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2023.07.27北京
《民法典》第1182条（侵害他人人身权益造成财产损失的赔偿）评注
文｜陈现杰，最高法院研究室一级巡视员，中南财经政法大学文澜讲座教授
（本文刊载于《中国应用法学》2023年第3期）
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关键词：人格权被动商业化损害赔偿获利返还司法裁量请求权
目录
一、规范意旨
（一）条文产生的法理基础和规范目的
（二）体系位置、规范性质与规范功能
二、立法沿革
三、适用范围
（一）客体范围
（二）主体范围
四、损失计算方法
（一）按照被侵权人的损失计算，在损害赔偿法上就是“具体损失差额赔偿”
（二）按照侵权人所获得的利益计算，就损害赔偿言之即“获利返还”（获利剥夺）
（三）由人民法院根据实际情况确定赔偿额（即“人民法院据情裁量”）
五、请求权基础的适用原则
（一）《侵权责任法》的适用原则——检索递进与“检索请求权”
（二）本条规定的适用原则——自由竞合+检索递进与自由竞合请求权
六、证明责任
（一）关于“损失赔偿请求权”的要件事实证明责任
（二）关于“获利返还请求权”的要件事实证明责任
侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
民事权利分为人身权和财产权。广义的人身权包括人格权和身份权，狭义的人身权仅指人格权。其中，人格权与财产权的二元区分，是近现代民法体系展开的重要基石。对于人格权性质的一项基本判断，就是其所具有的非财产属性。传统民法理论认为，人格权是与特定人的人格不能分离（相始终），没有直接财产内容的“人身非财产权利”，由各项物质性人格要素即生命、身体、健康和非物质性（精神性）人格要素如姓名、肖像、名誉、隐私等所体现的人格利益分别或统一构成，以体现人格独立、人格自由（自我决定）、人格尊严的精神利益为基本特征，以维护人格利益的完整性为其保护方法，系属防御性权利；而财产权是以财产支配和财产流转为基本内容的民事权利，以财产利益为其基本特征，以维护和实现财产的使用价值和交换价值为其保护方法，主要体现为利用权（支配权）。
按照人格权与财产权二元建构的逻辑，侵害人格权与财产损失后果并无直接关联，但在被侵权人进行权利救济时通常会有衍生的财产损失，如律师费、交通费、差旅费、误工费以及取证费用等；诸此费用是否纳入保护范围法律规定不明确，实务上亦不统一，往往需要通过司法解释作出规定或在司法政策上予以考量。传统的民事立法通常不涉及侵害人身权时因权利救济衍生的财产损失赔偿问题。
但现代社会是一个消费社会和媒体社会，通过媒体扩大名人效应，鼓励大众消费，以促进商业利益，成为现代消费社会商家的基本营销手段和大众的基本消费生活特征，由此也导致了人格权益的商业化：明星以形象代言人身份为商家招徕生意，自身亦借形象公开等方式获取不菲利益，名人的姓名、肖像、声音特征等人格利益，通过订立契约、支付对价等商业化利用方式，都显现出一定的交易价值，而具有间接的财产利益，从而具有利用权的特征。与此同时，一些商家不能或不愿取得代言，乃通过侵权手段利用名人效应，获取非法利益，开展不正当竞争，从相反方向提出了人格权从防御权发展到利用权，对其财产利益应如何加强保护的问题。人格权与财产权在损害后果上的绝对二元区分由此被打破，人格权被侵害时财产利益保护的必要性由此凸显。
在侵害人身权益造成财产利益损失的情形中，如何确定此种财产利益损失大小，在法律上面临着挑战。侵害人身权益造成财产利益损失与直接侵害财产权益不同。财产权益具有客观性、可评估性，故可依据公认的计算方法对财产损失加以确定。而侵害人身权益造成财产利益损失，却不具有这种客观性、可评估性；在正常的商业利用中，它往往是交易双方通过契约约定的主观价值；但侵权行为本身只有非法利用，并无主观价值的约定，给司法上确定被侵权人的财产利益损失造成困难。本条的规范目的，一是要确定侵害人身权益造成财产损失的损害赔偿救济的适用范围，二是要明确此种情形下财产利益损失的计算方式和救济途径。
本条规定于《民法典》侵权责任编第二章“损害赔偿”章节中。侵权责任编第一章是“一般规定”，系对一般侵权、特殊侵权、妨害型侵权、多数人侵权的责任构成以及免责、减责事由的规定；第二章“损害赔偿”系对侵权成立前提下承担损害赔偿责任的范围、标准以及具体方式的规定。总体结构遵循责任构成、责任承担的逻辑划分，即第二章在逻辑上应涵摄于第一章规定的归责原则和责任构成要件中，但对第一章的构成要件作了与具体适用范围和责任承担方式相应的进一步细化。
从条文关系来看，第二章分别对侵害人身权、财产权、知识产权的情形依序作出规定。其中，前五条是对侵害人身权益分别造成物质损害、财产损失以及精神损害的赔偿方式及赔偿范围的规定：第1179条至第1181条依文义是对侵害物质性人格权（生命权、身体权、健康权）造成物质损害（死亡、残疾以及健康受损）的损害赔偿规定；第1182条（即本条）依逻辑解释和价值判断属于对侵害非物质性人格权造成财产损失的救济方式的规定；第1183条则系对侵害自然人的物质性人格权和精神性人格权造成严重精神损害后果的，应承担精神损害赔偿责任的规定。
从规范性质来看，本条规定中“侵害他人人身权益造成财产损失的”，包括权益侵害、损害结果、因果关系的要件构成，其主观要件或者归责事由则涵摄于侵权责任编第一章一般规定的归责原则中。对非物质性人格权的侵害属于一般侵权，故按第一章第1165条的规定，实行过错归责，因此本条具备主观要件。由于本条规定具备构成要件和法律效果两个规范要素，其规范性质属于完全性法条。该完全性法条同时具备主体要件（侵害他人权益的侵权人和被侵权人）和请求权内容（请求赔偿损失），故本条规定系请求权基础，具有为被侵权人请求侵权人填补损失或者返还侵权获利提供请求权基础的功能；在难以确定损失及侵权获利的情形下，本条赋予被侵权人可以请求人民法院酌定损害赔偿金数额的诉权，为被侵权人请求侵权人赔偿损失提供了第三条救济渠道。该项请求虽以诉权（救济权）的形式体现，但其实体内容仍然是请求侵权人承担损害赔偿责任，故实质上仍然具有请求权基础的功能。据此，本条的规范功能有二：一是为被侵权人人格权益遭受侵害造成财产损失的情形，提供了三条救济渠道或者说三种损失计算方式；二是为这三条救济渠道提供了相应的请求权基础。
本条源自《侵权责任法》第20条规定，其立法理由系《侵权责任法》起草过程中，有的常委委员、法院和专家提出，侵害姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等造成财产损失的，不少情况下损失赔偿数额难以计算，草案应当进一步对侵害人身权如何赔偿作出规定。法律委员会经研究，建议在草案三审稿第20条增加规定：“侵害他人人身权造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。”《侵权责任法（草案）》（三审稿）提交十一届全国人大常委会第十一次会议审议时，有的常委委员提出，实践中存在“损人不利己”的情况，有的侵权人将别人的隐私放在网络上造成很坏的影响，他自己并没有获利，如果在侵害他人人身权时，仅是获利的给予赔偿，没有获利的不予赔偿，则不能很好地保障被侵害人的权益，侵权人也得不到惩罚，建议明确规定，没有获得利益的侵权人也应当负责任，责任大小可以通过相应的司法程序解决。该意见被采纳，在三审稿的基础上增加了诉请人民法院酌定损害赔偿额的第三条救济渠道，最终形成了《侵权责任法》第20条规定。
《侵权责任编（草案）》（一审稿）第18条、（二审稿）第959条、（三审稿）第959条，《民法典（草案）》第1182条，均根据《侵权责任法》第20条作出相应规定。区别在于，《侵权责任法》第20条对赔偿方法采取检索递进式规定，《侵权责任编（草案）》（一审稿）第18条则对赔偿方法采取并列选择式规定，赋予被侵权人以最有利于弥补自身损失的选择权，加强了对被侵权人的保护力度。这一变化在《侵权责任编（草案）》（一审稿）中开始出现，《侵权责任编（草案）》（二审稿）和（三审稿）及《民法典（草案）》均延续了《侵权责任编（草案）》（一审稿）的规定，最终形成本条规定。本条规定在保护范围、损失计算方法方面沿袭了《侵权责任法》的规定，但在将损失计算方法作为请求权基础的适用原则上，则废弃了“检索递进式”的适用方法，改采“自由竞合式”的适用原则，是对《侵权责任法》第20条适用原则的重大变革，殊值注意。
1.文义解释的体系冲突与规范矛盾
本条关于客体范围的规定，未采纳《侵权责任法（草案）》（二审稿修改稿）中列举式的规定（侵害他人姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等），而采取“侵害他人人身权益造成财产损失的”概括式规定方法。由此产生一个问题，即是否意味着本条规定适用于所有人身权益被侵害的情形？全国人大常委会法工委民法室认为：“本条……人身权利……主要是指人的生命权、健康权、身体权、姓名权、荣誉权、肖像权、名誉权、隐私权、监护权和人身自由等与人身直接有关的权利”，似采肯定立场；但该释义存在以下矛盾：
首先，与本条相邻的第1183条客体范围亦采用“人身权益”的表述。立法起草机关对第1183条的解读认为，该条规定的“人身权益”包括人格利益和身份利益，其人格利益并不限于精神性人格利益，也包括物质性人格利益，与人民法院司法实践的立场一致。按文义解释，第1182条应与第1183条的适用范围一致。但《民法典》第1007条规定：“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。违反前款规定的买卖行为无效。”此系对违背法律伦理，商业化利用物质性人格权益的禁止性规定；举轻以明重，则对生命权、身体权、健康权之禁止商业化利用，不言自明。前述立法沿革亦表明，第1182条的“人身权益”应不包括物质性人格权（生命权、身体权、健康权）。故依据规范意旨，本条“人身权益”应当限缩解释为仅指“非物质性人格权益”。
其次，按体系解释，第1179条对侵害生命权、身体权、健康权造成财产损害的情形已作出全面规定，亦无本条适用的空间。据此，第1182条规定的“人身权益”，与第1179条规定的“人身损害”和第1183条规定的“人身权益”，各具规范目的，形成规范体系，其概念外延有广狭之别，适用范围并不一致。
最后，如前所述，民法理论上所谓人身权，是指人格权和身份权。我国民事立法中的人身权也包括人格权和身份权。本条规定的“人身权益”，内容是否包含身份权？前述立法起草机关的释义和学者的观点似都认为本条“人身权益”包括监护权，即未排除身份权；但学者同时主张，一般来说，只有能够被商业化利用的人身权（如姓名权、名称权、肖像权）遭受侵害后，才可能造成被侵权人的财产损害。如按此判断标准，身份权似可排除在本条人身权益之外。因为亲权、监护权、继承权等身份权具有人身专属性，法律性质上不具有可转让性，商业上不具有交易价值，即在法律和事实上都难以被商业化利用；而姓名权、名称权、肖像权等非物质性人格权，虽然也与特定人的人格不可分离，但其使用则可以在权利人自主意志的支配下向他人让与，其商业化利用具有适法性和一定的交易价值。
2.基于规范意旨的目的性限缩解释
综据上述，本条规定的“人身权益”依据文义解释存在价值矛盾和体系冲突，其与相邻的第1179条和第1183条字面相同而范围并不一致。按照规范意旨和立法沿革进行目的解释、体系解释和历史解释，可得出如下结论：
第一，本条人身权益，应当排除身份权益，而限于人格权益。理由如前所述，《民法典》第993条但书的规定可作为参照依据：“但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。”
第二，本条人格权益，不包括物质性人格权即生命权、身体权、健康权，而应当限于非物质性（精神性）人格权益。理由如下：一是基于法律的强制性规定和法律伦理，二是基于体系解释。
第三，本条适用范围内的精神性人格权益，是指可以商业化利用的精神性人格权益。即对本条规定的适用范围应作目的性限缩解释，限于非物质性人格权益，且系人格权益商业化所衍生的财产利益因人格权益被侵害遭受附随经济损失的情形。借用比较法上的概念，本条人身权益的适用范围限于能够商业化利用的“商品化权”。
3.在事实和伦理的冲突之间：作为救济法的侵权责任法
本条规定的主体范围包括自然人、法人、非法人组织。这也是本条规定的主体范围区别于《民法典》第1183条规定的精神损害赔偿的主体范围的重要特征：精神损害赔偿的主体范围限于自然人，不包括法人、非法人组织。
关于主体范围涉及如下问题：
1.主体范围是否仅限于主动将人格权利商品化的“名人”
2.商事主体是否应排除在本条的适用范围之外
与前述“商业化预先形成”理论相反，作为商事主体的商法人、非法人组织及个体工商户，本身以营业为目的，其名称权、名誉权、荣誉权通常具有商业价值，系主动商业化而非被动商业化；而本条规范的目的是对人格权益被动商业化提供救济途径。由此产生一个问题：商事主体的名称权、名誉权和商誉因侵权人的不正当竞争行为而被无权利用，于此情形，是否应当将其归入《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的规制范围而排除本条的适用呢？
从法律规定来看，《反不正当竞争法》第6条第二项规定经营者“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）”，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争行为；该法第11条规定，经营者编造、传播虚假信息或误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的，构成不正当竞争行为。在此情形下，商事主体的名称权、名誉权及荣誉权本身具有一定影响即顾客吸引力，能帮助企业盈利从而具有无形财产权的性质；侵权人之无权利用目的在于借其顾客吸引力搭便车，诋毁其商誉则为获取竞争优势，本质上都是不正当竞争行为，同时构成对权利主体无形财产权的侵害。因此之故，日本“商品化权”有采顾客吸引力理论或商业标识法理论（亦即财产法理论）作为统一的理论基础的学说，而排除人格权理论的适用。我国学者也有主张“商品化权”系不折不扣的财产权的观点。但对上述不正当竞争行为应采人格权说还是财产权说，我国立法上并没有给出非此即彼的答案，而是在《侵权责任法》和《反不正当竞争法》中分别作出规定，形成请求权竞合的法律调整模式，被侵权人可以选择任一请求权基础起诉。
3.主体权益的存续期限及财产权益的承继与转让
我国对自然人死亡后的人格利益，理论上有所谓否定说、肯定说、折中说。否定说即权利能力终止说，死者权利归于消灭，人格利益不复存在，对死者人格的延伸保护是基于近亲属的利益；肯定说认为，死者人格利益作为一种法益依然独立存在，基于社会道德、亲属感情和社会公共利益应当予以保护；折中说则主张区分精神利益和财产利益，前者同否定说，因自然人死亡而消灭，其受保护是基于保护死者近亲属伦理感情而形成的反射性利益；后者同肯定说，认为财产利益依然存在，得由继承人继承，对其保护应采美国的公开权保护模式。折中说实际是采“二元论”的救济模式，与我国立法采取的“一元论”救济模式存在体系冲突，应不可采。否定说、肯定说均认可对死者人格法益的延伸保护，区别仅在于解释预设的理论立场而已，即或将此法益视为死者人格利益的心理延伸，或视为近亲属身份利益的反射利益，其实质法律效果并无不同。
需要说明的是，按照《民法典》第994条的规定，对死者人格要素被强制商业化所造成的财产利益的保护，应不采“继承说”。原因在于，按照《民法典》继承编第1127条的规定，第一、第二顺序的继承人范围不包括“孙子女、外孙子女”，与第1045条第2款规定的近亲属范围不一致；从实际效果看，在不发生代位继承的情形，作为近亲属的孙子女、外孙子女能够主张权利的保护期限，通常会长于按照继承法的继承顺序确定的继承人能够主张权利的保护期。
侵害财产权益的损害赔偿，民法理论上的基本原则是填平损害，即采取全部损害赔偿原则，使损害恢复至如同损害未发生前之原状。在损失额的计算上，系采差额说，即将侵权发生后被侵权人的财产总额，与假如侵权事件不发生被侵权人应有财产总额的差额，作为被侵权人的损害，包括所受损害与所失利益。本条虽是侵害人身权益间接造成财产损失的赔偿，与直接侵害财产权益的情形不同，解释上认为亦应采同样原则按“差额说”予以全部赔偿。
本条规范的内容是侵害非物质性人格权益造成的财产损失，直接侵害的客体是人格权益本身，表现为对姓名、肖像等人格特征的无权利用，通常没有实体损害即“积极损害”（所受损失）。纳入本条规范意旨的“财产损失”，体现为因人格特征被无权利用所造成的间接损失，即附随的经济损失，理论上称为“消极损害”或“所失利益”，为一“计算上的大小”。故适用本条计算的损失，应为具体损失；具体损失按差额赔偿，是损害赔偿法的基本原理，需要被侵权人举证证明其具体损失差额。
从证明责任角度而言，要证明被侵权人的具体损失，多数情形殆不可能。首先，如果被侵权人非商事主体且从未将其人格特征主动商业化，虽侵权人因强制商业化利用其人格特征而获利，但被侵权人自身并无商业利益，故不存在可以证明的财产损失差额；其次，对于已经将人格特征主动商业化的商事主体，虽侵权人无权利用其人格特征而获利，但由于市场份额足够兼容未形成竞争关系，被侵权人的商业利润可能并无明显的盈亏变化，甚至不亏反增，于此情形也难以证明存在损失差额；最后，在存在商业竞争关系的商事主体之间，侵权人以诋毁被侵权人商誉等方式从事不正当竞争，导致被侵权人出现经营亏损，但由于市场因素的多因性与复杂性，该项财产损失作为间接损失与人格权益被侵害的因果联系会比较复杂，难以确切证明，而往往在司法上不获认定。
审判实践中，曾总结出一些被侵权人间接财产损失的计算方法。例如，在公司名誉权因不正当竞争遭受贬损导致经营亏损的案件中，通常根据被侵权公司的产品因侵权所造成的销售量的减少，按减少的总数乘以每件产品的合理利润所得之积计算。此种计算方法，可称之为“同比减量”。前述“铁岭市取暖设备厂诉周某某侵害名称权纠纷案”中，原告直接依据同比账目亏损额28785元主张损害赔偿，即属按“同比减量”计算损失差额。而法院结合证人证言认为，该项证据尚不能排除经营亏损中因企业管理不善、市场行情或者产品质量等造成的损失数额，故对原告主张未予采纳，而判决酌定赔偿经济损失3000元。
按被侵权人的具体损失计算，在人格权被强制商业化的情形，实际上难以举证，已如前述；即使非属被强制商业化，如基于不正当竞争诋毁他人商誉，被侵权企业也可能存在具体损失难以举证的问题。如因订单减少掺杂了商誉被诋毁，市场行情波动等诸多因素，很难准确界定被侵权人的具体损失范围。立法机关借鉴司法解释的规定，将侵权人因侵权而获得的利益作为财产损失的计算方法之一，在《侵权责任法》中予以规定，拓宽了侵害人格权益造成财产损失的救济渠道。本条沿袭这一规定。
1.“获利返还”之所获利益的具体表现形式
从举证责任角度观察，因侵权获得的利益，有两种基本的表现形式：一是积极形态的财产增量，二是消极形态的对价节省。积极形态的财产增量，表现为：
（1）同比增量。即按照侵权人实施侵权后其产品销售、服务营收的同比增长量，乘以每件产品或每项服务的合理利润率计算侵权人所获利益，以获利之“差额”代替难以举证的受损之“差额”。此种损失计算方法对于人格权益被强制商业化的被侵权人，是一种有效的证明方法，避免了对自身财产损失难以举证的困境；对存在竞争关系的商业竞争对手，亦不失为维护自身利益最大化的可行方法。
3.获利返还在民法解释学上的理论构成
从类型上划分，无权利用他人姓名、肖像等人身权益从事商业竞争、促销牟利，属于权益侵害不当得利。权益侵害不当得利的构成要件有三：
（1）侵害人受有利益。理论和实务观点有认为所受利益为“费用节省得利”的，即节省了使用他人之物应支付的对价（对价节省），但通说认为所受利益系指物的使用本身。在无权商业使用他人人格特征的情形，其所受利益系对姓名、肖像、声音等人格特征的利用，取得应归属于权利人的利用权能。
（2）致他人受损害。不当得利的成立须以受利益致他人受损害为要件，其功能在于限制不当得利请求人的范围。故在侵害他人权益不当得利的情形，要件成立所称“损害”并不等同于侵权行为法上损害的概念，不以受有侵权行为法上的“损害”（所受损害、所失利益）为必要，原因在于不当得利所要调整的在于受利益，而非失去利益。对何种情形属于“侵害他人权益”而受有利益，通说采“权益归属”说为判断标准，亦即若欠缺法律上原因而违反权益归属对象取得其利益者，即应对该对象成立不当得利。实即行使权能而无合法权源，行使权能者为受有利益，对享有权源之人即构成损害。
（3）无法律上的原因。法律上的原因是指受益人保有权益归属内容所依据的权源。无此权源则为无法律上的原因。
在我国台湾地区的“民法”中，不法管理系1999年“民法”债编修正时增订。其修正的理由谓：“无因管理”之成立，以管理人有“为他人管理事务”之管理意思为要件……明知系他人事务，而为自己之利益管理时，管理人并无“为他人管理事务”之意思，原非无因管理。然而，本人依侵权行为或不当得利之规定请求赔偿损害或返还利益时，其请求之范围却不及于管理人因管理行为所获致之利益；如此不啻承认管理人得保有不法管理所得之利益，显与正义有违。因此宜使不法之管理准用适法无因管理之规定，使不法管理所生之利益仍归诸本人享有，俾能除去经济上之诱因而减少不法管理之发生。按王泽鉴先生说明，我国台湾地区“民法”第177条第二项规定的“不法管理”有如下特点：
我国《民法典》无因管理制度设有不适当无因管理规则（第980条），但未设不法管理制度，侵害人格权益造成财产损失的救济系参考著作权法等知识产权损害赔偿救济制度的规定。学者认为“获利剥夺”具有惩罚性质，其效果可能使被侵权人获得的赔偿远远超过其实际损失，与民法填平损害的理念不一致。但从上述获利返还的民法解释学理论构成分析，可得如下启示：
第二，民法上的获利返还，系根据无因管理和不当得利的要件构成所产生的法律效果，体现平均正义（矫正正义）的法律救济理念。《民法典》本条规定参照著作权等无形财产权的保护方法规定的“获利剥夺”，其效果与无因管理、不当得利并无二致，与平均正义理念不相龃龉，虽具遏阻强制商业化人格侵权的功能，尚不能认为其系一种惩罚。
适用该项裁量标准，应当符合下列条件：
1.被侵权人的具体损失与侵权人获得的利益难以确定。例如，实际中存在的“损人不利己”的情况；市场情况复杂难以确定侵害行为与被侵权人的利润下滑及侵权人的利润上升的关联情况；等等。
2.被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致。即于此情形（不能证明损失数额及获利数额），应首先交由当事人双方按照意思自治原则就损失赔偿数额问题进行协商；协商不能达成一致的，方由人民法院酌定。
3.人民法院应当根据实际情况确定赔偿数额。所谓“实际情况”，乃是一综合判断标准，包括侵权人的主观过错形式、损害后果的严重程度、被侵权人的知名度等。
从法院判决的酌定因素来看，实践中可分为以下几种类型：
（1）自由裁量式酌定。此种情形被侵权人对损失或获利均未能举证，法院遂根据上述主观过错、损害结果、侵权行为方式、被侵权人知名度等因素自由裁量。
学界对法院据情裁量的批评，主要认为此类酌定“非常不利于法的安定性”。但据情裁量只是对被侵权人最后的救济手段，且实践中，对法院裁量已形成一些较具规范性的裁量指引和综合加权因素的共识：
（3）过错程度。如何某诉人工智能公司案中，被告自己实施并通过算法运用鼓励用户实施侵权行为，其故意侵权牟利的意图明显。
本条规定为侵害人身权益造成财产损害的情形提供了损失计算的三种方法和相应救济途径（三项请求权基础）。其适用原则从《侵权责任法》到《民法典》有一个重要的变化，即从“检索递进”到“自由竞合”的发展。
这三项请求权基础的适用原则，按照《侵权责任法》第20条规定，系采取检索递进式；相应地，也形成了三项依次递进须独立行使的请求权，可称之为“检索请求权”：
首先，应当“按照被侵权人因此受到的损失赔偿”，即“损失赔偿请求权”。
其次，被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿，即“获利剥夺请求权”。行使“获利剥夺请求权”，必须以被侵权人的损失难以确定为前提，穷尽检索，才能排除“损失赔偿请求权”的适用，依序递进到按侵权人获得的利益赔偿。
最后，侵权人的获利难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致的，才得依据第三项请求权基础由人民法院据情确定赔偿数额，即检索递进至“司法裁量请求权”。
这种检索递进顺序，体现了立法机关当时对于三种损害赔偿计算方式的价值判断：民事损害赔偿以填平损害为原则，体现“平均正义”的价值理念，不允许被侵权人有超过损失的获利赔偿。被侵权人因侵权行为导致其财产利益损失的，损失差额按等价交换原则由侵权人进行价值补偿，最能体现填平损害的赔偿理念。所以，《侵权责任法》第20条将被侵权人的具体损失作为赔偿计算方法的优先选项，而对不符合“差额”赔偿原则的“获利剥夺”，则被置于具体损失“差额”赔偿的后序位置递补适用，作为被侵权人因损失举证不能难以获赔的检索救济方法。在穷尽依举证责任负担的权利救济方法后，仍给侵权人和被侵权人双方留下意思自治的空间，规定须双方协商确定赔偿数额。协商不一致的，方能济之以司法裁量权的公力救济，以自力救济的终点为公力救济的起点，主旨在于尊重当事人意思自治的前提下，阻断侵权获利的一切可能。
本条规定对《侵权责任法》第20条规定的适用原则作了重大变革：
1.适用原则由检索递进式改为自由竞合式
对一、二两项请求权基础，采取并列选择式规定，赋予被侵权人以自由选择权，被侵权人可选择任一请求权基础主张权利，故可称为“自由竞合请求权”。条文表述为：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿。”即无论被侵权人有无损失，损失大小，能否确定，均可主张按侵权人所获利益赔偿，亦可根据举证情形主张按具体损失赔偿，以实现其损害赔偿救济的利益最大化。
2.保留“司法裁量请求权”作为兜底的检索请求权
这一法律适用原则的变革，赋予了被侵权人得依据利益最大化原则自由选择请求权基础的权利，强化了对被侵权人利益的保护，增大了对人格权强制商业化侵权行为的威慑和吓阻效力，值得肯定。
“获利返还请求权”之要件事实“获利”，又可区分为“财产增量”与“对价节省”两种情形：
（2）构成证明妨碍的法律后果。持有证据的对方当事人无正当理由拒不配合负有举证责任的当事人或者人民法院获取该证据的，构成证明妨碍。此为主观要件，前述a、b两项为客观要件。即同时具备上述主客观要件的情形构成证明妨碍。其法律后果为“人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”。
但“认定申请人所主张的书证内容为真实”含义究何所指？在本条规定情形，被侵权人通常会主张书证内容能证明侵权人获利，但不能确切主张具体的获利数额。故即使人民法院认定被侵权人主张的书证内容为真实，仍然无法证明具体的获利数额。此为制度的难点。如果被侵权人任意主张，法院能否支持？理论上的观点认为，在此情形，法院能认定申请人所主张的书证内容为真，而非申请人所主张的事实为真。只有在《民诉法解释》第113条规定的持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的毁灭书证等情形，法院才能推定被侵权人主张的事实为真。据此，证明妨碍制度在实现本条规定的“获利剥夺”的证明目的时，意义有限。
（1）具备“商业化预先形成”条件的被侵权人，可以提举代言相同或类似产品的酬金标准为证据。
上述情形，被侵权人举证不能的，并不当然承担不利后果（结果意义的证明责任）。因为本条规定了有利于被侵权人的第三条救济途径，即在被侵权人与侵权人就赔偿数额协商不一致时，可以诉请人民法院酌定损害赔偿金额。但前提是，被侵权人对权利形成规范的要件事实，除具体损害赔偿数额外，均完成举证并经人民法院确认。其制度目的，唯在以公力救济缓解举证困难，遏制侵权行为。