中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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任何有法律实践常识的人都知道，法院在审理具体案件时适用的法律是一个由不同位阶的规范性法律文件组成的规范体系，它不可避免会遇到各种法律冲突问题，因此也不可避免要对冲突的法律规则进行选择适用。“在法律规范发生冲突时，法院依据法律适用规则选择确定所适用的法律规范并解决冲突，这是任何法治国家均允许的做法，也是一种古老的做法。”[2]按照大多数国家的通行做法，法院在审理案件遇到一般法律冲突时，对这种冲突予以评判并直接按照法律冲突处理规则选择可予适用的规范应该是一种很正常的司法活动。如果此类冲突是上下位法的冲突，那么法院应该对这种冲突是否存在进行确认，如果确认冲突确实存在，那就应选择适用上位法。最高人民法院一法官在总结最高人民法院在此方面的实践时也指出，“对于下位法是否与上位法相符合的判断权，乃是法院法律适用权力的题中之意。在下位法与上位法不一致（抵触）时，法院有权力也有义务选择适用上位法。”[3]
我国有不少法院在司法实践中也是这么做的。例如，在“福建省水电勘测设计研究院不服省地矿厅行政处罚案”中，[4]福州市中级人民法院就直接确认，1991年福州市《地下热水管理办法》第27条的规定“与法律、行政法规的规定不符。本案第三人城建委据此地方性法规认为自己对这部分地热有行政管理权，是不适当的，在此案中，法院不仅确认了上下位法冲突的存在，而且还依据上下位法冲突处理规则直接适用上位法。然而，基于某些现实的原因，并不是所有法院都能像上述案例那样正常适用上下位法冲突处理规则，各种不正常适用的情形也大量存在，具体言之，主要有以下四种形态。
第一，采取鸵鸟政策，尽量装作法律冲突问题不存在，并直接适用下位法。由于上下位法冲突属于比较重大的法律问题，因此法院在面对此类问题时通过法律解释尽可能认定法律冲突不存在的做法是无可厚非的，但问题在于，有些法院即便在认为此类冲突存在时仍然拒绝确认，并且对当事人提出冲突存在的主张不予置评而直接适用下位法。在此类情形中，由于法院判决对可能存在冲突之法律的适用未说明理由，因此外人无法知道法院究竟是因为确实认定上下位法不存在冲突而适用下位法，还是因为试图掩盖冲突的存在而如此行为。但有一种情形可以很明显地反映法院试图回避法律冲突问题的态度，那就是对当事人提出存在法律冲突的主张，法院以“不属于司法审查的范围”为由回避对法律冲突的处理，并直接适用下位法。
例如，在“广东正翰律师事务所诉惠州市工商行政管理局案”[（2002）惠中法行初字第10号]中，原告提出，被告所根据的国家工商局《企业登记档案资料查询办法》违反国务院《企业法人登记管理条例》第6条第2款及第23条的规定，因此“请求人民法院依法确认被告的具体行政行为违法，对被告内部实施的《查询办法》的合法性进行审查，并对此违法文件不予适用”。但惠州市中级人民法院却判决，“原告要求对《企业登记档案资料查询办法》的合法性进行审查，不属人民法院行政诉讼的受案范围，对原告的这一诉讼请求，应予驳回起诉。”本案并非专门就《企业登记档案资料查询办法》这一规范性文件提起诉讼，因此法院完全可以对该文件与行政法规是否存在冲突进行评判并选择适用，其以不属于行政诉讼受案范围为由直接适用下位法的做法实际上只是试图回避对当事人提出的法律冲突问题进行评判。
第三，放弃自主决定，将法律冲突问题报送上级人民法院甚至最高人民法院，等其确认后再适用法律。与上述两种地方法院依据自己的判断对适用上位法或下位法直接做出选择不同，有些地方人民法院在认为下位法与上位法很可能存在冲突时，直接把问题交由上级人民法院乃至最高人民法院解决，只有在上级人民法院对这种冲突是否存在进行确认并且对应该选择适用的法律做出回答之后才在具体的案件中做出判决。尽管这种做法非常影响诉讼效率，但由于能较大减轻审判机关受到的压力和质疑，因此在实践中也颇为普遍。例如，1998年福建省建宁县人民法院在一个案件中发现《福建省森林法实施办法》有关行政处罚的规定与《森林法》可能有冲突，于是就向三明市中级人民法院请示，只有在得到中级人民法院表示肯定的批复后才做出判决。[6]但在这方面最为学界所知的还是那些请示最终到达最高人民法院的案例。
就最高人民法院的实践而言，对于地方人民法院有关上下位法冲突问题的请示通常采用两种做法，一种是在征求全国人大常委会法工委或国务院法制办的意见后对下级人民法院的请示给予正式答复。例如，1989年9月最高人民法院在一个请示案件中认为，“辽宁省人大常委会制定的《实施中华人民共和国土地管理法暂行办法》第二十六条增加对非法占地建住宅的行为罚款的规定以及第二十六条限制乡级人民政府行政处罚权的规定，分别与《中华人民共和国土地管理法》第四十五条和第五十二条的规定相抵触，应按《中华人民共和国土地管理法》的规定执行”，但只有在征询全国人大法工委的意见并获得肯定答复后才给地方人民法院正式答复。[7]又如，在“钟芳友、李民斌诉赣县公安局交警大队扣押财产案”中，对于江西省高级人民法院提出的公安部《道路交通事故处理程序规定》第28条与国务院《道路交通事故处理办法》第13条可能存在冲突的问题，最高人民法院行政审判庭在征求国务院法制办意见后做出了“应适用国务院《道路交通事故处理办法》的规定”的结论。[8]
另一种就是不向全国人大常委会法工委或国务院法制办征询意见而直接给予答复。例如，最高人民法院《关于对人民法院审理公路交通行政案件如何适用法律问题的答复》（2001年2月1日[1999]行他字第29号）直接对广西壮族自治区高级人民法院回复称：“人民法院审理公路交通行政案件涉及地方性法规对交通部门暂扣运输车辆的规定与《中华人民共和国公路法》有关规定不一致的，应当适用《中华人民共和国公路法》的有关规定。”从目前最高人民法院就地方人民法院有关上下位法冲突问题的请示做出答复的实践看，除了下面提到的个别案例外，最高人民法院基本都确认地方人民法院请示的上下位法冲突存在，并且认为应适用上位法。
从中国法院在处理上下位法冲突方面不合常规的实践可以看出，法院系统对于“下位法与上位法相冲突时适用上位法”的适用规则本身并没有否认，在上下位法冲突得到确认的情况下，适用上位法也是一种普遍的实践，即便最高人民法院在个别案例中基于政治的理由认为法律冲突时应适用下位法的例外做法也是以承认这个规则为前提的。尽管如此，对于很多法院和法官而言，处理上下位法冲突依然是一个比较重大的问题，他们对于地方法院乃至整个法院系统本身是否能直接处理上下位法冲突问题仍存在很大的疑虑。正是基于这种疑虑，司法实践中出现了试图回避或淡化上下位法冲突问题的存在，向上级人民法院寻求指示，乃至向法院外的国家权力机关和行政机关征求意见等不太正常的现象。由此也可看出，法院对于适用上下位法冲突处理规则存在疑虑的主要原因并不在于上下位法的冲突得到确认后是否应适用上位法，而在于地方法院乃至法院系统本身是否具有直接确认这种法律冲突的权力以及应该如何在审判中行使这种权力。
中国法院在适用上下位法冲突处理规则方面出现诸多异常现象说明，对于很多法院和法官而言，法院适用此规则的权力及方式都远不像表面看起来的那样理所当然。2003年洛阳市中级人民法院的“种子案”以一种戏剧化的方式表明，人们对法院适用上下位法冲突处理规则的权力本身仍存在巨大的认识差异，法院直接适用该规则也可能会面临较大的政治和法律风险。在该案中，李惠娟法官就因为确认《河南省农作物种子管理条例》与《种子法》存在冲突并适用作为上位法的《种子法》而引发河南省人大常委会的干预，并且差点受到撤职处分。尽管李惠娟法官认为自己不适用与法律有冲突之地方性法规的做法无可厚非，但河南省人大常委会却认为，此种做法“实质是对地方性法规的违法审查，侵犯了权力机关的法定职权”，“是一种严重的违法行为”。[10]此案发生后，洛阳市中级人民法院院长也认为，“法官在遇到法律冲突时，一是可以直接适用上位法，对法律冲突予以适当回避；二是可以逐级请示，提请最高法院和全国人大予以确认和指示。”[11]根据这种观点，法官遇到上下位法冲突问题，要么报请最高人民法院和立法机关解决，要么直接适用上位法，但不能对冲突予以确认和评价。
在遇到上下位法冲突时，地方人民法院经常采取逃避态度，习惯于通过向上级人民法院请示寻求庇护，最高人民法院经常向全国人大常委会法工委或国务院法制办征询意见，有时还不适用上下位法冲突处理规则，诸如河南省人大常委会等地方国家权力机关在地方人民法院对其制定之地方性法规明确不予适用时反应激烈，这些现象除了说明人们对上下位法冲突处理规则以及法院适用此规则之权力存在一定程度的误解外，也说明适用上下位法冲突处理规则无论对于法院，还是对于具有立法权限的国家机关而言都是一个比较重大的事项，而绝非仅仅是适用一个技术性规则那么简单。
由此可见，法院适用上下位法冲突处理规则在技术性规则适用的简单表象下，实际具有重大的法律和政治意蕴。它不仅隐含确认法院具有对法律、法规和规章进行司法审查这一法律并没有明示之巨大权力的含义，而且还预示着其具有改变法院在目前政治体制中孱弱地位的巨大潜力。尽管中国法院只能在个案中拒绝适用与上位法相冲突之下位法，并且通常被认为不具有宣布规范性法律文件无效的权力，但这种个案中的拒绝适用最终有可能会使此下位法逐渐失去实效。在这种拒绝适用下位法的决定得到最高人民法院的确认后，被宣布不予适用之下位法条款在实际效果上与被宣布为无效并没有多少实质性的区别。因此，法院拥有直接适用上下位法冲突处理规则的权力实质上就是一种对规范性法律文件的司法审查权，它在权力行使的效果上与很多西方国家法院的司法审查权具有很大相似性。[27]
不仅如此，在某种意义上甚至还可以说，中国法院在理论上比某些大陆法系国家法院享有更大的司法审查权力。例如，德国的法院虽然“原则上都有权审查作为本案准据法的法律规范是否符合上阶位的法律，有权拒绝适用违反上阶位法律的法律规范”，但这项权力并非没有限制。根据德国基本法第100条的规定，无论是联邦议会制定的法律还是州议会制定的法律，如果一般的法院认为其违反德国基本法，法院就应停止审判程序并将案件交由联邦宪法法院审理。将对法律的违宪审查权集中于宪法法院的目的“是为了保护议会作为立法机关的地位，防止每一个法院都可以以法律的违宪性为由而忽视议会的意志”。[29]此外，该条同时还将“各邦法律抵触联邦法律”时对各邦法律的合法性审查权只赋予联邦宪法法院。与德国事实上将最为重大的上下位法冲突类型的处理权限只是赋予最高的司法机关不同，我国的法律对上下位法冲突处理规则的适用并没有任何法院层级的限制，因此从理论上说，即便是基层人民法院也有权处理法律与宪法的冲突，并在确认彼此存在冲突的场合拒绝对法律的适用。
2004年后这种状况出现了明显改善的迹象。可以作为例证的是，地方人民法院直接宣布《机动车交通事故责任强制保险条例》有关条款与《道路交通安全法》相冲突并拒绝适用前者的案例已经多有出现。例如，在“胡艳艳与安诚财产保险股份有限公司鹤壁中心支公司、孙根民机动车交通事故责任纠纷案”[（2013）濮中法民一终字第603号]中，河南省濮阳市中级人民法院认定《中华人民共和国道路交通安全法》作为上位法，其法律效力高于行政法规《机动车交通事故责任强制保险条例》及交强险行业条款。”在“毕建生与中国人民财产保险股份有限公司藁城支公司、石家庄市高新区凯拓石方工程有限公司、崔秀峰、中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司机动车交通事故责任纠纷案”[（2014）石民一终字第00173号]中，河北省石家庄市中级人民法院认为：“《中华人民共和国道路交通安全法》是上位法，没有规定人身、财产责任限额，上诉人所提的《机动车交通事故责任强制保险条例》是部门规章，[35]故应该适用《中华人民共和国道路交通安全法》的规定。”
不过，《纪要》对法院直接适用上下位法冲突处理规则权力进行确认和规范后并不意味着以后法院直接适用该规则的情况将全面正常化，法院行使这一权力仍然将受到一些客观不利因素的重大限制。
首先，法律规定不明确的情况仍然构成一个重大的限制性因素。《纪要》毕竟只是法院内部达成的一种并不具有法律效力的有限共识，因此，《纪要》的规定并不足以给地方人民法院直接行使处理法律冲突权力带来足够的安全感。2015年修订后的《立法法》对上下位法冲突处理规则以及法院直接适用该规则的权力仍然没有明确规定。也正因如此，《纪要》颁布后，地方人民法院怯于行使此权力或者只是隐蔽地行使此权力的现象仍然不同程度地存在。此外，2014年修订后的《行政诉讼法》第53条虽然首次规定法院可以对“国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”（不包括规章）的合法性进行附带审查，但仍然对规章以上规范性法律文件的附带审查权力不予直接确认，这种规定就使得法院在处理上下位法冲突时不可避免对法规、规章进行合法性评价的做法是否恰当又一次成为疑问，而《纪要》确认的法院可对规章“合法有效”性进行评价的规定是否还仍然有效也成了一个问题。
其次，上下位法冲突处理规则的确定性仍然难免受到政治因素的巨大影响。最高人民法院在确认劳动教养领域的国务院规范性文件与法律存在冲突的情况下仍然以“稳定大局”为由要求地方人民法院适用下位法的做法说明，最高人民法院仍然认可特定情况下不完全按照上下位法冲突处理规则处理法律冲突。《纪要》的规定也与上述案例的精神基本一致。它只是要求法院在遇到“下位法的规定不符合上位法”时“原则上应当适用上位法”。“原则上”这一用法表明，《纪要》仍然为基于“稳定”需要打破规则的做法留下空间，这样的指导思路无疑会给上下位法冲突处理规则的适用带来一定的不确定性。
再次，在上下位法冲突涉及重大法律和政治问题时，地方人民法院是否能敢于直接适用上下位法冲突处理规则仍然存在很大的疑问。在当前体制下，当上下位法之间涉及的冲突不是一般的技术性问题，而是是否认可下位法确立的某个或某些重大制度的有效性时，或者法院处理冲突问题的方式引发其他有权机关的强烈质疑时，坚持对上下位法冲突问题直接进行处理很可能成为地方人民法院难以承受之重。当然，在中国的语境下，法律权力遭遇政治决策体制限制的困境并非法院独有，即便是全国人大常委会在对行政法规或地方性法规进行备案审查时也会面临同样的问题。在发现涉嫌违反法律的法规涉及较重大的制度问题时，全国人大常委会也几乎同样不会通过公开行使宪法赋予之撤销权的方式直接处理上下位法冲突，这也是备案审查制度很难真正有效解决上下位法冲突问题的部分原因所在。[36]
（责任编辑：田夫）
【注释】[1][德]哈特穆特毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第70页。
[2]孔祥俊：《论法官在法律规范冲突中的选择适用权》，《法律适用》2004年第4期，第2页。
[3]梁凤云著：《最高人民法院行政诉讼批复答复解释与应用（法律适用卷）》，中国法制出版社2011年版，第356页。
[4]《中华人民共和国最高人民法院公报》1998年第1期，第37-39页。
[5]参见彭亚楠：《“自行判决”、“谨慎表述”——对某中级法院法官处理法规冲突案件的实证调查》，《法学》2007年第3期，第121页。
[6]参见郑国华、黄祖明：《谁可以对地方性法规合法性进行认定？——福建省人大常委会依法督促纠正三明市中级人民法院的一件不当批复》，《人民政坛》1999年第7期，第5页。
[8]参见最高人民法院行政审判庭《关于公安部〈道路交通事故处理程序规定〉第28条与国务院〈道路交通事故处理办法〉第13条如何适用问题的复函》（1996年9月23日[1996]法行字第19号）。
[9]蔡定剑：《对“司法审查案”的评价与思考》，《法制日报》2003年11月20日。
[10]《洛阳中级人民法院竟否定地方性法规》，《山东人大工作》2004年第1期，第51页。
[12]法院在确认地方性法规与法律存在抵触后宣布其“无效”并非没有任何依据。2000年《立法法》第64条第2款就规定，“在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规与法律或者行政法规相抵触的规定无效”。只不过人们对于法院是否有权宣布这种“无效”有争议。为此最高人民法院有法官建议“下级法院一般不要根据上述条文在判决主文中认定其无效，而只要径自适用行政法规即可”，参见梁凤云著：《最髙人民法院行政诉讼批复答复解释与应用（法律适用卷）》，中国法制出版社2011年版，第427页。
[13]参见自南、凡夫：《法规大还是法院大？——关于沁阳市法院否定地方性法规效力的调查与思考》，《人大建设》1998年第6期，第4页。
[14]有关案例可参见甘文：《对抽象行政行为的司法审查》，《人民司法》2002年第4期，第52页。
[15]郑国华、黄祖明：《谁可以对地方性法规合法性进行认定？一福建省人大常委会依法督促纠正三明市中级人民法院的一件不当批复》，《人民政坛》1999年第7期，第5页。
[16]王宏：《法院岂可非议人大法规——甘肃高级人民法院撤销酒泉中级人民法院一起错误判决》，《人大建设》2001年第1期，第35页。
[17]周永坤：《论法官查找法律的权力》，《法学》2004年第4期，第118页。
[18]王磊：《法官对法律适用的选择权》，《法学》2004年第4期，第123页。
[19]孔祥俊：《论法官在法律规范冲突中的选择适用权》，《法律适用》2004年第4期，第2页。
[20]李克杰：《法院有权拒绝适用地方性法规吗？》，《南方都市报》2003年11月08日。
[21]参见刘志刚著：《法律规则的冲突解决规则》，复旦大学出版社2012年版，第45页。
[22]姜明安、王颖：《确认地方性法规无效的常规路径》，《21世纪经济报道》，2003年11月17日。
[23]最高人民法院《对人民法院在审理盐业行政案件中如何适用国务院〈盐业专营办法〉第二十五条规定与〈河南省盐业管理条例〉第三十条第一款规定问题的答复》（2003年4月29日，法行[2000]36号）认为，国务院《盐业专营办法》与《河南省盐业管理条例》规定不一致，要求“人民法院在审理有关行政案件时，应根据《中华人民共和国立法法》第六十四条第二款、第七十九条第二款规定的精神进行选择适用”，这个批复很显然认为，2000年《立法法》第64第2款和第79条第2款有关效力等级的规定实际蕴含着上下位法冲突处理规则。对此，最高人民法院一法官认为，“这种‘选择适用’无时不在进行”，之所以“这种选择适用是根据其‘精神’而不是《立法法》的具体规定”，因为“这是一个策略和方法的问题，是一种在当前的司法环境下保护法官的方式”，参见梁凤云著：《最高人民法院行政诉讼批复答复解释与应用（法律适用卷）》，中国法制出版社2011年版，第427页。
[24]2014年修订后《行政诉讼法》第63条已经取消将同一位阶规章冲突问题交由国务院裁决的规定。
[25]2015年修订后《立法法》第95条。
[26]即使是面临无法根据现有法律冲突处理规则处理的冲突类型，法院事实上也从未正式提交具有立法权限的机关裁决。最高人民法院目前只存在向全国人大常委会法工委或者国务院法制办这类内部机构征求意见的实践，但其从未正式向全国人大常委会或国务院提出过法律冲突裁决建议。
[27]美国法院对与上位法冲突之下位法进行的司法审查在理论上也仅具有个案效力，但美国判例法制度的存在使得上级法院的判决对辖区内下级法院有拘束力。中国地方人民法院如果在某个案件中拒绝适用某一与上位法相冲突的下位法，从理论上说同样也只具有个案效力，并且无论对本级人民法院还是下级人民法院都没有拘束力，但审级制度的存在使得下级人民法院会尽量尊重上级人民法院的法律适用方法，并且这类案件所具有的影响力也使得其很容易被其他辖区内的法院效仿。
[28]自南、凡夫：《法规大还是法院大？——关于沁阳市法院否定地方性法规效力的调查与思考》，1998年第6期，第4页。
[29][德]哈特穆特毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第76页。
[30]2014年修订后的《行政诉讼法》对受案范围有所扩大，并且允许法院在个案中对“行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”的合法性进行附带审查，不过对此类规范性文件的直接审查仍然不允许，对法律、法规和规章的附带审查权也未予确认。
[31]根据《立法法》的规定，“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致”，只有在“不能确定如何适用时”才可通过最高人民法院交由国务院以及全国人大常委会裁决。最高人民法院《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章不一致的法律适用问题的答复》（2003年8月15日，[2003]行他字第4号）就未经国务院和全国人大常委会裁决程序而直接指示地方人民法院优先适用地方性法规。不过如果法院选择优先适用部门规章，法院也同样会有面临地方人大常委会的压力。山东省一地方法院就曾因为发现部委规章与地方性法规存在冲突后决定适用部委规章而受到地方人大常委会的干预，并最终被迫撤销原判决，参见王辉、杨明：《地方性法规的权威不容置疑——山东省高级人民法院依法撤销一起无视地方性法规的判决》，《人大研究》1999年第4期，第36-37页。
[32]三个案例可分别参见最高人民法院行政审判庭《对江苏省高级人民法院〈关于苏州爱利电器有限公司不服工商行政处罚一案请示报告〉的答复》（2008年12月28日，[2007]行他字第1号）、最高人民法院行政审判庭《关于公安交警部门能否以交通违章行为未处理为由不予核发机动车检验合格标志问题的答复》（2008年11月17日，[2007]行他字第20号）以及最高人民法院《关于对安徽省高级人民法院如何理解和适用〈机动车交通事故责任强制保险条例〉第二十二条的请示的复函》（2009年10月20日，[2009]民立他字第42号）。
[33]何海波著：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第88页。
[34]参见最高人民法院行政审判庭《关于人民法院在审理药品管理行政案件中，涉及行使药品监督职权时，应当适用药品管理法的有关规定的答复》（1999年12月8日，[1999]行他字第23号）。
[35]这里的“部门规章”应该是“行政法规”之误，因该条例由国务院制定。
[36]对有关全国人大常委会对行政法规或地方性法规进行备案审查的实践及其局限性的分析，可以参见黄金荣：《“公益上书”的行动逻辑》，《法制与社会发展》2010年第4期，第126-138页。