的问题三、关于审理合同纠纷案件具体适用法律问题的思考
四、结论
注：为方便引用，文中已标注相应页码。如：P4表示图标之前的内容位于我刊第4页。
从我国违反法律行政法规合同无效的法律制度沿革情况看，大体可以分为以下4个阶段。
（一）民法通则阶段
（二）合同法阶段
（三）民法总则阶段
（四）《合同编通则解释》阶段
为回应理论界、实务界对民法典第一百五十三条第一款“但书”前后强制性规定立法精神的争论、准确把握第一百五十三条“但书”的立法精神，最高人民法院2023年12月又下发了《合同编通则解释》。从《合同编通则解释》第16条、第17条、第18条的规定看，不仅彻底改变了“效力型强制、管理型强制”评价合同效力的标准，而且开辟了一条以追究“行政责任、刑事责任能否实现强制性规定目的”评价合同效力的新路径。应当说，《合同编通则解释》是合同效力评价理论的重大创新成果，可谓是革故鼎新、另辟蹊径、亮点纷呈。最主要的创新成果表现在以下3个方面：
1.只要追究行政责任、刑事责任能够实现强制性规定之目的即可以不认定合同无效
《合同编通则解释》第16条规定：“合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于'该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外’的规定认定该合同不因违反强制性规定无效。”从上述内容看，最高人民法院彻底改变了原来以“违反什么样的法律行政法规”评价合同效力的思路，开创了一条以“目的说”为法理根据评价合同效力的新路径。也就是说，只要通过追究民事主体行政责任、刑事责任能够实现强制性规定立法目的的，就可以不认定合同无效。这对破解合同效力评价的“世纪难题”、走出“合同无效案件过多”的现实困境都具有非常重要的意义。
2.将合同无效法定事由限定于危害公共秩序的范围
《合同编通则解释》第16条第1款第（1）项规定：“强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正。”第（2）项规定：“强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现。”上述两项规定，在把危害社会公共秩序与损害国家、第三人利益的民事法律行为（合同）区分开的基础上，进一步明确只有违反维护社会公共秩序强制性规定、情节严重的民事法律行为（合同），才可以认定无效；而违反维护国家、第三人利益的强制性规定，以及虽然违反了维护社会公共秩序强制性规定，但合同履行对社会公共秩序影响轻微的，可以不认定合同无效。这对压缩合同无效空间、维护合同效力、平衡维护社会公益与民事主体私益的关系具有重要的实践价值。
3.民法有特殊规定的，应当按照民法中的特殊规定处理
总之，《合同编通则解释》的上述规定，在科学总结历史经验的基础上，彻底转变了以“违反什么法律行政法规或者强制性规定”评价合同效力的传统思路；并且赋予了民法典第一百五十三条全新的时代内涵，开创了一条以“追究行政责任、刑事责任是否实现强制规定立法目的”为标准的评价合同效力的新路径，构建起了以“目的说”为法理P6根据、全新的合同效力评价体系。《合同编通则解释》所形成的重大理论创新成果，不仅对压缩合同无效空间、维护合同效力、平衡社会公益与民事主体私益的关系、实现民法维护民事主体私益之目的、促进资源的有效配置和社会主义市场经济高质量发展都具有极其重要的实践价值，而且对民事司法牢固树立维护民事主体私益的现代司法理念，促进公法与私法维护社会公益功能的科学定位、民事司法与行政执法维护社会公益职权划分的理论研究都将会产生深刻的影响。虽然在理论与实务中对如何判断追究行政责任、刑事责任是否能够实现强制性规定立法目的还会遇到诸多值得研究的问题，但《合同编通则解释》对推动合同效力评价理论创新发展所产生的革命性影响是难以估量的；也必将在我国处理违法与合同效力关系的历史上占有重要的地位。
（五）历史回顾的简要总结
回顾我国处理违反法律行政法规强制性规定合同无效的历史看，可以发现以下4个特点：
1.因违反法律、行政法规而宣告合同无效的目的在于维护社会公益
民法典第一百五十三条之所以把违反法律行政法规强制性规定作为确认合同无效的法定事由，主要目的是为了维护国家利益、公共秩序、善良风俗习惯，而并非是为了维护民事主体或者合同当事人的私益。这也是国家对意思自治、合同自由原则干预的具体体现。为了实现维护国家利益、公共秩序、善良风俗习惯的目的，人民法院在审理合同纠纷案件时，一直秉承着依职权审查判断合同效力、并宣告合同无效的司法传统。不论当事人是否提出了合同无效的诉讼请求，人民法院都可以依职权审查判断合同效力，并宣告合同无效。
2.致力于控制或者减少合同无效的发生
因为按照违反法律行政法规强制性规定的标准评价合同效力，导致了大量的合同被宣告无效，这不仅无法实现当事人的合同预期利益，而且也不利于实现合同法维护交易安全、鼓励交易、增加社会财富的目的。因此，自上世纪80年代以来，业界的专家学者就一直围绕着“违反什么的法律行政法规合同无效”、如何减少无效合同、平衡合同无效与实现合同目的、维护社会公益与民事主体私益之间关系的问题进行探索。虽然法律进行了3次修改、最高人民法院也为此下发了若干个司法解释、批复和规范性文件，但是认定合同无效案件过多的问题始终未能从根本上得到解决。虽然《合同编通则解释》将合同无效的法定事由限制在破坏公共秩序、情节严重的范围，但如何处理违反法律行政法规强制性规定与合同效力关系的探索仍然在路上。
3.控制减少无效合同的路径
4.在特殊情况下合同无效后按有效合同处理
二、民法典实施后处理合同与违法关系需要讨论的问题
（一）关于民法典第一百五十三条立法目的的讨论
民法典第一百五十三条规定的“违反法律、行政法规强制性规定的民事行为无效”或者宣告民事法律行为（合同）无效的立法目的，究竟是为了维护社会公益，还是为了维护民事主体或者合同当事人的私益？法理通说认为，民法典之把违反法律、行政法规强制性规定作为民事行为或者合同无效的法定事由，主要目的是为了维护公共秩序、国家利益、善良风俗习惯，这也是国家对合同自由或者当事人自由意志干预的具体体现。民事法律行为（合同）不得违反法律、行政法规，不得背离公序良俗，是现代民法的基本原则。然而，这种“维护公益说”是否符合私法或者民法典第一百五十三条的立法目的，特别是合同无效制度本身是否具有维护公共秩序、国家利益、善良风俗习惯的功能，应当是值得重新思考的问题。
1.私法是维护民事主体私益的法律
2.民法没有赋予法院通过民事审判直接维护社会公益的职权
民法典第一百七十九条、第五百三十四条对司法机关与P8行政机关在维护公共秩序、国家利益的职能分工上作出了重大调整。
（1）取消了民事审判的行政处罚权
民法通则第一百三十四条第二款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训戒、责令具结悔过，收缴进行违法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”因为民事审判权属于司法裁判权，而收缴进行非法活动的财物和非法所得、罚款、拘留属于行政处罚权，所以专家学者对司法机关行使行政处罚权提出了尖锐的批评。因此，2000年以后人民法院在判决合同无效案件时，也没有再按照民法通则第一百三十四条第二款规定判决追缴当事人的违法所得或者罚款、拘留。鉴于以上原因，民法典第一百七十九条删除了民法通则第一百三十四条第二款有关行政处罚权的内容。民法典取消了行政处罚权后，民法、民事审判也就丧失了维护社会公益的功能。这是一个重大的调整，必将对今后的民事司法活动产生深刻的影响。
（2）类似行政处罚的职权统一由行政机关行使
应当说，上述两个法条的重新修定，既是对司法机关与行政机关维护社会公益职权的的重大调整，也是对司法机关与行政机关维护社会公益职权的科学分工。这样，不仅避免了“一事多管、职责不清”的问题，而且还避免了法院判决合同无效后，行政机关不再对违法行为进行行政处罚的问题。
（3）合同无效制度不能有效实现维护社会公益的功能
法律设立合同无效制度的根本目的，是通过否定合同效力或者消灭已经发生的民事法律关系的措施，维护民事主体或者合同当事人的私益，而并非是维护公共秩序、国家和第三人的利益。维护国家利益、公共秩序是公法或者行政法、刑法的功能，而并非民法的任务。因此，虽然法院可以宣告合同无效，但是合同无效制度本身，并不能直接有效实现维护公共秩序、国家利益的目的。
第一，合同无效制度的功能重点在于维护民事主体的私益。合同无效制度，不仅包括对合同效力的评价标准或者认定合同无效的法定事由，而且也包括合同无效的法律后果。民法典第一百五十三条是对违法合同效力的评价标准，而第一百五十七条则是无效合同所导致的法律后果。第一百五十七条规定：“民事法律行为无效，被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的依照规定。”从该条规定看，合同无效制度的法律后果仅仅限于通过返还财产、折价补偿、赔偿损失等承担民事责任的方式，把当事人的权利状态恢复到订约前的状态，以使当事人不因合同履行或者合同消灭受到不必要的损失；而其本身没有维护公共秩序、国家利益功能，并不能通过宣告合同无效实现维护社会公益的目的。
通过上述分析可以得出如下结论，民法典第一百五十三条与第一百四十四条无民事行为能力人实施的民事法律行为、第一百四十六条当事人以虚假的意思表示实施的民事法律行为的立法目的，都是旨在维护民事主体或者合同当事人的私益，而并非维护公共秩序、国家利益。并且，民法典也没有配置民事审判维护公共秩序、国家利益的职权和功能。虽然通过宣告合同无效、维护民事主体私益可以间接发挥维护公共秩序、国家利益、善良风俗习惯以及弘扬社会主义核心价值观的功能作用，但其直接目的或者首要任务仍然是维护民事主体或者合同当事人的私益。虽然发现违法或者犯罪嫌疑后，人民法院可以采取向行政机关提出司法建议或者将涉嫌犯罪的案件、证据材料移送公安、检察依法处理的措施以发挥维护社会公益的功能，但并不能通过宣告合同无效实现维护社会公益的目的。
（二）关于法院依职权宣告合同无效问题的讨论
1.依职权宣告合同无效违反了“不告不理”的原则
2.确认合同效力或者合同无效构成独立之诉
3.维护社会公益不能成为依职权宣告合同无效的正当理由
大陆法系的民法理论，通常把合同无效分为相对无效和绝对无效。所谓绝对无效合同，是指任何人都可以主张无效或者对任何人都可以主张无效的合同。所谓相对无效合同，是指仅能由特定人主张无效或仅可以对特定人主张无效的合同。即使可以把违反法律、行政法规强制性规定的合同视之为绝对无效合同，那么也必须有人提出确认合同无效的诉讼主张。即使为了维护公共秩序、国家利益，也应当由检察机关代表国家提起确认合同无效的公益诉讼。实际上，在无人提起合同无效之诉的情况下，法院依职权宣告合同无效等于“自告自审”。也就是说，法院既是原告也是裁判者。
4.依职权宣告合同无效违反了程序法的规定
因此，不论是从程序还是实体意义上讲，在没有人提出确认合同效力之诉的情况下，法院依职权宣告合同无效之司法传统的正当性、合理性都是值得研究的。特别是在民法典第一百五十三条立法目的是保护民事主体私益和宣告合同无效制度无法有效实现维护公共秩序、国家利益功能的情况下，依照职权宣告合同无效已经彻底丧失了其存在的法理基础。
（三）关于民事司法理念的讨论
因为民事司法理念既是审判合同纠纷案件的指导思想，也是处理违法与合同效力关系所追求的最终目的或者要实现的社会效果，所以民事司法理念在合同效力的评价中起着指导作用。当前，贯彻落实民法典最重要的任务是切实转变与民法典不相适应的传统司法理念，牢固确立保护民事主体或者合同当事人私益、尊重当事人意思自治的现代司法理念。
1.应当转变“违法等于无效”的传统司法理念，牢固树立维护合同效力的现代司法理念
2.应当转变维护社会公益的传统司法理念，牢固树立维护民事主体私益的现代司法理念
3.必须转变依职权宣告合同无效的传统司法理念，牢固树立“不告不理”的现代司法理念
三、关于审理合同纠纷案件具体适用法律问题的思考
人民法院审理合同纠纷案件或者处理违反法律、行政法规强制性规定与合同效力的关系时，不仅要严格执行民事诉讼法的规定，而且还必须准确理解民法典第一百五十三条特别是“但书”的立法精神。
（一）关于“不告不理”原则的适用
严格执行程序法，首先就是要坚守“不告不理”的基本原则。只要当事人没有提出确认合同效力之诉，人民法院也不得依职权启动确认合同效力的诉讼程序并宣告合同无效。具体来讲：
1.充分尊重当事人的处分权
因为民法典第一百五十三条的立法目的是维护民事主体的私益，而并非公共秩序、国家利益，所以在是否提起确认合同无效之诉的问题上当事人享有法律规定的处分权。人民法院在审理合同纠纷案件时，首先应当让当事人说明每项诉讼请求的具体含义并固定自己的诉讼请求。在原告基于合同有效提起给付之诉而被告没有就合同效力问题提出相反诉讼主张的情况下，人民法院认为合同违反法律、行政法规强制性规定的，应当及时向当事人行使释明权。如果原告变更增加诉讼请求或者被告就合同效力提出抗辩的，人民法院应予准许；如果当事人坚持不提起确认合同无效之诉的，人民法院应当告知其放弃诉讼权利的法律后果；当事人明确表示放弃诉讼权利的，人民法院应当充分尊重当事人的处分权。应当指出的是，凡是当事人放弃提起确认合同无效之诉权利的，不得再以主张合同无效为由提出上诉、申诉，二审或者再审法院也不得再以此作为改判的理由。
2.审理范围不能超越当事人诉讼请求
人民法院审理合同纠纷案件时，应当坚持“告什么、审什么”的原则；不仅无权变更、撤销当事人的诉讼请求，而且审理的范围、判决的事项也不得超出当事人诉讼请求的范围。特别是原告基于合同有效提出给付之诉、被告没有就合同效力提出抗辩的，即使合同违反了法律、行政法规的强制性规定，人民法院也不得依职权判决合同无效、返还财产、赔偿损失。
3.应当对合同效力问题作出中间判决
在原告基于有效合同提出给付之诉，而被告基于合同无效请求返还财产、赔偿损失的情况下，人民法院应当先就合同效力问题进行审理，并在当事人充分举证、质证、辩论的基础上专门就合同效力问题作出中间判决。所谓中间判决，是指在诉讼过程中为作出终局判决而事先对当事人之间有关本案实体或者诉讼程序的争点而作出的判决。我国民诉法中目前没有中间判决的规定，而法德日等大陆法系国家的民诉法中都有中间判决的规定。虽然把确认合同效力之诉与给付之诉合并审理，有利于提高诉讼效率，但毕竟这是两个不同的诉，并且在合同效力不确定的情况下，当事人无法确定自己的诉讼请求并做好相应的诉讼准备，从而可能导致出现案件事实不清、证据不充分的问题。因此，在处理当事人有关合同效力的争议时，我国有必要借鉴国外民事诉讼的中间判决制度。
（二）关于民法典第一百五十三条“但书”规定的理解与适用
从民法典第一百五十三条第一款规定看，违反法律、行政法规强制性规定与民事行为（合同）无效之间并没有必然的因果关系并非违反法律、行政法规强制性规定的民事行为（合同）就必然无效。因此，人民法院在审理合P13同纠纷案件时，凡具有下情形之一的，可以按照民法典第一百五十三条第一款“但书”规定不认定民事法律行为（合同）无效。
1.违反刑法强制性规定的行为
也就是说，只要当事人的交易行为违反刑法或者侵犯刑法所保护的社会关系的，就应当作为刑事案件处理。即使当事人以合同纠纷为由提起民事诉讼，人民法院也应当按照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》等司法解释的规定，将案件移送有管辖权的公安、检察机关处理。之所以把此类案件列为“但书”的内容或者排除在合同无效的情形之外，不仅因为此类案件本身不是民事案件，而且还因为合同无效制度无法有效实现维护社会公益的功能。如果按照单方过错与双方过错的标准划分，可以将当事人违反刑法的行为划分为以下两种不同的类型。
（1）双方过错型
所谓双方过错或者共同故意型，是指当事人双方都明知所实施的行为违反了刑法规定，仍然实施了刑法所禁止的行为。如：双方当事人明知是枪枝弹药、走私物品、国家文物、人体器官、外汇毒品等其他禁止流通物或者限制流通物而进行交易的案件。实际上，这种情形属于双方当事人共同故意犯罪，所以不仅应当对合同约定交付的标的物、支付的货款依法予以追缴没收，而且还应当依法追究双方当事人的刑事责任。因此，只要当事人的行为违反了刑法的强制性规定或者侵犯了刑法所保护的客体的，均应当作为刑事案件全案移送有管辖权的侦查机关处理，而不能按照民事案件或者合同纠纷受理；已经受理的应当裁定驳回起诉。即使公安、检察机关认为犯罪情节轻微不构成犯罪或者免予刑事处罚的，也应当按照刑法第二十七条规定作出非刑罚性处置措施、或者由行政机关进行行政处罚，不能再作为合同纠纷或者民事案件受理。
（2）单方过错型
所谓单方过错型，是指行为人一方利用合同进行侵财型犯罪，而相对人不知道其行为违反刑法强制性规定的。如：行为人非法集资、非法吸收公众存款、套路贷、场外期货交易、高利转贷、利用合同诈骗等其他侵财型犯罪案件。对受害人以合同纠纷为由提起的民事诉讼，人民法院在立案、审理阶段发现民事被告人涉嫌犯罪的，应当不予受理或者中止审理；并将有关证据材料移送有管辖权的公安、检察机关处理。如果公安、检察机关认为构成犯罪并立案受理的，人民法院应当裁定驳回民事原告人的起诉；如果公安、检察机关认为不构成犯罪或者不予受理的，人民法院就当依法受理或者继续审理；否则，受害人受到的财产损失无法得到救济。
2.民法中可以不使合同无效的特殊规定
（1）可以按照合同转让处理的
（2）可以按照表见代理、表见代表处理的
（3）可以按照无权处分或者第三人另诉方式处理的
也就是说，虽然当事人对合同标的物没有所有权，但是可以按照民法典第五百九十七条、《合同编通则解释》第19条规定认定买卖合同有效的，不一定非要按照违反法律、行政法规强制性规定判决买卖合同无效。如，对于买卖合同约定的标的是流通物、卖方交付走私物、赃物，而买方对此确实不知情的案件，认定合同有效后，如果货物已经交付或者买受人构成善意取得的，国家应当追缴或者没收出卖方取得的货款。如果因国家追缴没收而买受人不能取得财产所有权的，可以请求解除合同、返还货款、赔偿损失。从民法意义上讲，危害公共秩序、损害国家利益的行为也属于侵犯第三人民事权益的行为，都可以通过第三人向合同当事人提起侵权赔偿之诉的途径获得救济。
然而根据法律规定对危害公共秩序、损害国家利益的行为，国家采取追究行政责任、刑事责任的方式获得救济，而不采取提起公益诉讼的方式获得救济。
（4）没有违反平等自愿、诚实信用原则的
3.认定合同无效应当以法律、行政法规为根据
因为民法典第一百五十三条规定“违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效”，所以，认定民事法律行为（合同）无效，应当以国家的法律、行政法规强制性规定为根据。如果当事人以违反地方法规、自治条例、单行P15条例、部门规章强制性规定为由请求确认合同无效的，人民法院应当按照立法法第九十九条确定的上位法优于下位法的原则处理。也就是说，如果地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章与上位法不一致或者发生冲突，应当适用法律、行政法规，而不能适用地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章。
（三）关于民行刑交叉案件遇到的程序与实体问题
根据民法典第一百八十七条规定，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任的，承担民事责任不影响承担行政责任；同样，承担行政责任也不影响承担民事责任。因为民事、行政、刑事3种不同性质的法律责任适用不同的程序，所以在处理此类民行刑“交叉案件”时，不仅涉及到程序如何安排的问题，而且还涉及到先行裁决对后续裁决是否产生既判力的问题。
1.民行案件应当坚持分案处理的原则
2.民刑案件的审理原则
3.刑行案件的审理原则
因为刑事责任与行政责任是两种不同性质的责任，所以这两种不同性质的诉讼程序可以分别进行，并且也不涉及先行裁决的既判力问题。然而需要强调的是，在分案审理、分别判决的情况下，行政机关仅能就刑罚外的行政处罚种类或者资格罚予以处罚。因为刑法与行政法都承担着维护社会公益的功能，所以刑行这两种不同性质的责任之间存在着部分重合的现象；并且重合的部分可以为刑罚吸收。如，行政处罚中的行政拘留、追缴供犯罪所用的本人财物、没收违法所得、罚款可以为刑法三十四条、第三十七条、第六十四条的刑罚、非刑罚处置措施所吸收。按照“一事不二罚”“禁止双重危险”原则，对司法机关已经给予刑事处罚的，行政机关不得再对财产罚、人身罚重复处罚。然而，对刑罚、非刑罚处置措施以外的行政处罚种类或者资格罚，行政机关仍然应当依法予以处罚。如：责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等其他行政处罚。
总括本文的主要观点有四：
一是私法以及民法典第一百五十三条“违反法律行政法规的强制性规定的民事行为无效”的立法目的，主要是保护民事主体的私益，而并非维护社会公共秩序、国家利益。虽然通过宣告合同无效、维护民事主体私益，可以间接发挥维护公共秩序、善良风俗习惯、弘扬社会主义核心价值观的作用，但其首要任务或者直接目的仍然是维护民事主体的私益。并且，民法典第一百五十七条或者合同无效制度本身也没有维护公共秩序、国家利益的功能。因为宣告合同无效的法律后果仅仅限于通过返还财产、赔偿损失的方法把当事人的权利义务恢复到订约前的状态，既不能通过追缴违法所得、供违法使用的财物，也不能罚款，无法通过惩戒处罚的方法实现维护公共秩序、国家利益的目的。
二是人民法院审理合同纠纷案件，应当确立“不告不理”的原则。只要当事人没有提出确认合同效力之诉，就不要依照职权启动合同效力的审查程序，并宣告合同无效。因为维护社会公共秩序、国家利益，是以职权宣告合同无效司法传统的法理基础，所以在明确了维护社会公益是行政机关的职责、而非民事审判的任务后，依职权宣告合同无效也就丧失了其存在的法理根据。并且，民事审判依照职权宣告合同无效，不仅违反了裁判中立、司法被动、辩论权、处分权等一系列民事诉讼活动的基本原则，而且超越了法律制授予司法机关的权限，管辖了自己无权管辖、也没有能力管的事。
四是虽然人民法院不能通过判决合同无效实现直接维护社会公益的目的，但是可以通过发现行政违法向行政机关提出司法建议，或者发现犯罪线索向公安检察机关移送等措施，发挥维护社会公益的职能。