本文作者：钱琛工作单位：中国政法大学
一、国际刑法渊源概述
二、国际刑法渊源的种类
（一）国际条约
国际条约，是指许多国家或国际组织的主持或赞助下或在国际会议上为解决某个或某些重大问题经谈判而订立的专门规定事项的多边条约。国际条约构成国际刑法的渊源这一命题在学者中应当说并不存在争议。通过公约来对国际犯罪进行界定与处罚，与传统的国家责任观念吻合。并且通过公约也更直接的满足了“法不明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的合法性原则的需求。现代国际条约还有具体的审判程序方面的规定，例如国际刑事法院所适用的《程序和证据规则》。因此，国际条约不论是从历史还是现代的发展来看都承担着国际刑法渊源的主体。
（二）国际习惯法
习惯，是指人们在长期社会生活中自觉遵循并为大家广泛认可的行为方式，它具有经验性和可预测性。国际法中的“国际习惯”一词是有着严格的法律意义的，它必须满足以下两个要求：（1）各国重复的类似行为；（2）这种重复的行为被各国广泛接受并认为具有法律约束力。因此国际习惯虽未成为公约，但却和公约一样对国家有着约束力，甚至有些国际习惯甚至对于任何国家都具有普遍约束力，例如对于战俘的对待问题和消除种族歧视等。然而，学者中对于国际习惯是否能够成为国际刑法的渊源还存有不同意见。原因在于“国际习惯法尖锐地引发了国际刑法渊源的合法性问题”。尤其是与刑法的基本原则“罪刑法定原则”相矛盾。因此有学者认为，国际习惯不能产生国际实体意义上的犯罪，且其不能符合国家刑罚适用的合法性要求，故其不能成为国际刑法的渊源。
（三）一般法律原则
（四）司法判例
司法判例主要指的是国际刑事法庭的判例，如欧洲国际军事法庭、前南斯拉夫、卢旺达国际刑事法庭的判例。这些国际司法判例虽不能直接成为国际刑法，然而其中所依据的规范，所体现的国际刑法精神，对以后的国际刑法发展具有重大的意义。可以说国际刑法的发展正是靠着每一个独立的司法判例推动的，例如以色列的“艾希曼案”、英国的“皮诺切特案”等。
三、罪刑法定原则与现行国际刑法渊源概念的冲突
（一）罪刑法定原则概述
罪刑法定原则是刑法的基本原则，其起源于1215年英王约翰签署的大宪章第39条。罪刑法定原则一经诞生便展现了它强大的生命力，至启蒙运动时期已成为一股不可抗拒的刑法思潮。经过了资产阶级革命的洗礼和民族解放运动之后，罪刑法定原则已经成为世界公认的刑法基本原则。从国际法领域来看，罪刑法定原则也引入了国际法律规范之中。例如《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定，“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。再如《国际刑事法院规约》第11条“属时管辖权”中规定了不溯及既往的原则：“本法院仅对本规约生效后实施的犯罪具有管辖权”。
（二）罪刑法定原则与国际刑法渊源的冲突
当然，笔者也认为在国际刑法渊源中也是存在位阶之分的，那些得到世界各国承认并且用条约确定下来的渊源具有最高的权威性，其次是获得普遍承认的国际习惯，再次是被文明国家广泛接受的一般法律原则，最后才是司法判例，以及一切其他的国际刑法渊源。在国际刑法的司法适用上，法院应当按照其位阶的顺序依次参照，只有当前一位阶的国际刑法渊源不存在或不足以说服之时，才能寻求下一位阶渊源的适用。通过对国际刑法渊源概念的重新界定，不仅可以明确条约，习惯，法律原则等都可以成为国际刑法的渊源，并且罪刑法定原则这一基本的刑法原则与国际刑法渊源之间的矛盾也可以迎刃而解。