我国现行《刑法》在颁布之时,是一部真正意义上科学的统一刑法典。然而,随着社会的发展变迁,以及大陆法系与英美法系的立法、学说与判例的大规模引入,我国本土刑法观念与刑事法制都受到不同程度的影响渗透,《刑法》不得不频繁修改其内容,以适应社会治理的客观需要。这一过程的循环往复,预示着《刑法》的核心内容正在被逐渐边缘化,刑法典面临着实质上丧失其典范性、统一性与科学性的解体危机。
21世纪以来,我国的犯罪形势发生了巨大变化,犯罪风险的泛在化、犯罪空间的网络化、犯罪手段的高科技化、犯罪类型的法定犯化,都对刑事法治提出了更高要求。与之伴随的是刑事立法的活跃化。现行《刑法》颁布仅26年,立法机关已经制定了十一部刑法修正案。刑法修正的主流趋势是犯罪化,即增设新罪与扩容旧罪。频繁的立法修改与补充,既凸显了在现代社会治理中刑法的预防功能正被全面激活,也触动了刑法典的微观结构与功能基础,有损刑法的典范性。
第一,罪的关系不协调,表现为故意犯与过失犯、危险犯与结果犯被规定在同一条文之中。现行《刑法》制定之时,基于不同罪名关系的协调性考量,立法者将故意犯与过失犯、危险犯与结果犯规定在不同条文之中。然而,《刑法》修改之后,为了保持条文总数不变,许多条文出现了同时包含故意犯与过失犯、危险犯与结果犯的情况。例如,《刑法》第133条交通肇事罪是过失的结果犯,第133条之一危险驾驶罪是故意的危险犯,两者的行为方式与适用规则均存在实质差异,本不应被放在同一条文之中。
第三,制造重复性立法,表现为立法新增犯罪只是对旧罪的具体化,实质上已为旧罪所包容。例如,《刑法修正案(十一)》增设的第293条之一催收非法债务罪,即属于重复性立法,其所规定的三种行为类型完全为寻衅滋事罪所包容。从本质上看,催收非法债务罪是在催收非法债务的语境下,从寻衅滋事罪这一抽象规范中分离出的更为具体的规范,以此增设新罪。重复性立法表面上似乎只增加了规范数量而没有改变规范总容量,但它使法条关系更加混乱,由此引发法律规范冲突以及法律适用障碍等一系列问题。
第四,条文之间内容不协调,有的刑法条文“一拖几”,有的刑法条文则“空无一文”,即“有条无文”,有的罪名则是“有文无条”。现行《刑法》经过刑法修正案这类修订形式的多次修订,导致有的条文下面不断被增设新的款项。比如在《刑法》第133条交通肇事罪之后,《刑法修正案(八)》增设了第133条之一危险驾驶罪,《刑法修正案(十一)》增设了第133条之二妨害安全驾驶罪,整个第133条实际上共有三个条文,共计473字。然而,有的刑法条文却有条无文,比如《刑法》第199条,该条先后经过了《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》两次修订,其条文内容从被部分删除到被彻底删除,目前该条文是“空无一文”,有条文序号,但是没有任何文字规定或者具体内容。现行《刑法》还存在有的罪名“有文无条”的现象。1998年12月29日,全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》增设骗购外汇罪,由于该罪是由单行刑法规定的,以至于该罪迄今为止在《刑法》中一直没有对应的具体条文。巨型条文、空头条文以及有文无条现象共同存在于同一部刑法典内部,充分体现了立法技术的缺陷以及条文内容之间的不协调,也说明了再法典化的迫切性。
现行刑法典中累积着的为数不少的病理性法条,主要有两类:具有重复性特征的注意规定与有碍公正的口袋罪条文。
口袋罪是《刑法》中的另一类病理性条文,事实上难以规避,因为删除这类条文会使《刑法》产生漏洞,但若置之不理,同样可能造成定性与量刑的不公正。由流氓罪分解而来的《刑法》第293条寻衅滋事罪,由投机倒把罪分解而来的《刑法》第225条非法经营罪,以及《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪等,是典型的传统口袋罪。随着旧罪扩容与新罪增设,《刑法》第276条破坏生产经营罪、第286条破坏计算机信息系统罪、第287条之一非法利用信息网络罪、第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪等新型口袋罪相继出现。这些犯罪要么罪状不明确,要么兜底条款被无节制扩张,最终影响司法的公正性。客观地说,口袋罪既有必要的成分又有不合理的内容,既不能直接删除,也不能置之不理。可行的方案是,对口袋罪进行合理优化与科学改造。据此,未来我国刑事立法应当继续分解口袋罪以明确犯罪的边界,防止其在司法实践中被滥用。
总之,刑法典颁布至今二十多年,由于修补式立法、续造型司法以及病理性法条等因素的共同影响,已经难以有效维持其典范性、统一性与科学性。刑法典中的问题累积达到一定程度,意味着以刑法修正案的方式对《刑法》进行局部修改的边际效益已经不大。这既意味着刑法典的自身发展逐步陷入了瓶颈,也为刑法典迎来了从整体上进行再法典化的契机。
刑法的再法典化既有守成之意,又有更新之维,是在现有刑法典的基础上,响应社会新事态的更新与完善。面对现代化进程中的刑法典解体危机,刑法的再法典化是为了重构其典范性、统一性与科学性。这首先涉及到路径的选择,即我国刑法的再法典化究竟是应当选择多元刑法模式还是继续坚守一元刑法典模式
过多增设轻罪而构建的预防刑法体系,与我国刑事政策的演变逻辑相冲突。我国传统法文化对犯罪认定持慎重姿态,认为只有具有严重社会危害性的行为才能被认定为刑事犯罪,与之相应的犯罪制裁后果也最为严厉。在这种罪感文化影响下,我国刑事政策经历了从“严打”到宽严相济的发展历程。宽严相济刑事政策在刑事司法领域的最新表现是少捕少诉慎押,即对于犯罪轻微的行为人,依法能不捕的不捕,能不诉的不诉。这表明,我国刑事司法对轻罪的处理采取较为审慎的态度。虽然社会发展变迁促进了刑事立法活跃化,但是,现代刑法以集体法益的扩张为通道推进犯罪化,并进一步通过轻罪立法降低入罪标准,使得法益保护原则陷入虚空。基于刑法规制的“犯罪系严重危害社会行为”的犯罪化基本立场,我国刑法应在坚持一元刑法典模式下审慎对待轻罪立法,能“释”法、“改”法的,绝不轻易“立”轻罪。换言之,在“立改释”三者关系中,“立”即增设轻罪应位于最后序列。而且,即使出于社会发展需求增设轻罪,也必须实质判断其正当性与必要性。
我国刑法应当坚守1979年《刑法》和1997年《刑法》所确立的一元刑法典模式,这种坚守当然不能排斥德日刑法与英美刑法的立法、学说与判例中的合理内核。应当立足于我国本土法治,以兼收并蓄的姿态主动迎接法系融合大势,构建统一刑法典。为此,应当处理好三组关系:一是刑法典与其修改方式的关系;二是刑法典与司法解释的关系;三是刑法典与其他部门法的关系。
首先,我国应该完全放弃单行刑法与附属刑法的修法方式,继续采取单一刑法修正案的模式。
其次,在重新考虑刑事立法与刑事司法解释关系的基础之上,应杜绝司法解释对刑法典的割裂。
当刑法再法典化完成之后,应当排斥司法解释续造立法,对应当补充的立法,应交由刑法修正案作出。在成文法国家,允许司法解释造法可能导致法律被按照司法机关的习惯、类案的处理需求以及变动的刑事政策等随意解释,违反了罪刑法定原则的形式侧面要求。当前,最高司法机关作出的司法解释主要涵括三种类型:一是当刑法典规定不合理时,通过司法解释使之更为合理。这实质上属于修改立法,应当被禁止。二是当刑法没有规定时,通过司法解释作出新规定。这实质上属于补充立法,应当被禁止。三是当刑法作出规定,但规定不明确,或法律关系被遮蔽时,需要进一步明确法条的真实含义,这类以刑法典规定为基础的司法解释才应当被允许。因此,刑法再法典化后,修改或补充立法的任务交由刑法修正案,司法解释仅能阐释刑法典的含义,两者泾渭分明、互不侵越。
最后,坚守一元刑法典模式,应参酌前置法变动,适时修改刑法以保障整体法秩序的统一性。
刑法作为其他部门法的保障法,对应《公司法》《专利法》《商标法》《著作权法》《行政处罚法》等特别法,都规定了相应的犯罪条文。刑法中的罪名并非孤立存在,而是与前置法条文直接或间接关联。前置法与刑法协同共治,构建起了法益保护的一体化屏障。法秩序统一的重要体现是刑法与民法、行政法等其他部门法的协同性,刑法所固有的违法性应以承认刑法与其他部门法协同一体为前提。