随着社会的发展和进步，我们逐渐迈入了一个全新的时代。新时代的到来，让经济、科技、文化等各项事业都迎来了创新、融合、开放的新气象。但在蓬勃发展的势头之下，新时代也在促使各行各业不断思考变革，以更积极的心态、更规范的经营、更科学的管理来从容应对监管变化、竞争加剧等一系列随着市场经济日益繁荣而出现的机遇与挑战。
一般而言，人们所讨论的“商品化权”所指向的客体不仅包含了自然人的肖像、姓名、声音及其他具有“明确指向性的”人身权益、虚拟角色的名称形象，还包括了法人或其他组织的名称、作品名称等合法权益。由于我国法律并未明确规定“商品化权”这一特殊权利，在司法裁判中法院无法直接依据“商品化权”对权利人的合法权益进行保护，而且其中不少内容本身可以依据特别法以相应的权利作为请求权基础。因此，笔者认为我国实践中广泛使用的“商品化权”这一概念并不恰当，用“商品化权益”来表述此类权益集群更为贴切。
将知名人物的姓名注册成商标是当前侵害知名人物商品化权益的典型行为之一。
早年间，NBA球星AllenIverson和著名设计师GiorgioArmani的姓名都被恶意抢注成商标，而在他们对商标“Iverson”和“阿玛妮AMANI”及图形的商标提出异议时，他们的诉请却被驳回。原因在于彼时法院认为判断上述商标侵权的标准系上述姓名与权利人之间存在唯一的对应关系，这几乎等于强加给原告一个几乎不可能完成的举证任务。
这一标准在著名的“乔丹案”[2]中得以松动。
2012年2月23日，迈克尔·乔丹认为乔丹体育公司的商标侵犯了其在先权利，向中国商标评审委员会申请撤销乔丹公司的第6020578号“乔丹及图”商标，商评委认为“‘乔丹’为英美普通姓氏，难以认定这一姓氏与再审申请人之间存在当然的对应关系”，于2014年4月14日作出维持争议商标的商标争议裁定。其后，迈克尔·乔丹向北京市一中院提起了行政诉讼，请求撤销上诉裁定。一审法院认为“‘乔丹’为美国人的姓氏，本案证据尚不足以证明单独的‘乔丹’明确指向迈克尔·乔丹”，判决维持被诉裁定。乔丹上诉至北京市高级人民法院，二审法院认为“现有证据不足以证明‘乔丹’确定性指向‘MichaelJordan’和‘迈克尔·乔丹’，故迈克尔·乔丹主张争议商标损害其姓名权的依据不足”，判决驳回上诉、维持原判。
在上述裁定和判决中，商评委、北京市一中院和北京中院都贯彻了“唯一的对应关系”这一原则，从而否认了乔丹的在先权利。
在商业实践中，商家未经知名人物的许可，而擅自使用其姓名或者肖像为其产品或服务做宣传的肖像屡见不鲜。“葛优躺案件”[3]就是典型的由擅自使用他人肖像这一侵权行为引起的诉讼。
在简单的未经许可使用知名人物的肖像、姓名的情形下，侵权行为的判断较为容易。而在司法实践中，较为困难的侵权判断则存在于肖像类似、姓名重名的情形之中。
由此可见，自然人将自己姓名改为与知名人物相同的名字之后，再进行商业化利用或者与知名人物同名自然人对姓名进行商业化使用，虽然不构成侵犯其姓名权，但是却违反了诚实信用原则，以不正当的手段窃用了知名人物的商业价值，法律应对其因此取得的经济利益作否定评价，也应对其侵犯他人商品化权益的行为予以规制。
而判断姓名重名或肖像相似的自然人到底是否侵犯了知名人物的姓名权或肖像权，关键之处也不在于其是否准确利用了知名人物的姓名和肖像，而是看其是否利用了重名姓名或相似肖像与知名人物之间的联系。
民法典第九百九十条以列举方式规定了人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。第九百九十三条规定了民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用。姓名、名称、肖像等人格要素，本身都是公之于众的人格要素，不属于民事主体的隐私，也有别于生命权、身体权、健康权等关乎自然人的主体存在的权利保护对象。在公众于众的情况下，这些人格要素如系附着于知名人物身上，自然就带有相应的知名度、美誉度，可谓“自带流量”，具有可以商业性使用的价值。这也是“商品化权益”之称的由来和本义。
民法典第一千零一十七条针对知名人物，进一步规定，具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。对于肖像，民法典第一千零一十八条定义为通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。民法典具体规定了肖像权的许可使用的有关保护内容。对于姓名和声音，民法典明确参照适用肖像权保护的有关规定。
综上，知名人物可以自行将自己的标识性人格要素进行商品化使用，也可以许可他人使用。从权益保护的角度而言，如没有禁用权，知名人物的商品化权益也将落空。因此，未经知名人物的许可，他人不得将知名人物的标识性人格要素进行商品化使用。使用权和禁用权，构成了该组商品化权益的两个方面。
笔者认为，民法典不愧是社会生活的百科全书，以独立成编的方式充分体现了对人格权的重视和保护。仅就上述涉及商品化权益的条文而言，也吸收了对人格要素进行商品化使用的相应法律实践中总结得出的规则，成为今后知名人物商品化权益保护的基石。
商标法第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。在其中的文字、图形、声音，就可以是知名人物的姓名（含笔名、艺名、网名、译名等）、肖像、声音等，知名人物可以自行注册为商标，也可以许可他人注册为商标。这也是知名人物标识性人格要素商品化使用的一个典型方式。
商标法第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。就此而言，未经许可，将知名人物标识性人格要素申请注册为商标，就会违反商标法的上述禁止性规定。
综上，商标法对知名人物的标识性人格要素的保护，既包括了积极的使用权保护，也包括了消极的禁用权保护。
反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。反不正当竞争法主要是从消极的禁用权角度对知名人物的标识性人格要素予以保护。
（1）知名人物应及早将自己的姓名、网名、艺名、声音、肖像人格要素等注册为商标
因此，知名人物应当高度重视自己姓名、网名、艺名、声音、肖像等人格要素的商业价值，并积极及早注册为商标。
（3）含有知名人物的标识性人格要素的商品，可申请外观设计专利
如一件女士白色T恤，上面印上知名人物的签名、卡通头像等，在对外公布之前，可以申请外观设计专利。目前服装行业对服装申请外观设计专利的做法，也是不少的，但是实际操作中，可能发生已经对外公布再申请外观设计专利的情形，给权利基础造成致命的隐患。
民法典第九百九十三条规定了可以许可使用的人格要素对象，并排除了“依照法律规定或者根据其性质不得许可的情形”。因此，知名人物对自己的标识性人格要素，除了自行使用外，还可以通过许可他人的方式进行使用。而且，许可使用往往是知名人物对自己的标识性人格要素进行商品化的重要方式。
在许可使用方面，知名人物在签署合作协议、人格要素的商业许可使用协议时，除了常规的费用支付条款等基本必备内容外，应当特别注意下列几个关键条款，予以明确规定。另外，如许可使用合同的使用条款存在歧义，参照民法典第一千零二十一条“当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释”的规定，是应当作出有利于权利人的解释的。但是，在能够明确规定的情形下，自然应当以明确为好。
（1）对外合作及许可期限和范围应当予以明确
就期限而言，可以根据具体情况商议约定。如视觉形象的品牌代言，一般是涉及知名人物的肖像、声音、姓名等要素，可以商定相对较短的期限。如果是知名人物以直播方式进行商业推广，那么可能约定的期限会更加短暂。如许可他人将自己的肖像、姓名、声音注册为商标，因商标核准注册后的有效期是十年，还可以进行续展，所以许可使用的期限一般可至十年。就范围而言，往往涉及是中国大陆范围，还是全球范围。在互联网时代，因互联网无地域性，如人格要素在互联网商品化使用，那么涉及的范围一般就是全球范围。
（2）明确约定衍生的知识产权归属
知名人物人格要素的商品化使用过程中，往往会产生相应的知识产权，如肖像呈现于摄影作品、视听作品或者美术作品中。为避免争议，应当在许可使用合同中明确衍生知识产权的归属。
（3）具体约定许可的方式和权利内容，明确是否允许转许可
参照知识产权许可的种类，商品化权益的许可也主要有独占许可、排他许可、普通许可三个种类。这三种方式的具体含义，此处不再赘述。
（4）明确约定对方的违约责任，尽量约定带有惩罚性质的违约金，或者明确惩罚性赔偿的基数，并明确将维权的合理费用支出由违约方承担
（5）明确许可合同的终止条款
如果合同对许可使用期限约定缺如或者不明，按照民法典第一千零二十二条关于肖像权的规定，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。当然，对姓名、声音的保护，民法典也明确了参照肖像权保护的有关规定。民法典之所以规定了上述许可使用合同期限不明情形下的任意解除、期限明确情形下权利人的正当理由解除权两项特别规则，主要是基于人格要素具有人身性，如权利人能够举证证明继续许可使用合同的履行将影响其人格尊严与人格自由，则应当允许其解除合同，但在此情形下仍不免于赔偿被许可方损失的责任（不可归责于权利人的事由除外）。
（6）明确约定由己方或原告方所在地人民法院进行管辖
在未约定管辖的情况下，只能按照《民事诉讼法》有关合同纠纷的管辖规定来确定管辖法院，可能造成不利影响。当然，如果可以按照侵权纠纷案由来主张权利，则相应的管辖规定就是“侵权行为地或者被告所在地”人民法院管辖。
（1）关于诉讼管辖问题
知名人物的商品化权益在被侵权时，要固定好侵权证据。发生侵权纠纷，由侵权行为地或者被告住所地的人民法院管辖。如系合同纠纷，则由合同履行地或者被告住所地的人民法院管辖。
但需注意信息网络侵权行为地的特殊规定：依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十五条“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地”的规定，网络交易平台运营商所在地、消费者住所地的人民法院都可被选择成为网络交易侵权案件的管辖法院。另，根据《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（法释〔2018〕16号）（以下简称《规定》），北京、广州、杭州互联网法院集中管辖所在市的辖区内应当由基层人民法院受理的第一审“涉网”案件。
（2）充分利用惩罚性赔偿的武器
在诉讼中，知名人物可根据案件具体情况，提出惩罚性赔偿主张。民法典第一千一百八十五条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”基于民法典的该条规定，结合著作权法等知识产权法律规定，2021年2月7日由最高人民法院审判委员会第1831次会议通过《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，自2021年3月3日起施行。
根据该司法解释，适用惩罚性赔偿的要件是故意侵权+情节严重。对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：
（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的
（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的
（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的
（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的
（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的
（六）其他可以认定为故意的情形
（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为
（二）以侵害知识产权为业
（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据
（四）拒不履行保全裁定
（五）侵权获利或者权利人受损巨大
（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康
（七）其他可以认定为情节严重的情形
知名人物的商品化权益受到侵害时，如涉及电商平台商家的，可以在电商平台的知识产权投诉入口发起投诉。以阿里巴巴为例，目前其设置了统一的阿里巴巴集团知识产权保护平台，覆盖集团旗下电商平台淘宝网、天猫、1688、全球速卖通和阿里巴巴国际站。权利人一旦发现知识产权侵权的商品和行为（包括商标侵权、著作权侵权、专利侵权等），就可以通过知识产权保护平台进行投诉。[5]
投诉维权往往比诉讼维权效率更高，但是对于赔偿问题，平台不做处理，投诉成立仅移除侵权链接，并可能对侵权商家进行降权扣分处理。在相应知识产权保护平台作出处理之后，权利人应即时建立监控预警机制，防止侵权人以重新上架或换个“马甲”再次售卖等形式再次实施侵权行为。但是，权利人主张赔偿的，仍需通过司法途径进行。
注释文献
[1]关于商品化权益的二元保护立法格局，参见孔祥俊：《反不正当竞争法新原理﹒原论》，法律出版社2019年版，第252—258页。类似观点参见杨立新、林旭霞：《论人格标识商品化权及其民法保护》，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2006年第1期。
[2]参见北京市第一中级人民法院作出的(2014)一中行(知)初字第9172号行政判决、北京市高级人民法院作出的（2015）高行（知）终字第1575号行政判决、最高人民法院作出的（2018）最高法行再32号再审行政判决。
[3]参见北京互联网法院作出的（2021）京0491民初16778号民事判决、北京市第四中级人民法院作出的(2021)京04民终608号民事判决。
参考文献
中文著作
[1]李丹：《公开权比较研究》，时事出版社2016年版。
[2]周俊武主编：《周公观娱：玩转娱乐法》，法律出版社2020年版。
[3]张民安主编：《公开权侵权责任研究：肖像、隐私及其他人格特征侵权》，中山大学出版社2010年版。
[4]孔祥俊：《反不正当竞争法新原理﹒原论》，法律出版社2019年版。
刊载论文
[1]黄子懿：《直播的进击》，《三联生活周刊》2020年第25期。
[2]萩原·有里：《日本法律对商业形象权的保护》［Ｊ］.知识产权，2003(５):62。
[3]汪新蓉：《商品化权小议》，《科技与法律》2011年第2期。
[4]李阁霞：《角色商品化再论》，载《知识产权》2017年第3期。
[5]蒋利玮《论商品化权的非正当性》，载《知识产权》2017年第3期。
英文判例
[1]Robersonv.RochesterFoldingBoxCo.,171N.Y.538,64N.E442(1902).
[2]HealanLaboratories,lnc.v.ToppsChewingGum,Inc.,202F.2d866(2dCir.1953).
国内判决
[1]北京市第一中级人民法院作出的(2014)一中行(知)初字第9172号行政判决。
[2]北京市高级人民法院作出的（2015）高行（知）终字第1575号行政判决。
[3]最高人民法院作出的（2018）最高法行再32号再审行政判决。
[4]北京互联网法院作出的（2021）京0491民初16778号民事判决。
[5]北京市第四中级人民法院作出的(2021)京04民终608号民事判决。
[6]北京市高级人民法院作出的（2011）高行终字第374号行政判决。
[7]北京市高级人民法院作出的（2011）高行终字第168号行政判决。
[8]上海市高级人民法院作出的（2011）沪高民三（知）终字第55号民事判决。
[9]北京市高级人民法院作出的（2013）高行终字第66号行政判决。
[10]北京知识产权法院作出的（2016）京行终2951号行政判决。
[11]北京市第一中级人民法院作出的（2012）一中知行初字第1079号行政判决。
[12]北京市高级人民法院作出的（2012）高行终字第1507号行政判决。
[13]北京市第一中级人民法院作出的（2013）一中民终字第05303号民事判决。
[14]北京市高级人民法院作出的（2012）高行终字第1237号行政判决。
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