〔摘要〕法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。如果我们省略其他的形式分类，则大体上可以把法律原则分为“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”。通常情况下，两者本身不存在矛盾，实定的法律原则是由非实定的法律原则转化而来的。但有时人们必须从方法论的角度考察“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”效力的优先性，以及“非实定的法律原则”能否通过法律解释或论证纳入现行法律秩序的框架之内。法律原则是否具有可诉性，是通过个案来加以验证的，不能断言法律原则自始即无可诉性。相反，在对法律原则有否可诉性进行实证检验之前，预设其在性质上属于具有可诉性的法律规范，是符合逻辑的。适用法律原则，需要三个条件：“穷尽规则”：“实现个案正义”：“更强理由”。法律原则适用的中介是法律解释。在通过这个中介实现其“具体化”的过程中，排序方案不足取，也许采取“在个案中之法益衡量”的方法来解决法律原则的冲突，不失为一种可选的方案。
〔关键词〕法律原理、实定的法律原则、法律原则的可诉性、裁判规范、价值专制
法律原则的适用是当代法哲学家们讨论的热点问题之一，也是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点。应当说，我国法学家对国际法哲学界的一系列争论所做的反应总体上显得较为迟缓。不过，近年来，国内的法院在司法实践中已经面临着“法律原则如何适用？”的难题，四川泸州法院对“张学英诉蒋伦芳案”的判决（运用《民法通则》第7条之“公序良俗”原则认定黄某书面遗赠无效）引发报章广泛的讨论，这迫切需要法学理论界对该问题进行思考，做出更合理的、更具有学理性的解释。否则，实务界就不能得到法学之智识和技术上的支持。那么，法官就会滥用自由裁量权，这将对我国现行法律秩序的安定性和法律适用的统一性造成损害，且无端增添未来司法改革的成本，加大建构良性的司法传统的难度。兹事体重大，不可不察。
“法律原则如何适用？”是一个非常好的题目，也是一个复杂的论题。任何一个参与讨论的人都应当思考或回答如下四个问题：
一、法律原则是否属于法律规范？
所有的概念都可能在不同的语境中使用，法律原则（PrincipleofLaw）自然也不例外。长期以来，法学者们并未认真地使用法律原则的概念，以至于造成理解上的模糊，减损了其在法学上和法律实践上的应用价值。我想，要准确地使用此概念，应当首先澄清它的语义。而要做到这一点就必须讨论其与法律原理、法律规则、公共政策或国家政策、法律规范等概念之间的联系。
在用语上，法律原则与法律原理（DoctrinesofLaw，或简称“法理”）是有一定区别的：前者是被确认为法律规范内容一部分的准则；后者是对法律上之事理（拉丁文naturalisratio，德文NaturderSache）所作的具有说服力的、权威性阐述，是法律的公理或法律的教义、信条。法律原理可以构成法的非正式渊源，但只有被实在法接受为法律规范内容的法律原理，才属于法律原则。例如，“法律面前人人平等”，在没有被国法正式确认之前，它被看作是法律原理（事实上，这个口号最早就是由公元前5世纪古希腊政治家伯里克利[Perikles]提出的政治主张），而法律确认之后则为法律原则（“人权原则”的形成方式亦大体相同）。这里，实在法的规定就成为两者在形式和法源上区别的判准。
正是由于法律原则具有上面的特性，它属不属于正式的法律规范就成为争论的问题。坚持“唯有规则方属于规范”的学者否认原则具有法律规范的属性，在他们看来，规则穷尽了规范的内涵和外延，法律规范（legalnorm）体系就是法律规则（legalrule）体系，两个概念通用，而且常常不过是同一用语的不同表达而已。与此相反，持“原则亦属规范”的学者不同意将规范作狭义的理解，更不赞成将“规范”与“规则”完全等同。因为若规范等于规则，法律规范就完全变成了刚性的规则体系了，这种理解在实践上缺乏证明力和解释力（“疑难案件”的存在证明规则具有“违反计划之圆满性的漏洞”），而且可能产生消极的法律适用后果（例如，坚持严格规则主义，很可能牺牲“个案正义”）。
如果我们暂时采取后一种立场，也许可以把要讨论的主题进一步推展下去，否则只好中断争论。所以，我们权且把法律规范看作法律规则和法律原则的上位概念，将国家通过制定或认可形成的一般行为规范，统称为法律规范。其不仅包含法律规则，也包含法律原则。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。自然，这样简化的结论肯定不太令人满意，但它并非是最难以论证的问题。
其实，公共政策或国家政策与法律原则之间的关系，才更需要说明。我们经常在法学上将某些公共政策或国家政策也称为法律原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则，等等。它们与所谓“公理性原则”（如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等）相提并论。然而，政策到底能否视作原则，这关系到我们如何看待法律原则。无疑，任何公共政策或国家政策都包含一定的价值，其中甚至隐含着某些公理性价值，但政策毕竟不是公理。若认为原则是由法律原理（法理）构成的，是由法律上之事理推导出来的，那么带有规划性和功利目标的政策显然不完全符合这个标准。所以，严格地说，原则与政策有别。但人们一定要把政策称为原则，那只是不严格地使用“原则”罢了。在法律适用上，两者作为推论的条件还是应当加以区分的。
二、怎样看待实定的法律原则与非实定的法律原则？
过去谈法律原则，人们很少注意到其表现形式，也使问题的讨论不甚明晰。“法律原则是怎样表达的”，“谁表述了法律原则”，这些不纯粹是一个学术问题，同时也是一个在实践层面认真对待的问题。应该说，在历史上，法律原则的表达形式是多种多样的。
如何使实在法受到非实定法律原则的评价、检验而又保持法律的安定性呢？要回答这个问题，就必须先从方法论的角度考察“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”效力的优先性，以及“非实定的法律原则”能否通过法律解释或论证纳入现行法律秩序的框架之内。假如我们通过法律解释或论证把“非实定的法律原则”作为根据来评价实在法而又保持现行法律秩序结构无实质的改变，那么其安定性就得到维护，法律的正义性和法律的安定性冲突就能够得到缓解。
若简化上面的论述，“先正式法源，后非正式法源”实际上是说，不管法律的内容实质上正确与否，法律家均须优先适用实在法上的规则和原则；而不是首先在实在法之外寻求法律适用的根据（法理、公共政策或国家政策、道德信念、社会倾向）。假如实在法规则和原则在内容上尚无明显的不正确性，那我们只能假设其“大体看来是合理的”、符合正义标准的。法律家在没有遇到实在法之法性判断的难题时，其基本使命是最大限度地实现实在法的规范，不做添加或删减，以维护法律之安定性。只有在实在法出现所谓的“漏洞”，甚至出现了实定法律原则的缺位（即当某个案件发生时，不仅没有相应的法律规则，而且也无明文的法律原则予以适用）时，法律家才可以在现行法律秩序（实在法）之外寻求适用的依据，这些依据当然包括非实定的法律原则。在这里，非实定的法律原则可能作为非正式的法源起作用，作为法律解释的资料或材料，弥补实在法规则和原则之不足。但它们只能在实现个案正义中发生影响力；非实定的法律原则若要发生普遍效力，则必须通过国家正式的法律程序将自身转化为实定的法律原则或法律规则。
在特定时期，需要对实在法之实质正确性进行评价，此时人们必须借助超法律的法或非实定的法律原则来作为评价的标准。依据此标准，那些“违背正义达到不能容忍的程度”的法律，就完全丧失了“法性”，不仅不能视为“非正确法”，它们本身甚至堕落成了“恶法”，成了“非法之法”[6].但需要切记：对实在法作此评价并非检验法律是否正确的常态，宣布法律为非法也是非常极端的事例。不能将非实定的法律原则作为处理法律适用之复杂问题的“法宝”经常使用，毕竟其自身在功能上是有缺陷的，而且使用非实定的法律原则可能导致法律安定性的丧失也是不得不加以考量的。
通过上述分析，我们看到：谈法律原则的适用，区分“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”是必要的。两者均可以作为法律规则的评价标准，但“实定的法律原则”的评价是实在法之内的评价（或“体系内的评价”），“非实定的法律原则”的评价是实在法之外的评价（或“体系外的评价”）。即使如此，假如不是彻底否定实在法的法性，“非实定的法律原则”的评价仍然可以在现行法律秩序的框架之内来展开。它们构成法官“续造法律”的法源，经法官的发现、鉴别和论证的技术而进入现行的法律秩序体系。
三、法律原则是否具有可诉性？
总之，法律原则是否真正具有可诉性，是通过个案来加以验证的，不能断言法律原则自始即无可诉性。相反，在对法律原则有否可诉性进行实证检验之前，预设其在性质上属于具有可诉性的法律规范，是符合逻辑的。否则，上面这个问题就根本不是一个真正的问题，那么，“法律原则如何适用”同样也就没有讨论的必要和可能了。
四、法律原则适用中的难题何在？
承认法律原则属于法律规范并具有可诉性这一点并不难，上面的分析已经说明：（1）法律原则可以作为法律规则之规定和适用的指导准则；（2）法律原则在个案中可以作为对某个具体的法律规则、法律制度的合理性、正当性或正确性进行评价的标准；（3）法律原则可以作为实质性标准，对整个实在法本身是否具有法性加以评判；（4）在法律规则出现规制的“漏洞”时，法律原则可以作为“法源”运用于案件事实的规范涵摄过程。
1）法律原则在什么条件下才能作为法官的裁判规范？
上已述及，法律原则不同于法律规则，后者有相对确定的行为规则（行为模式或权利义务的规定）和裁判规则（法律后果的规定：肯定后果和否定后果）。所以，从法理和逻辑上讲，我们不可能不讲情境优先选择法律原则作为法官裁判的依据。相反，愈确定、具体的规范愈有适用的优先性，这不仅符合事物的性质（NaturderSache），而且也是人类的认识论和逻辑规律所要求的。况且，任何法律规范背后都有其不同的利益和价值基础，法律原则所代表的利益和价值也不是在任何时候都优越于法律规则所体现的利益及价值。法律原则在对法律规则进行实质评价时同样需要与支持法律规则的某个或某些原则进行比较，衡量它们所代表的利益和价值“分量”的轻重。那么，到底在什么情况下应当适用法律原则呢？这里提出三个条件和三个规则：
第一个条件：“穷尽规则”。在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则：
“穷尽法律规则，方得适用法律原则。”
第二个条件：“实现个案正义”。在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则：
“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”
第三个条件：“更强理由”。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。德国当代法学家、基尔大学法哲学与公法学教授罗伯特。阿列克西（RobertAlexy，1945—）对此曾做过比较细致的分析。他指出：当法官可能基于某一原则P而欲对某一规则R创设一个例外规则R‘时，对R’的论证就不仅是P与在内容上支持R的原则R.p之间的衡量而已。P也必须在形式层面与支持R的原则R.pf作衡量。而所谓有在形式层面支持R之原则，最重要的就是“由权威机关所设立之规则的确定性”。要为R创设例外规则R‘，不仅P要有强过R.p的强度，P还必须强过R.pf.或者说，基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。而且，主张适用法律原则的一方（即主张例外规则的一方）负有举证（论证）的责任[10].显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此，我们可以得出如下的条件规则：
“若无更强理由，不适用法律原则。”
2）法律原则怎样才能作为法官的裁判规范？
纯粹的法律原则由于未明示人们的行为标准和法院的裁判标准（行为之法律后果），是很难直接适用于个案作为案件事实的涵摄规范的。所以，在怎样适用法律原则上应当首先设定一个技术意义上的规则：
“若无中介，不得在个案中直接适用法律原则。”
那么，什么是法律原则适用的中介呢？这就是法律解释：“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义文本的意义，变得可以理解。”[11]若要适用法律原则，当然需要对此进行解释。只有通过解释，法律原则的抽象意义才变得相对具体，其模糊之处才会变得相对清晰。德国学者将这个过程称为“法律原则的具体化”（KonkretisierungdesPrinzips）[12].这个具体化过程可以分为不同的阶段：首先是要确定哪些法律原则是个案应予适用的规范；其次，寻找这些有待适用之法律原则的“下位原则”（Unterprinzipien）[13]；再次，依据法律原则，提出更强理由宣告相应的法律规则无效，同时建构新的法律规则或提出原法律规则的例外规则；最后，法官考量受裁判之个案的具体情况，对建构的新法律规则或例外规则再作进一步的解释，形成“个案规范”（Fallnormen），这才是真正的裁判规范（Entscheidungsnorm），有学者称之为“技术意义的法条”（derRechtssatzimtechnischenSinne）[14].
最理想的具体化过程，自然是从最上位的法律原则一步一步顺利地推导出个案的裁判规范。然而，这种理想通常难以实现。具体化阶段的每一步骤在逻辑上都是跨度很大的，推导和论证的负担很重、也很复杂。其中，最困难的一步，是依据法律原则建构新的法律规则或提出例外规则。因为根据原则提出新的规则，实际上是将原则转化为规则。这两种法律规范之间能否转换、如何转换，不能够以简单的推导步骤加以证明。它需要更为精致的论证技术，而且最好通过立法程序来完成这个转化。
3）法律原则与法律规则的冲突、法律原则相互之间的冲突如何解决？
法律原则的具体化过程并不简单是一个“直线式的”、单一方向的逻辑推演过程，而毋宁是一个由众多谈话主体参与对话的逻辑论辩过程，一个对流的（相向流动，gegenlaufig）过程。在此过程中，一个法律原则只有通过主体之间的论辩和阐释，通过原则与原则间、原则与规则间之意义的“相互澄清”（wechselseitigeErhellung）才逐渐绽露出自己的规范意义、相对明确具体的判断标准以及自己适用的范围和界限。
实际上，之所以要对原则与原则间、原则与规则间之意义进行“相互澄清”，是因为在法律适用中，在法律原则具体化的每个阶段，都有一个难题需要解决，即：当它们之间发生矛盾和冲突时如何确立优先选择的标准？在此意义上，法律原则的具体化过程也是不断排除它们的矛盾、确定优先规则的过程。只有经历此排除矛盾过程的法律原则才有可能最终成为法官的裁判规范。
法律原则和法律规则间适用冲突的解决，上面已经表述为三个条件规则，我们也可以把它们看做是排除其矛盾的三个优先规则，兹不另述。
真正成为法学家们讨论重点的是诸法律原则间矛盾的排除方法和寻找解决其冲突的优先规则。应当看到：各个法律原则所反映的利益和价值不完全相同，例如有的原则强调安全和秩序，有的原则体现自由和个人自治，有的原则突出社会利益，有的原则保护个人价值，不一而足。所以，在适用的过程中法律原则间的冲突不可避免，例如，要保证社会正义原则的实现，在很大程度上就必须以牺牲效率原则作为代价；同样，在平等原则与自由原则之间、正义原则与自由原则之间也都会出现矛盾，甚至某些情况下还会导致“舍一择一”局面的出现。能否找到一种清晰、便捷、科学并且一劳永逸的方案来处理这种矛盾，就成为法学家们的追求的梦想。
注释
[1]美国法理学家德沃金（Dworkin）在说明这一点时，曾举棒球规则的例子：在棒球比赛中，击球手若对投球手所投的球三次都未击中则必须出局。裁判员不能一方面承认三击不中者出局的规则有效，另一方面又不判三击不中者出局。这种矛盾在规则的情况下是不允许的。见[美]罗纳德。德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第43页。
[2]这里较为笼统地使用了“法律原则”一词，按照德国人的习惯，这里的法律原则应称为“法原则”，其包括“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”。但法律原则容易使人们误以为法律原则都是实在法所规定的原则。笔者认为，这里已经加上了“非实定的”和“实定的”这样的限定词，足以说明我们要论述的问题。本着英国哲学家奥康的威廉之“思维经济原则”（“奥康的剃刀”：“如无必要，勿增实体”），就不再使用诸如“法原则”之类的概念，以免旁生枝蔓。
[3]德国法学家约瑟夫。埃塞尔（JosefEsser）曾提出“前实证的原则”（vorpositivePrinzipien）的概念，与这里的“非实定的法律原则”所讲的内容大体相同。参见JosefEsser，GrundsatzundNorminderrichterlichenFortbildungdesPrivatrechts，1956，S.52.也见〔德〕卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第19页。
[4]SeeEdgarBodenheimer，Jurisprudence：ThePhilosophyandMethodoftheLaw，Harvard1974，Chap.XVandXVI.
[5][德]卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第77页。
[6]法律由于违背正义达到不能容忍的程度，则应被视为“非正确法”、“恶法”、“非法之法”。这个观点是德国法学家古斯塔夫。拉德布鲁赫（GustavRadbruch）提出的，其被后世称为“拉德布鲁赫公式”（RadbruchscheFormel）。见[德]古斯塔夫。拉德布鲁赫：“法律的不法与超法律的法”，载氏著：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年10月版，第170-171页。
[7]HermannKantorowicz，TheDefinitionofLaw（ed.byA.H.Campbell），CambridgeUniversityPress1958，p.76ff.
[8]王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》，载《法学》1998年第8期。
[9]关于法律规范之“波段宽度”的概念，见[德]卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第24页。
[11][德]卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第193页。
[12]同上书，第348页。
[13]以“法治国原则”为例，其包含一系列下位原则，诸如“依法行政原则”，“分权原则”，“法官独立原则”，“法律听证的权利原则”，“禁止溯及既往原则”等等。见拉伦茨，上揭书，第349页。
[14]Fikentscher，MethodendesRechts，5Bande，1975-1977，S.181.
[15]阿列克西从逻辑的角度对原则和价值之间的区别进行了分析，见RobertAlexy，theoriederGrundrechte，Baden-Baden1985，S.133f.
[16]见RobertAlexy，theoriederGrundrechte，Baden-Baden1985，S.140.
[17]转引自[德]卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第349页。
[18]同上书，第279，285－286，353－355页。
[19]引自[德]卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第278页。