【中文关键词】规范性要素；认识错误；犯罪成立要件
【全文】
犯罪成立要件是刑法所规定的成立犯罪的必要条件的总和，也是具有否定性评价的特定的不法行为类型。基于罪刑法定主义的要求，各国刑法都在分则性条款中明确规定了具体个罪的不法行为类型特征，它们构成了犯罪成立要件的主要内容，是刑法对现实生活中发生的某种行为事实的类型化、抽象化描述，在三阶层递进式犯罪成立要件理论中，其被称为“典型事实”或“构成要件”：[1]在中国刑法犯罪构成理论中，其被称为罪状，即刑法典分则所规定的具体个罪行为类型特征，其主体是犯罪构成的客观要件。作为对生活中不法事实的抽象与概括，这种不法行为类型或罪状包含有多种构成要素，如具体行为方式、对象、结果及其他条件。根据文字表述方式，它们又可以分为“描(记)述性要素”与“规范性要素”，前者是指
“人或物体的自然特征，是否存在这类特征是可以运用实证的方法来确定的，如‘不满14岁的人’、‘听力’等”，后者是指“需要由社会规范或者法律规范来确定的那些特征，如‘信誉’、‘价值甚微的’”。[2]所谓规范性要素之认识错误，实际上是指行为人对刑法所规定的犯罪成立要件中规范性要素的不正确认识与判断，如何对待与认定这种认识错误，事关对行为人主观罪过的认定。
一、规范性要素之认识错误在中国刑事裁判中的现状及评析
近年来，我国刑事司法实践中出现了多起涉及规范性要素认识错误的判决，其裁判结果并没有获得公众的普遍认同，不仅在刑法学界出现质疑之声，而且还随着网络的传播在公众中引起持续讨论。
(一)规范性要素认识错误的典型刑事裁判
案例一：赵春华非法持有枪支案。[3]2016年8月至10月间，被告人赵春华在天津市河北区李公祠大街附近的海河亲水平台摆设射击游艺摊位进行营利活动。2016年10月12日，天津市公安局河北分局在巡查过程中，当场在被告人摊位查获枪形物9支及配件和塑料弹若干。经鉴定，9支枪形物中有6支被认定为以压缩气体为动力、能够正常发射的枪支，被告人因此被控非法持有枪支而被诉至法院。在法庭审理中，被告人及辩护人辩称不知自己所持的是枪支，只认为是玩具枪，具有对象认识错误，二审法院在终审判决书中认为：涉案枪支外形与制式枪支高度相似，以压缩气体为动力、能正常发射、具有一定致伤力和危险性，且不能通过正常途径购买获得，赵春华对此明知，其在此情况下擅自持有，即具备犯罪故意：至于枪形物致伤力的具体程度，不影响主观故意的成立。最终认定被告人行为成立非法持有枪支罪。
案例三：潘某璋走私武器案。[5]2015年6月2日，被告人潘某璋在香港特区花了1800元港币从XX处买了3把气枪，准备放在家里玩。[6]当晚20点30分左右，被告人背着装有气枪的双肩包从香港经皇岗口岸入境，但未主动向海关申报物品。现场的海关工作人员经过X光机检查与人工查验，从其携带的双肩包内查获用白色胶袋缠裹的仿真枪2把及放置于原封包装盒内的仿真枪1把、弹夹1个。经鉴定，其中2把发射弹丸的枪口比动能大于1.8J/CM2，属于具备致伤力的枪支，1把属于仿真枪。深圳市人民检察院以走私武器罪将被告人诉至法院，法庭审理中，被告人的辩护人提出被告人是因对内地仿真枪与枪支的管理标准不了解才触犯了法律，在主观上没有走私枪支的故意。被告人供述“：没有想要把3把气枪带过来深圳的。因为，当天加班晚了，我如果把气枪从XX拿回到XX家里，就赶不上去深圳吃饭。”深圳市中级法院认为，被告人违反海关法规，逃避海关监管，携带两支枪入境，其行为已构成走私武器罪，但其购买仿真枪是出于爱好而收藏，不以牟利或者从事违法犯罪活动为目的，主观恶性较小，依法可从轻处罚，最终判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
上述三案中被告方都以存在认识错误作为重要的辩护理由，赵春华辩称不知自己所持的是枪支，只认为是玩具枪，张XX等三被告人辩称其不认识所射杀的野鸟是国家一级保护动物朱鹮，潘某璋则辩称对内地仿真枪与枪支的管理标准不了解，这实际上意味着其只认识到所携带的是仿真枪而没有认识到所携带的是我国法律视为武器的仿真枪。然而，法院对被告方有关认识错误的辩护理由无一例外都采取否定态度，其中的案例三甚至未在裁判文书中载明否定其认识错误的理由，似乎被告方走私武器的故意是昭然若揭的，这种有关认识错误的辩解不值一驳。
(二)对上述刑事裁判的评析
在上述三案中，虽然法院针对被告方所提出的认识错误辩护理由做出了否定性评判，但如果仔细分析案件，还是不难发现这种否定性评判有值得质疑之处。
二、规范性要素之认识错误在中国刑事法中的疏漏与误读
上述三宗案例中的争议都主要涉及个罪犯罪构成要件中的规范性要素的认识错误，值得注意的是，类似案件在中国目前的刑事司法实践中并非是小概率事件。从近两年来媒体披露出的多个引起公众质疑与争议的案件来看，无论是福建刘大蔚从台湾网购仿真枪被控走私武器案还是深圳王某买卖鹦鹉被控非法收购、出售珍稀野生动物案，其争议的焦点同样也是对被告人规范性要素的认识错误的判断与处理。笔者认为，目前中国刑法理论与实务对该问题的处理存在明显的疏漏甚至误读。
(一)中国刑法对认识错误现象规定的疏漏
相比较而言，我国刑法典只是对故意和过失犯罪的一般概念做了规定，对于认识错误这一重要的刑法现象没有规定。即使是根据我国《刑法》14条故意犯罪的规定——“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”，逻辑上可以反向推论出关于刑法对故意犯罪中主观认识内容的基本态度，即行为人对其实施的行为与结果应当具有的危害社会性质的认识，但这种“社会危害性认识”及其延伸出的“社会危害性认识错误”的词语表述相对于前述域外国家刑法有关认识错误立法规范的深入与精细，只能以粗疏二字来描述。基于此种立法状况，我国刑法犯罪论体系中有关认识错误的内容基本上是通过对“社会危害性认识”或“社会危害性认识错误”的理论解释来构建的，而刑法典的这种疏漏和粗疏性规定直接导致许多解释上的遗漏、误解与争议，最终影响了司法实践中对行为人主观罪过的判断，其中就包括对构成要件中规范性要素的认识错误应当归属于事实认识错误还是法律认识错误的判断等。
(二)中国刑法解释对规范性要素认识错误的忽略与误读
三、规范性要素之认识错误在中国刑事法中应有的地位与判断路径
(一)性质辨析：规范要素之认识错误属于事实认识错误
(二)性质辨析：规范要素之认识错误与违法性认识错误的厘清
从外在效果来看，事实认识错误会导致对行为性质在违法性(或社会危害性)方面的错误认识，如在狩猎中将人误认为兽而射杀或将禁猎区误认为可以狩猎的区域而开展狩猎活动，前者是对行为对象的错误认识，属于典型的对犯罪构成要件中描述性对象的错误认识，后者是对行为区域的错误认识，属于典型的对规范性要素的错误认识。在第一个错误中，虽然将人误认为兽而射杀最终的确也导致了行为人对其行为整体性质的错误判断，但没有人会因为这种最终效果上的因果联系而将其归属于法律认识错误；在第二个错误中，将禁猎区误认为可以狩猎的区域而开展狩猎活动最终导致对行为合法性的错误认识就容易将其归属于法律认识错误。由此可见，无论从中外的刑事立法还是刑法理论来看，虽然规范性要素都无一例外地属于构成要件(或犯罪构成客观要件)的组成部分，对规范性要素的认识错误理应归属于事实认识错误而阻却故意，但在实践中，相对于记(描)述性要素的认识错误，规范性要素之认识错误存在更大的被误认为是法律认识错误(禁止的错误、违法性认识错误)或社会危害性认识错误的可能。[34]
笔者认为，正确区分规范性要素认识错误与法律认识错误是避免产生这种混淆的关键。
笔者认为，在司法实践中，当行为人对其行为的合法性存在错误认识的时候，司法者不能一律简单地将其直接归属于法律认识错误，因为事实认识错误最终同样可以产生法律认识错误的后果，司法者重点应当考察的是此种错误是否是由于行为人对特定犯罪构成要件事实的客观性质产生错误认识所致，如果存在这一事实，则该错误应当归属于事实认识错误。从这个意义上讲，成立法律认识错误的前提是其本身不应存在对犯罪构成要件事实的认识错误。例如，在案例一中，被告人赵春华的确没有认识到其摆气枪摊的行为具有非法性(对行为的合法性存在错误认识)，但这种对行为合法性的错误认识是基于对行为对象——“枪支”这一规范性事实要素的错误认识而产生的。在案例二中，张XX等三被告人因为对射杀对象是普通野鸟还是国家保护的珍稀鸟类存在错误认识最终对射杀野鸟这一行为的合法性产生错误认识，也应归属于事实认识错误而非法律认识错误。
(三)判断路径：一般人的立场、个体识法能力及国家的规范告知义务
(责任编辑：杜小丽)
【注释】作者简介：唐稷尧，四川师范大学法学院教授，法学博士。
*本文系2017年四川省哲学社会科学规划项目“当代中国刑法司法解释之公信力研究”(项目编号：SC17B081)的阶段性成果。
[1]“典型事实”是我国学者陈忠林教授在其译著《意大利刑法学原理》中所翻译的术语，意大利刑法学界通说认为犯罪是一种(包括行为、结果及其他条件的)“事实”而不仅是行为，相当于德国刑法中的构成要件(tatbestand)。参见[意]杜里奥帕多瓦尼：《意大利刑法学原理(注评版)》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第五章“典型事实”。
[2][德]乌尔斯金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书(第六版)》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第73页。
[3]参见天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号刑事判决书。
[4]参见陕西省汉中市中级人民法院(2016)陕07刑终16号刑事裁定书；陕西省留坎县人民法院(2015)留刑初字第00018号刑事判决书。
[5]参见广东省深圳市中级人民法院(2015)深中法刑二初字第257号判决书。
[6]网上公开的判决书未列明被告人是否具有中国香港特区居民的身份，但从判决书主文内容可以推测其至少应当是常住香港的中国香港特区公民。
[7]最高人民法院研究室刑事处：《〈关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复〉的理解与适用》，《人民法院报》2018年3月28日。
[8]陕西省汉中市中级人民法院(2016)陕07刑终16号刑事裁定书和陕西省留坎县(2015)留刑初字第00018号刑事判决书中除了被告人有关不认识国家保护的珍稀野生动物朱鹮的供述外，还有案发当地村民的在三被告人射鸟后被告知其所射杀野鸟系国家一级保护动物朱鹮的证言。
[9]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，“武器”词条，商务印书馆2012年第6版，第1382页。
[11][意]杜里奥帕多瓦尼：《意大利刑法学原理(注评版)》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第163-164页。
[12][德]弗兰茨冯李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第266页。
[13]《德国刑法典》，徐久生等译，中国法制出版社2000版，第48页。
[14]《瑞士刑法典》，徐久生译，中国法制出版社1999年版，第5页。
[15]《巴西刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2009年版，第8页。
[16]同前注[13]，徐久生等译书，第48页。
[17]《法国刑法典》，罗结珍译，中国人民公安大学出版社1995年版，第8-9页。
[18]ArnoldH.Loewy,CriminalLaw,4thEdition，法律出版社2004年版(英文影印本)，第143页.
[19]《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第20页。
[20][意]杜里奥帕多瓦尼：《意大利刑法学原理(注评版)》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第216页，第188-189页。
[21]《葡萄牙刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2010年版，第9页。
[22]在这种情况下，应当构成我国《刑法》第153条走私普通货物、物品罪的未遂。然而这又带来了一个难题，刑法关于走私普通货物、物品罪的量刑标准是以偷逃应缴关税税额来确定的，而实际走私的这些特定物品又无法确定应纳税额，导致司法机关无法按此罪量刑。笔者揣测，这也许是司法解释将此种行为规定按实际走私对象定罪的重要原因。然而如此规定，明显违反刑法关于认识错误的基本原理与刑法关于故意犯罪的基本规定，也牺牲了当事人在量刑上的重大利益，因为走私特定物品犯罪的法定刑大多高于走私普通货物、物品罪。
[23][美]梅利曼：《大陆法系》(第二版)，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第59页，第62页。
[24]《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第20页。
[25]参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，中国人民公安大学出版社2008年版，第148-164页。
[26]截止2017年12月，笔者在中国知网上用“认识错误”这一词段对近10年核心期刊(含CSSCI期刊)论文进行检索，仅有23篇论文，扩展到所有期刊也仅有99篇。其中，绝大多数论文研究的都是违法性认识错误问题，仅有不到四分之一的论文是对事实认识错误的研究，而这些研究又主要集中于盗窃罪中的对象认识错误。
[27]林东茂：《刑法综览》，一品文化出版社2012年版(台北)，第272页，第276页。
[28][日]大谷实：《刑法总论》(第二版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第319页。
[29]同前注[2]，乌尔斯金德霍伊泽尔书，第74页。
[30]即“行为人行为时对法定构成要件缺乏认识，不认为是故意犯罪”。参见前注[13]，徐久生等译书，第48页。
[31][德]克劳斯罗克辛：《德国刑法学总论(第一卷)》，王世洲译，法律出版社2005年版，第316-317页。
[32]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第七版)，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第108页。
[33]同上注，高铭暄、马克昌主编书，第108页。
[34]根据中国刑法有关故意犯罪的规定，中国刑法没有违法性认识的概念，而只有社会危害性认识的概念。这种社会危害性认识是指行为人对其所实施行为价值属性的认识，即所谓的是非对错认识。基于违法性的二元论，德日三阶层犯罪论中的违法性同样也是从价值层面对行为的一种是非和对错的判断，故笔者认为，违法性认识与社会危害性认识在本质上具有同一性。同时，由于违法性与社会危害性在外在表现上都表现为对某种广义的社会规范的违反，基于研究的需要，笔者于本文舍去了法律认识错误、社会危害性认识错误与违法性认识错误、禁止的错误因犯罪论体系的差异所导致的概念上的细微区别，而在同一内涵下使用。
[35]同前注[25]，大谷实书，第151页。
[36]由于翻译的原因及刑法理论体系的差异，这里指的“法律认识错误”是指意大利刑法典第47条第3款所规定的认识错误，其实质上是指对犯罪构成中的规范性要素的认识错误，其与对记述性要素的认识错误同属于“对事实的认识错误”，德日刑法中所指称的违法性错误(或称禁止错误)则规定在意大利刑法典第5条，意大利刑法学者称之为“对法律的认识错误”。参见前注[20]，杜里奥帕多瓦尼书，第214-217页、第228-229页。
[37]参见前注[20]，杜里奥帕多瓦尼书，第214-215页。
[38]同前注[28]，大谷实书，第162页。
[39]参见前注[20]，杜里奥帕多瓦尼书，第217页。
[40]同前注[28]，大谷实书，第319页。
[41]同前注[29]，乌尔斯金德霍伊泽尔书，第255页。
[42]参见前注[31]，克劳斯罗克辛书，第317页；前注[29]，乌尔斯金德霍伊泽尔书，第255-256页。
[43]同前注[20]，大谷实书，第320页。
[44]同前注[7]，最高人民法院研究室刑事处文。
[45]当然，如果行为人在客观上的确没有认识到规范的内容，即使因其特定身份而存在更高的识法义务，依然构成事实错误，阻却故意，但可能成立过失。
[47]当然，这种直接根据国际公约以及地方性规范文件能否赋予兰科植物“国家重点保护植物”的规范属性本身也是值得探讨的。
【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】2018年【期号】1
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