中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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法律之所以为人信仰，并不仅仅在于它的苛严与威仪，更在于它正义的慈悲心。
——（意）托马斯.阿奎那
从1959年为庆祝中华人民共和国成立10周年对在押的确已改恶从善的蒋介石集团和伪满洲国的战争罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯实行特赦，到1975年第7次特赦对全部在押战争罪犯实行特赦释放、并给予公民权，特赦曾经被作为一项重要的刑事政策措施受到决策者的重视和青睐。但从1975年后，由于我国再未实行过特赦，因此该制度逐渐被虚置，在蓬勃发展的法学研究中，赦免制度反而成了被人遗忘的角落。正如有学者所观察指出的："赦免作为介乎刑法与宪法之间的冷僻话题，无论刑法学界还是宪法学界对之均鲜有涉及。"1
另外，近年的"两会"上，也频频出现这方面的提案，如来自福建华侨大学的全国人大代表戴仲川于2008年向全国人大提出《关于尽快制定一部〈特赦法〉的立法建议》，8来自重庆西南政法大学的全国人大代表陈忠林于2009年向全国人大提出《关于建国60周年实行特赦的建议》，9来自重庆发改委的全国政协委员吴刚先后于2008年、2009年两次提出《关于建国60周年大庆之际进行大赦的建议》，10来自上海复旦大学的全国政协委员葛剑雄也于2009年提出关于在建国六十周年大庆之际实行特赦的提案。11
其次是"宽严相济"取代"严打"的社会背景。"宽严相济"刑事政策的确立，一方面是党中央围绕"构建社会主义和谐社会"在社会治安领域所做出的重要工作思路调整，另一方面也应当看到，经过20多年的改革开放，新旧体制的转轨尽管还没有最终完成，但已经度过了最混乱的时期，国家治理社会和管理经济的经验也在不断丰富，在这种情况下，也就具备了对"严打"进行反思的条件。也就是说，社会治安的相对稳定和刑事犯罪态势的相对平稳为扭转"严打"刑事政策创造了条件。14从"严打"到"宽严相济"，不言而喻，"以宽济严"是其中的一项重要内容。在探求"以宽济严"的制度措施时，赦免成为顺乎逻辑的一个选项。15这方面，中外历史均有例可循，例如，美国学者弗里德曼就曾经指出："现代制度不安地摇摆于严惩理论与宽宥理论之间。这种紧张关系并不新鲜。……18世纪英国的刑事司法以大批量的宽赦缓和了它血腥的法典：在王座和高等法院法官们的宽恕和恩惠下实行特赦和减刑。它因此就获得了两种极端形式都不能获得的一定的功效。……在我们的时代，宽宥甚至更为广泛。"16
法谚云："没有恩赦的法律是违法的。"作为一项在当今世界范围内通行的治国之术（尽管各个国家和地区法律规定的内容不完全相同，实际适用的频率和幅度也有差异），我国不可能长期对赦免制度弃之不用。事实上，有学者就指出：尽管党和国家基于综合考虑最终没有在建国60周年之际采纳特赦的建议，但不可否认的是，应否适时行赦以及如何行赦，已经成为关涉国家法治发展和社会进步的一个重大现实问题。20诚然，赦免的施行需要慎重论证，但在此之前，找出我国现有赦免制度存在的不足，把我国有关赦免的法律制度尽可能地加以完善，以便从实体和程序上为必要时依法行赦提供法律基础和法治保障，应是一件有意义的事情。
二、我国现有赦免制度的不足
我国现行法律涉及对赦免制度的规定主要体现在以下三个方面：
1、宪法第67条在规定全国人民代表大会常务委员会的职权时，其第17项规定有"决定特赦"的权力；第80条在规定中华人民共和国主席的权力时，有根据全国人民代表大会常务委员会的决定"发布特赦令"的权力。
2、刑法第65条和第66条关于累犯制度的规定中涉及赦免，其中第65条关于一般累犯的规定指出："被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。"21第66条关于特别累犯的规定指出："危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。"22
3、刑事诉讼法第15条规定："有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪"，"下列情形"包括六种，其中第三种是"经特赦令免除刑罚的"。
一是从赦免种类看，我国目前有明确的宪法依据的仅特赦一种，但从其他国家和地区关于赦免制度的规定来看，赦免制度一般应包括大赦、特赦、减刑和复权四种类型。24从下文的分析我们将可以看出，大赦、减刑和复权也有存在的必要。
三是关于特赦的程序规定付之阙如。现代法治背景下的赦免制度特别强调程序的完备和周密，这也是防止滥赦、保证赦免制度妥当运行的最重要环节。但我国无论是赦免（特赦）的启动、申请与决定，还是赦免（特赦）的机构，乃至赦免令（特赦令）的颁布、执行与监督等，都缺乏相应的法律规定。
上述缺陷使得我国以往的赦免实践带有很大的随意性和不规范性。25例如，现在学界一般把1959年的特赦作为新中国首次特赦来阐述，其实这并不准确，因为早在1956年，最高人民检察院就根据全国人大常委会《关于处理在押日本侵略中国战争犯罪分子的决定》第一条第一项，即"对于次要的或者悔罪表现较好的日本战争犯罪分子，可以从宽处理，免予起诉"，先后分三次"免予起诉并立即释放"了1017名日本战犯。26这一名为"免予起诉"的做法，其实就是赦免（类似特赦，但它又是针对尚未判刑的人，与我国关于特赦的通说有异），因为按通常做法，免予起诉只能适用于那些情节轻微的犯罪人，而战犯绝对谈不上情节轻微。
又如，我国1975年的特赦，事先按照过去六次的特赦标准（有改恶从善表现），有一批战犯无论如何通不过，但后来经毛泽东批示，所有战犯一律"特赦"。27这其实是以特赦之名行大赦之实。正因此，有学者指出：我国从1959年到1975年的七次特赦，虽然同时具备通常所谓大赦和特赦的某些特点，却又有所不同，是一种具有中国特色的较为特殊的形式。28
如果说在法制不健全的年代，上述赦免实践并不存在多大的合法性危机，那么随着我国法制的健全和法治的进步，赦免制度的这种事实上处于空白状态的立法现状，29几乎就注定了其被悬置的命运。笔者注意到，在近年来关于要否实行特赦的争论中，许多反对意见其实并不是反对特赦本身，而是出于对赦免无程序可循的担忧。例如，有人就指出：三十年前，我们还是"政策治国"，一声令下，即可实行特赦，并不一定要经过严格的司法程序；如今，依法治国已经深入人心，特赦不仅要有法律渊源，更要有相应的规章制度和司法程序。然而，对于特赦，宪法虽然有此一说，但这只是一个原则性的规定，特赦的具体内容是什么？它有哪些类型？其范围和效力又是怎样？特赦由什么部门主管，又该如何执行？特赦出现问题后如何救济？在这些问题没有解决之前，仓促特赦，欲速则不达，搞不好还会沦为腐败的温床。30
这种担忧不无道理。其实，主张特赦的不少人士也看到了这一点，例如，有论者就遗憾地指出，关于特赦的条件和程序，我国宪法及法律没有进行具体的规定，如何操作成了实践中的一个难题，这也许是30多年来我国一直未有特赦的法律层面上的原因。因此，要实行特赦，就要根据宪法的规定，制定一部完整、统一的《特赦法》，对于特赦的主体、特赦的对象、特赦的条件以及特赦应当遵循的法律程序等作出明确的规定。31
三、赦免制度的实体完善
（一）关于大赦
我国1954年宪法明确规定了"大赦"：在全国人民代表大会行使的职权中，其中之一即"决定大赦"；而在"中华人民共和国主席"一节中规定："中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，……发布大赦令和特赦令。"1975年宪法既没有规定大赦，也没有规定特赦，此后1978年和1982年宪法（即现行宪法）都只规定了特赦而没有规定大赦。34
笔者认为，在宪法上增设大赦制度是必要的，主要理由如下：
1、当今世界许多国家和地区的宪法上都有大赦制度，如美国、法国、德国、俄罗斯等大国的宪法均有此制度。我国从清末颁布的《钦定宪法大纲》，到《中华民国临时约法》，到后来的《中华民国宪法》，也都规定有大赦制度。现在我国台湾地区的"宪法"及其《赦免法》中也仍然有大赦制度。有关国际公约中也有大赦的内容，如我国已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》，其中第6条第4项就规定："任何被判处死刑的人均有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件，均得给予大赦、特赦或减刑的机会。"又如，我国于1983年加入的《日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书（第二议定书）》第6条"刑事追诉"的第5款规定：在敌对行动结束时，当权当局对参加武装冲突的人或基于有关武装冲突的原因而被剥夺自由的人，不论被拘禁或拘留，应给予尽可能最广泛的赦免。这里的"尽可能最广泛的赦免"，理解为"大赦"比较适宜。此外，《联合国有条件判刑或有条件释放犯罪人转移监督示范条约》第12条规定：缔约国双方均可根据本国宪法或其他法律给予特赦、大赦或减刑。《联合国关于移交外国囚犯的模式协定》第四节"执行和赦免"中也规定：判决国和执行国均应有权特赦和大赦。35
2、虽然是否实行大赦是一个政治考量和决策的问题，需要结合一国的具体形势经过慎重决策而定，但这并不妨碍在宪法上为大赦预留一席之地。确实，随着社会的发展和法制的进步，基于频繁大赦所固有的诸多诟病，现代社会对大赦的适用呈现出越来越严格的趋势。但这并不意味着大赦就彻底丧失存在的根据，相反，作为一项制度，它被大多国家和地区的宪法所保留，并适时在实践中加以运用。36毕竟国家治理宜备有多个选项，以便形势需要时可用。诚如有学者所言："将大赦确定为今人即未来的先人处理或调节社会矛盾的一个选项，是一个不容回避和有极高价值期待的政治技术乃至政治艺术。"37
3、事实证明，我国社会由于正处在转型时期，有些问题通过大赦来解决效果可能会更好。如针对民营企业的"原罪"问题，我国从中央到地方，相继颁布过一些政策性文件，强调"政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境"，因而对民营企业经营者在创业初期的犯罪行为，应尽量从宽处理。有学者就指出，若能通过大赦来解决此类法律难题，更为理想。38作为一个对照，我们可以看一下俄罗斯的做法：2005年3月，时任俄罗斯总统的普京为解决一些所谓的寡头的"原罪"，通过大赦实现了重大的政策调整。39
5、还有人说，原本适用大赦的情况可以通过特赦来解决，而不用依赖大赦来完成。43诚然，传统意义上的大赦与特赦之间的一些界限现在在有的国家或地区确实在消失，如传统认为，大赦罪刑皆免，特赦免刑而不免罪，但现在有的国家或地区的立法例规定，特赦在必要时也可以免罪，44而大赦也未必就罪刑皆免。45但这并不是说，大赦和特赦就是一回事了，一般而言，特赦的对象相对特定，而大赦的对象则相对不特定；特赦的规模较小，而大赦的规模要大；特赦只针对已判刑的人，大赦则可以针对尚未判刑的人。因此，特赦并不能完全取代大赦。如果仅仅是取消大赦之名，而将其内容渗入特赦，则反而不如明文规定大赦的好，因为大赦制度由于其范围和效力不同于特赦，往往要求在程序上给予更严格的限制。
（二）关于减刑
赦免性减刑可分为一般减刑和特别减刑。一般减刑又称全国性减刑或普遍性减刑，是指对不特定的犯罪人实施减刑的制度。一般减刑与大赦的性质有相通之处，一般依照大赦的程序颁行。特别减刑又称个别减刑或特定减刑，是指对特定犯罪人实施减刑的制度。特别减刑与特赦的性质有相通之处，一般依照特赦的程序颁行。
赦免性减刑的内容包括同一刑种内刑度的减轻和不同刑种的变更两种，也有的国家分别对一般减刑和特别减刑规定了不同的减刑内容，如韩国《赦免法》就规定：一般减刑，法律没有特别规定的，变更刑种；特别减刑，只减轻刑的执行，有特别理由的才可变更刑种。
在我国过去的赦免实践中，往往把赦免性减刑包含在特赦中，如1959年为庆祝建国10周年，当时的国家主席刘少奇根据我国人大常委会《关于特赦确实改恶从善的罪犯的决定》发布的《中华人民共和国主席特赦令》中，除了释放一批战争罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯外，还对符合条件的死缓犯、无期徒刑犯作了减刑。47在理论上，不同的学者有不同的理解，如高铭暄教授认为，特赦包括减刑；但张文显教授对特赦的理解就不包括减刑。48笔者认为，把赦免性减刑笼统地包含在特赦里，至少是不准确的。虽然我们过去的赦免实践是这么做的，但应当看到，那是法制不完备时期的产物。从世界其它国家和地区的通行做法来看，特赦不能包含减刑，如韩国《赦免法》规定：本法规定有关赦免、减刑和复权的事项，其中赦免分为一般赦免（即大赦--作者注）和特别赦免（即特赦--作者注），减刑分为一般减刑和特别减刑。我国台湾地区的《赦免法》规定：本法称赦免者，谓大赦、特赦、减刑及复权。从规范赦免的角度看，把赦免性减刑独立出来是必要的。
（三）关于复权
赦免性复权，是指国家对因受到有罪判决而终身或定期丧失或者停止某些权利或资格者，经过法定的程序恢复其权利或资格的一种制度。它也分为一般复权和特别复权两种：一般复权是指针对符合条件的不特定多数人实施的复权；特别复权是指针对特定人实施的复权。
许多国家和地区的刑法上也有复权制度，49我国虽然刑法上没有复权制度，但近年来也有不少学者主张增设该制度。50需要指出的是，赦免性复权与刑法上的复权在性质上有所不同：刑法上的复权是作为一种刑罚制度出现的，其目的在于消除刑罚过剩，奖励犯罪人积极悔过和自我改造；而赦免性复权则是作为一种赦免制度出现的，其目的在于调节利益冲突、衡平法律关系、弥补法律的不足。51
我国的赦免制度中虽然没有明确规定复权制度，但在过去的赦免实践中存在过类似复权的做法，如1975年3月17日，全国人大常委会决定，对全部在押战犯一律特赦，并予以公民权。当时，国务院副总理兼公安部部长华国锋在代表病重的周恩来总理向全国人大常委会作专题说明时指出："遵照毛主席的指示精神，对这次特赦释放的全部在押战犯，每人都给公民权；有工作能力的，安排适当的工作；有病的，和我们干部便一样治，享受公费医疗；丧失工作能力的，养起来；愿意回台湾的，可以回台湾，给足路费，提供方便，去了以后愿意回来的，我们欢迎。释放时，每人发给新制服装和一百元零用钱，把他们集中到北京开欢送会，由当和国家领导人接见，并宴请一次，然后组织他们参观学习。"52据此，有学者认为，这里的给予公民权，即恢复他们的政治权利，实际上属于赦免性复权，只不过是它与特赦一同实施而不是单独实施罢了。53笔者同意这一看法，同时也认为，有必要在我国的赦免制度中，专门把复权制度拿出来研究并加以规定。54
四、赦免制度的程序完善
赦免制度本身是一把双刃剑，用得好，可以收到积极的刑事政策效果，但若被滥用，则消极效果也不容忽视。古今中外，对赦免制度的批评和担心其实也就集中在滥赦上。因此，建构科学完备的赦免程序，对于保证赦免制度的规范运行，具有重要意义。60
如何完善我国的赦免程序，有以下几个问题需要重点考虑：
（一）关于赦免的启动、申请与决定
根据不同的赦免类型设置不同的赦免程序，这是世界各国的通例。在此，先不妨将大赦、一般减刑和一般复权统称为一般赦免，61将特赦、特别减刑和特别复权统称为特别赦免。一般赦免特别是大赦，因其适用范围广，社会影响大，各国一般都将其交给议会等最高权力机关来自上而下启动，如韩国规定，大赦除经过国务会议（由大总统主持的一种政府会议）的审议、并以大总统令限定所适用的罪名外，还需得到国会的同意；法国的大赦须经国会审议；俄罗斯的大赦由俄罗斯国家杜马审议。因此，我国在赦免制度的设计中，应将一般赦免的启动权赋予中共中央或国务院，由其向全国人民代表大会建议，再由全国人民代表大会来决定是否要实行一般赦免。
与一般赦免的自上而下启动模式不同，特别赦免在许多国家和地区均主要采取自下而上的启动模式，通常由当事人或其亲友、律师等申请启动，或由检察官和监狱等机关依职权提请启动。例如，日本的个别恩赦（即特赦）启动于当事人申请，或由教导所所长等依职权提请；俄罗斯特赦可由被判刑人或其亲友申请或社会团体、刑罚执行机关提请；美国特赦的启动主要源于当事人的申请。62
据有的学者考证，中国古代的当事人申请赦免的自下而上启动模式也比皇帝及其他官员的定期或不定期录囚制度更为常见。63但新中国成立以来的七次特赦实践，都是自上而下的启动模式，即由全国人大常委会根据党中央或国务院的建议来审议决定并由国家主席颁令实行（第七次没有国家主席颁令这一环节）。当然，如前所述，这几次特赦中有的本来就带有大赦的性质，即使属于特赦性质的，也不是个别特赦，因而采取自上而下的启动模式，未尝不可。
但从完善特别赦免程序的角度来看，我国应该借鉴国外和我国古代的做法，在特别赦免中实行自上而下和自下而上相结合的启动模式，亦即在保留自上而下的启动模式的同时，64增加自下而上的启动模式。具体而言，可分为以下两种情形：
二是被判刑人本身或者其近亲属或者其委托的律师，可以作为特别赦免的申请主体，在符合条件的情况下提出申请。这其中，凡是被判处死刑的，一律赋予其无条件的申请特别赦免权（关于死刑案件的特别赦免程序，后文将专门阐述）；至于被判处其他刑罚的，则可以在满足一定的条件下赋予其申请权（如在判决后已经服刑一定期限，赦免申请被驳回后必须经过一定的期限才可重新申请等）。
至于有学者指出："总体上看，一般赦免程序较之特别赦免程序规定相对粗略。"65对此，笔者的理解是：一般赦免除了宪法和赦免法或者刑法、刑事诉讼法规定的一般程序外，每次在实行一般赦免时，还要由议会等立法机关通过专门法令来施行，因此详细的一般赦免程序其实是在此类专门法令中得以体现的；而特别赦免由于在实践中施用要更为频繁，且在许多国家和地区均体现为行政权，由国家元首决定和颁行（联邦制的国家在州一级还可由州长直接行使），因而需要事先加以详细规制。
（二）关于专门赦免机构的设立
这主要针对特别赦免而言。世界上许多国家都设有专门的赦免机构，如俄罗斯总统办公厅设有特赦局，其负责起草和准备有关特赦问题的实质性文件和材料，拟成后送交俄罗斯联邦总统特赦问题委员会，该委员会负责审议并提出解决的办法建议。这些建议通过总统办公厅呈报总统，最后由总统对特赦及其性质作出最终的决定。68美国的联邦赦免申请由司法部下属的赦免事务办公室受理和审查，而各州的赦免则由州赦免事务委员会审查。日本也专设有"中央更生保护审查会"来处理赦免事宜，为法务大臣下属机关，一般由5名委员组成，委员都须经国会两院同意，法务大臣任命，其主要工作之一即调查犯罪人资料并初步决定可赦之人，呈报法务大臣，还接受"监狱长"、"保护观察所所长"及"有罪判决宣告法院检察处之检察官"提出的赦免申请。其他如法国，也在司法部下设有特赦事务司。69。
1、在全国人大常委会下设赦免事务委员会，该委员会的组成人员应来自公安、检察、法院、律师、法学教授以及其他民意代表，70可以设立办公室作为日常运转机构。
2、委员会的主要职责是：负责大赦等一般赦免的调查、建议和咨询；负责受理特别赦免的提请和申请；负责审查特别赦免的可行性，并上报有关调查材料；起草特别赦免建议要点，等等。
3、在审查赦免个案申请时，首先应看是否已是最后补充救济途径，即是否已穷尽法律内的一切救济渠道；其次，应考察是否有适宜特别赦免的因素，如查明原审判决所依据的法律是否已经作出有利于被判刑人的变更，或者有无国防、外交等方面的特殊考虑，或者存在错判、误判之可能，有必要通过特别赦免渠道来救济的；再次，特别赦免一般还应考虑以下一些因素，如被判刑人的监内改造表现、人身危险性大小，被特别赦免后的就业等情况，原处理案件的法官、检察官的意见，被害方的意见等。
4、赦免事务委员会的意见不具有直接约束赦免权的法律后果，但实际上会对赦免决定产生影响，如国家元首等赦免权行使主体在没有特别理由的情况下仍不顾赦免事务委员会的否定性意见，执意行赦，就会面临道义和政治上的责任和压力，这在当代民主社会，显然会对制约不当赦免产生积极影响。
（三）关于赦免令的颁布、执行与监督
如前所言，在完善我国的赦免类型后，一般赦免的决定权应由全国人民代表大会来行使，在全国人民代表大会通过一般赦免令之后，再由国家主席来颁布。一般赦免令的内容既可以是大赦，也可以是一般减刑，或者一般复权，或者大赦兼复权。需要指出的是，过去在中国的赦免实践中（虽名义上均为特赦，但有的特赦带有大赦的性质），立法机关通过的赦免决定往往比较简单，而国家主席据此发布的赦免令则详细规定其实质内容和条件，这意味着国家主席对特赦的具体内容有实质决定权。笔者认为，这种做法应当改变，一般赦免令本身必须详细载明一般赦免的类型、罪种、刑期标准等内容，以及执行一般赦免法令的环节和程序，全国人民代表大会通过后，国家主席不宜再另行发布含其他实质内容的一般赦免令，只应履行宪法第80条规定的根据全国人民代表大会的决定而公布法律的职能（一般赦免令也是一种法律）。
至于特别赦免，按照前面笔者的设想，决定权一分为二之后，个案的特别赦免由国家主席直接决定并颁发特别赦免令（或特赦、或特别减刑，或特别复权，或特赦兼复权），多案的特别赦免则在由全国人大常委会决定后再由国家主席以特别赦免令的形式颁行，同样，后者的具体内容应由全国人大常委会来决定，国家主席的特别赦免令不应再创制新的内容。
关于赦免令的执行，目前我国也缺乏明确的规定。从过去的赦免实践看，一般是在全国人大常委会通过"特赦"决定、国家主席颁布"特赦令"后，根据特赦令中要求的特赦条件，由罪犯管理机关在对罪犯进行严格审查后，经过最高人民法院批准并决定，由最高人民法院发给特赦通知书。71
对特别赦免令的执行，我们要改变过去那种先颁发特赦令再审查犯罪人的有关情况、并根据审查意见由最高人民法院确定特赦的具体名单的做法，而应当根据提请或申请，先由赦免事务委员会初步审查，再视情况分别报国家主席或全国人大常委会决定，特别赦免令应直接写明被赦人的姓名，并载明特别赦免的原因、具体类型、效力、附加条件等。
无论一般赦免令还是特别赦免令的执行，都需要遵循公共政策执行领域的监督原理，73加强对执行过程的监督，以确保实现政策的本来目的。特别是一般赦免令的执行，由于牵涉面广，加之一般赦免令本身常常不直接确定具体的赦免名单，因而更需要在执行中采取听证等公开、透明的措施，以免出现腐败等影响赦免声誉的现象。
五、死刑案件特别赦免程序之构想
在特别赦免中，有一类案件值得专门研究，这就是死刑案件。根据《公民权利与政治权利国际公约》第6条第4项的规定："任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件，均得给予大赦、特赦或减刑的机会。"我国已经签署该公约，并正在为批准该公约做准备。鉴于我国短期内不可能废除死刑，因此需要在死刑案件中增设申请特别赦免程序，以满足公约在这方面的最低人权标准。74
或许有人会说，我国的死刑案件已经有了一套普通刑事案件所没有的复核程序，已经体现了对死刑案件的特别重视，该复核程序可充当前述特别赦免程序的功能。对此，笔者的意见是否定的。首先，死刑复核程序是一套司法程序，而特别赦免程序是独立于司法机关之外的另一套程序。在死刑核准之前，死刑判决仍然是未生效的判决，但特别赦免程序则是在判决已经生效的情况下才提起。其次，死刑复核并不能代行特别赦免的功能，如对独生子女犯死罪的，在死刑复核环节必须坚持法律面前人人平等，但从国家施仁政的角度来看，也许在赦免上就可以找到理由。77又如，对被判死刑后患精神病或绝症的罪犯，可以赦免，但复核就不一定能从法律上找到免死的依据（除非在立法上明确规定此种情形下不可以核准死刑）。再次，在一审、二审和复核之外再加一套特别赦免程序，一点都不算多。许多教训表明，经过三级司法审查后仍然不能发现死刑案件的全部错误。即便象美国这样死刑案件诉讼程序近乎漫长的国家，近年来仍不断爆出无辜者被错误定罪、其中不少差点被错误执行死刑的消息。78
在具体设计死刑特别赦免程序时，有以下问题需要注意：
1、死刑特别赦免机关。有论者认为，赦免死刑的机关应是最高人民法院。79这种意见值得商榷，因为在死刑核准权统一收回后，最高人民法院目前已经行使死刑核准权了，再将赦免权赋予它，在实际工作中核准权和赦免权就将由同一机构来行使，这样可能会带来机制上的不顺，导致效果不佳，例如，最高人民法院先核准死刑，再赦免死刑，即使是由不同的部门决定，也难免对最高人民法院决定的严肃性产生一定的冲击。因此，对于死刑案件的特别赦免程序，还是宜遵循前述笔者所构想的特别赦免程序，即个案的特别赦免由国家主席直接决定并颁布特别赦免令，多案的特别赦免则在由全国人大常委会决定后再由国家主席以特别赦免令的形式颁行。80
2、死刑特别赦免类型。死刑犯申请的特别赦免类型以减刑为妥，不宜特赦和复权。特赦，即免除死刑犯的刑罚，走得太远，社会公众难以接受。相应地，由于赦免性复权以刑罚执行终了或刑罚执行免除为前提，而死刑案件还没有到这一步，所以也不存在赦免性复权。不仅如此，这里的赦免性减刑也应有所限制，即不应无限制地减刑，一般减刑为死刑缓期两年执行即可。因为毕竟经过了前面的一审和二审以及复核程序，所以到这一关不宜步子迈得太大。
结语：制定《中华人民共和国赦免法》的建议
从世界各国和地区的赦免立法模式看，在确立了赦免宪法性基础的前提下，有分散型和法典化两种立法模式，前者体现为在刑法、刑事诉讼法中分别规定赦免的实体和程序内容，后者则是制定专门的赦免法。通过本文前面的分析，我国赦免制度除了在宪法上需要加以完善外，还需要在实体和程序上予以具体化。对此，究竟是采分散型立法好还是法典化立法好？笔者的综合考量结果是，制定一部专门的《赦免法》对我国来说比较科学，也比较可行，理由如下：
首先，从1979年我国颁布刑法、刑事诉讼法以来，我国的赦免制度长期处于边缘化状态。无论是宪法还是刑法和刑事诉讼法，对赦免制度的规定都"过于概括和原则，内容单薄、疏漏，缺乏可操作性……具体规定根本达不到'制度'的层次。"82实践中赦免制度也被长期搁置，人们对建国后几次特赦的印象也还停留在政策性强、随意性大的记忆中，仿佛赦免是与法治相对立的产物。近年来关于国家特赦甚至大赦的建议此起彼伏，但由于该领域无法可依，因此各种建议也五花八门。为了激活赦免制度并规范其运行，在完善宪法关于赦免的基本类型的前提下，制定一部专门的赦免法，实有必要。
其次，现在很多国家或地区都将赦免扩大适用到行政性处罚和纪律性制裁上来，如韩国2002年为庆祝世界杯的举办，减免违章累积积分等约481万名，其所依据的就是韩国《赦免法》第4条的规定；"关于对违反行政法规规定行为的犯则或惩罚，或者根据惩戒法规的惩戒（相当于纪律处分--作者注）或惩罚的免除，应准用赦免的规定。"由于在我国，行政处罚和行政处分的范围比较广，特别是还包括了劳动教养和治安处罚等诸多可以剥夺人身自由的处罚，赦免更应准用于这些领域，否则就不公平。实践中，有的事例也可以为我们提供进一步的思考，如2008年汶川地震时，广州市司法局"特赦"了29名川籍劳教人员，让其回去参与救灾。虽然"按照国家的政策，我们可以有给余期三个月以下的劳教人员减期的权限"，但"因为自然灾害而为劳教人员减期，这在国内还没有人尝试过"。83这其实是一种典型的"特赦"，也说明在今后的赦免制度运行中，把劳教等考虑在内的合理性。这种准用性赦免的内容放到刑法或刑事诉讼法中都不妥，最好是明文规定在专门的赦免法中。
再次，那些对赦免持分散型立法的国家和地区，一般都是在赦免早已成为习惯、通过长期的法治发展而形成的，对于我国这样一个需要重新在法治基础上激活赦免制度的成文法国家而言，专门立法是最有效率、最能保证依法行赦、使赦免制度严格沿着法治的轨道运行的理想选择。尽管象大赦这类赦免，每次都需要立法机关单独出台法令，但那只是在大赦的具体内容上，如每次大赦的范围等。对于包括大赦在内的各种赦免，大至法律效力、一般程序，小至赦免状（减刑状、复权状）的颁布、送达，都需要详细加以规定。特别我国正处于建设社会主义法治国家的进程中，社会的规范意识还亟待强化，公众对司法腐败有极大的关切，在这样一种情况下，通过专门立法，一方面可以重拾赦免这一重要的治国艺术，另一方面也能确保其有序运行。
我国正处于社会和法律的转型期，恰当运用赦免制度，可以更好地实现社会正义。88为此，借鉴其他国家和地区的经验，制定一部符合中国国情的《中华人民共和国赦免法》，明确赦免实施的各项实体和程序条件，使之真正成为国家在适当时机实现善治的一个选项，这应当可以作为本文的结论吧。
（原载《法律科学》2014年第4期）
注释：
*中国社会科学院法学研究所研究员。
1阴建峰：《现代赦免制度论衡》，中国人民公安大学出版社2006年版，第6页。
2它们是：《大赦特赦--中外赦免制度概观》，郭金霞、苗鸣宇著，群众出版社2003年版；《赦免制度研究》，陈东升著，中国人民公安大学出版社2004年版；《现代赦免制度论衡》，阴建峰著，中国人民公安大学出版社2006年版；《刑事赦免制度》，王娜著，法律出版社2008年版；《赦免及其程序问题研究》，陈春勇著，中国人民公安大学出版社2010年版；《现代赦免制度重构研究》，阴建峰、王娜著，中国人民公安大学出版社2011年版。
4参见刘仁文：《2008，能否成为中国特赦年？》，载《南方周末》2007年12月13日。
5反对意见如封利强：《别把奥运与刑事司法挂钩》，载《检察日报》2008年1月2日。
6主张特赦的意见如高铭暄：《建议国庆特赦》，载《南方人物周刊2009年第9期；赵秉志：《赦免制度适时而行》，载《法制日报》2009年2月25日。反对意见如周光权：《不要轻率实行国庆特赦》，载《南方周末》2009年2月26日。
7参见马守敏、孟会玲："最后的'流氓'能否被特赦"，载《人民法院报》2011年1月15日。1997年新刑法已经废除了流氓罪，这是此次讨论的基本背景。
9参见《重庆商报》2009年3月9日报道。
10参见《重庆晨报》2009年3月2日报道。该提案中的"大赦"应为"特赦"，因为目前我国宪法中只有特赦、没有大赦，因而在立法修改之前实行大赦没有宪法根据。
11参见《东方早报》2009年3月7日报道。
12美国学者巴西奥尼指出："赦免……本质上是政府针对违反公共利益的罪行而给予的一种宽恕。"参见CherifBassiouni,IntroductiontoInternationalCriminalLaw,TransnationalPublishers,Inc.,Ardsley,NewYork,2003,p.705.
14最新研究指出：近年全国社会治安形势总体稳定，公众的社会安全感上升，严重暴力犯罪呈下降趋势。参见靳高风：《2010年中国犯罪形势分析及2011年预测》，载李林主编：《中国法治发展报告（2011）》，社会科学文献出版社2011年版，第153页以下。
15参见蒋娜：《宽严相济刑事政策下的死刑赦免制度研究》，载《法学杂志》2009年第9期。
16（美）弗里德曼：《选择的共和国》，高鸿钧等译，清华大学出版社2005年版，第164页。
18CliffordDorne,KennethGewerth,MercyinaClimateofRetributiveJustice:InterpretationsfromaNationalSurveyofExecutiveClemencyProcedures,NewEnglandJournalonCriminalandCivilConfinementSummer,1999.
19（英）戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第127页。
20参见阴建峰、王娜：《现代赦免制度重构研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第486页。
21关于不满十八周岁的人犯罪不构成累犯的规定系2011年2月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》所新增。
22恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子构成特别累犯的规定系《刑法修正案（八）》所新增。
23例如，宪法和刑事诉讼法都使用"特赦"，但刑法却使用"赦免"，这种用词的不统一也说明了不同法律在这个问题上缺乏共识。
24有的国家还不止这些，如日本还有刑罚执行的免除，美国还有罚金或没收的免除，韩国还有纪律处分或行政处罚的免除等。
25当然，当时的法治不彰、人治盛行是更大的时代背景，但具体制度的付之阙如无疑也为这种随意性大开了方便之门。
26参见郭金霞、苗鸣宇：《大赦.特赦--中外赦免制度概观》，群众出版社2003年版，第186-188页。
28参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第705页。
29说赦免制度的立法事实上处于空白状态，是因为宪法只是规定了全国人民代表大会常务委员会有决定特赦的权力，就如我们说宪法规定了人民法院有定罪判刑的权力，但如果没有相应的刑法、刑事诉讼法，等于定罪判刑还是无法可依。
30参见彭兴庭："'特赦'前提是制度化和程序化"，载《华商报》2009年2月18日。
31参见吴情树："特赦，我们准备好了吗？"，载《检察日报》2008年1月2日。
32有的国家还不止这些，如日本还有刑罚执行的免除，美国还有罚金或没收的免除，韩国还有纪律处分或行政处罚的免除等。
33具体而言，在宪法上赋予赦免制度的正当性之后，可以专门制定《赦免法》。宪法对赦免的规定，既可以把现在的"特赦"改成"赦免"，而在《赦免法》中再明确我国的"赦免"包括大赦、特赦、减刑和复权，也可以将大赦、减刑和复权明确规定到宪法中，与特赦一起作为我国赦免的具体种类。
34不过也有学者指出：宪法没有明确规定大赦并不意味着该制度已经取消，因为宪法在列举全国人民代表大会的职权时，有一个兜底条款，即"全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权。"据此，可将"大赦"解释为包括在"其他职权"之内的范畴。（参见阴建峰、王娜：《现代赦免制度重构研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第43页。）但通说认为我国宪法没有规定大赦。（参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第327页。）笔者认为，由于1954年宪法曾将大赦与特赦并列规定，而现在的宪法去掉了大赦、只规定了特赦，因而不能认为现在的宪法可以包含大赦，否则连"特赦"也没有必要规定，都用"其他职权"来解释就得了。
35参见陈东升：《赦免制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第110页。
36例如，据《新京报》2012年1月15日报道，1月14日，缅甸政府依据总统吴登盛签署的大赦令，释放了651名在押人员，其中包括至少200名政治犯。另据《法制日报》2013年1月8日报道，2013年元旦，捷克总统克劳斯在获得总理联署后宣布，为纪念捷克共和国独立20周年实行大赦，大赦对象包括刑期不足1年的罪犯和刑期不到10年且年龄超过75岁的罪犯等；同一天，邻国斯洛伐克总统也宣布实行大赦，不过大赦对象仅限于因非故意犯罪入狱或健康有问题的囚犯。
37参见陈云生："重建大赦制度的现实基础"，载《法治研究》2010年第3期。
38参见阴建峰：《现代赦免制度论衡》，中国人民公安大学出版社2006年版，第279页以下，以及第391页。当然，即使大赦，也不能由地方政府来实施，而应通过中央政府。
39参见陈云生："大赦经纬"，载《国家检察官学院学报》2010年第1期。
40参见陈东升：《赦免制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第265页。
40参见（法）卡斯东.斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第671页。
42参见（俄）库兹涅佐娃、佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程（总论）》（下卷.刑罚论），黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第825页。
43参见于志刚：《刑罚消灭制度研究》，法律出版社2002年版，第468页。
44如我国台湾地区的《赦免法》第3条规定："受罪刑宣告之人经特赦者，免除其刑之执行；其情节特殊者，得以其罪刑之宣告为无效。"
45如意大利刑法就将大赦区分为免罪性大赦和免刑性大赦；韩国赦免法也规定，大赦在大总统令有特别规定的情况下，可不免罪。
46国外刑法普遍规定有假释制度，但鲜有规定减刑制度（当然在赦免法中则普遍规定有减刑制度）。笔者认为，在刑法中规定减刑制度的理论正当性值得斟酌，因为宣判刑是基于审判时犯罪人的犯罪行为及其主观恶性和人身危险性而确定的，在执行阶段减轻，从刑事责任的根据、罪刑相适应的原则等角度来看都不是太合适，如果犯罪人表现好，可采"假释"这样一种变更执行方式的制度，这样既不伤害原来的判决，又避免刑罚浪费，同时也鼓励犯罪人往好的方向改造。而且由于假释给从监禁状态向自由状态过渡提供了一个缓冲期，因而更具有合理性。
47参见郭金霞、苗鸣宇：《大赦.特赦--中外赦免制度概观》，群众出版社2003年版，第196-198页。
48参见王媛："特赦就是让百姓看到国家还是有它的'仁政'"，载《南方人物周刊》2009年第9期。
50如刘德法、王冠："论刑法中的复权制度"，《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2003年第6期；彭新林："略论刑法中的复权制度"，《中国青年政治学院学报》2006年第2期；等。
51参见阴建峰：《现代赦免制度论衡》，中国人民公安大学出版社2006年版，第259页。
52参见郭金霞、苗鸣宇：《大赦.特赦--中外赦免制度概观》，群众出版社2003年版，第211页。
53参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第687页。
54像"公民权"这种提法其实是不严谨的，因为即使是犯人，他们也还是国家的公民，除法律明确规定并通过判决加以剥夺的某些公民权利外，其他公民权利他们仍然拥有。顺便说一句，复权中的"权"到底包括哪些权利（资格），各个国家和地区的规定也多有不同。如我国台湾地区的《赦免法》中将其界定为"所褫夺之公权"，即"为公务员之资格"和"为公职候选人之资格"，这比起大陆刑法中的"剥夺政治权利"，范围要窄，后者还包括言论、出版、集会、结社、游行、示威等权利。
55并不是说不同种类的赦免不可以同时适用，而是要有法可依、名正言顺。
56参见陈春勇：《赦免及其程序问题研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第226-227页。
57赦免的法律后果，亦称法律效力，如规定大赦既免罪又免刑（也可规定特别情况下只免刑不免罪），特赦只免刑，必要时也可以免罪；又如，各种赦免对前科消灭、累犯成立等的影响，也都属于这一范畴。
58从总体而言，"赦免恩德，如同甘霖普化"，应可以对一切犯罪和犯罪人都可以适用，但具体而言，每次赦免时可以有一定范围的限制，如我国台湾地区从20世纪50年代以来的三次"全国性"减刑条例中，均规定对"重大犯罪"不予赦免，但在个案中，仍然可以对"重大犯罪"予以赦免，如1957年对黄百韬之子黄效先的赦免即属此例。参见阴建峰：《现代赦免制度论衡》，中国人民公安大学出版社2006年版，第271页。
59无论对一般赦免者还是特别赦免者，均可附加一定的条件，以便更好地实现刑罚目的、维护社会秩序。这些附加条件必须是法定的，但在具体适用时可以视情况而定。
60说到程序对法治的意义，人们常常引用美国联邦最高法院大法官威廉·道格拉斯的如下名言："权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。"
61需要注意的是，有的国家如韩国，一般赦免即专指大赦。
62参见陈春勇：《赦免及其程序问题研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第249页。
63参见陈春勇：《赦免及其程序问题研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第250页。
64如为了外交的需要，国家主动特赦某一国的间谍等罪犯。
65参见陈春勇：《赦免及其程序问题研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第241页。
66考虑到多案的特别赦免社会影响要大些，因而通过全国人大常委会来决定是比较妥当的。此外，国外还有这样的立法例，即对高官设置更加复杂的程序，如希腊就规定：对于部长以上的高官必须通过更复杂的程序才能获得赦免，之所以这样规定，是因为该国立法机关认为，过去针对高官有滥用赦免的种种弊端。（参见崔康锡、刘仁文："韩国赦免制度及其改革方案"，载《亚洲法论坛》第一卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第310页。）不管我们要不要借鉴这一立法例，总之，特别赦免的程序可以根据不同情况作不同设计，并不是说特别赦免就只能有一种程序。
67参见陈东升：《赦免制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第278页。
68参见（俄）库兹涅佐娃、佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程（总论）下卷.刑罚论》，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第830页。
69参见陈东升：《赦免制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第152-153页。
70其中法官应占约1/3的比例，因为赦免本质上具有变更法院所作出的判决的效果，有必要让法官来考虑与其他判决之间的平衡问题；律师、法学教授以及其他民意代表也应占约1/3的比例，以便能够比较准确地反映国民的意向。
71参见郭金霞、苗鸣宇：《大赦.特赦--中外赦免制度概观》，群众出版社2003年版，第198-199页。
72参见陈春勇：《赦免及其程序问题研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第246-249页。
74可以说，死刑犯申请特赦或减刑已经成为一项国际公认的权利，其他如联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第7条也规定：任何被判死刑的人"有权寻求赦免或减刑"；《美洲人权公约》第4条也规定：任何一个被处死刑者"都有权请求赦免、特赦或者减刑"。
75有人可能会说，审判后或判决生效后犯人被关在看守所里，怎么可能怀孕呢？但这种可能性在现实中确实存在，如有的女死刑犯勾引看守所的干警与其发生性关系致其怀孕，还有的女死刑犯被看守所长等人强奸而致怀孕。例如，《江南时报》2000年7月15日以"谁令死刑无法执行"为题，报道了一名"血债累累、罪大恶极"的女囚，在看守所内被看守所长等人多次强奸致其怀孕，结果本应处以死刑的她被改判无期徒刑。
76参见竹怀军："论我国死刑赦免制度的构建"，载《湖南师范大学社会科学学报》2004年第5期。
77法理学者苏力在反对废除死刑的同时，又主张对独生子女可以免死（参见苏力："从药家鑫案看刑罚的殃及效果和罪责自负"，《法学》2011年第6期），结果被刑法学者邱兴隆抓住了他逻辑上的软肋（参见邱兴隆："就独生子女免死对苏力教授说不"，《法学》2011年第10期）。其实，如果苏力不从法律层面而从政策层面，提出用赦免的方法来达到对独生子女免死的目的，也许从逻辑上就要顺畅得多了。
78需要指出的是，国内有媒体报道美国有许多无辜者被处死（参见王菊芳："二十七年全美近百人蒙冤而死伊州死刑大赦引起强烈反响"，《检察日报》2003年1月14日），但在一次国际会议上，有美国学者告诉我，这个消息是不准确的，正确的说法应当是："不可能确切知道，但也许有无辜者被执行了死刑。"（参见DPIC网站，DPIC是DeathPeanaltyInformationCenter的简称，即"死刑信息中心"）根据这个信息，我们至少可以看出，美国尚无明确被证明是杀错了人的冤案，这说明它的死刑案件诉讼程序近乎漫长还是比较有效地保证了死刑案件的质量。
79参见竹怀军："论我国死刑赦免制度的构建"，载《湖南师范大学社会科学学报》2004年第5期。
80如果需要对死刑案件进行一般赦免时，则遵循一般赦免的程序。
81参见刘仁文："弱智罪犯不执行死刑之启示"，《检察日报》2003年1月17日。
82参见陈东升：《赦免制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第204页。
83参见廖杰华等："广州29名川籍劳教人员获'特赦'赴灾区救赎》，载《广州日报》2008年6月25日。
84参见（美）琳达.E.卡特等：《美国死刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第260页。
85还记得1999年国庆前夕，笔者到香港参加一个国际会议，当时有香港人士问我：你们国庆50周年，各行各业均有喜事，有没有想过也要给那些犯人和他们的家人一个惊喜呢，比如特赦？这个提问我一直难忘（后来回来还专门就此通过社科院的《要报》报送了一份关于在建国50周年对那些确已悔改的犯人实行特赦的建议），它给我的启发是，国家在适当的时候，对符合条件的犯人实行赦免，给他们及其家人一种惊喜，不仅不会引起社会怨言，反而在某种意义上还能满足社会心理的期待。人类潜意识中其实是有一种天生的善和怜悯的感情的，同时也有一种对惊喜的期盼，这可以用人在理性之外还有感性一面来解释。据载，古代欧洲的囚犯在某些情况下会有机会给法官出谜语，法官若解不出谜底，就得开牢门放人，此之谓"赦罪之谜"。若真有某个令人同情的囚犯因此而获释（我相信这种概率一定是极低的），难道我们的本性不替他/她感到幸运乎？
86例如，曾为新疆首富的热比娅于2000年以向境外组织非法提供国家情报罪被判8年有期徒刑，2005年，在其允诺"出境后绝不参与危害中国国家安全的任何活动"后，司法部门同意其申请"保外就医"。又如，陈伯达于1980年被最高人民法院特别法庭判处有期徒刑后，1981年就获准"保外就医"。本来按照《刑事诉讼法》的规定，"保外就医"只能适用于"有严重疾病"的罪犯，但这两个例子都反映出，"保外就医"其实是"醉翁之意不在酒"，是为了实现更重要的政治目的。
87按照我国《外国人入境出境管理法》，驱逐出境可以作为一种行政处罚方法来适用。但一旦进入刑事程序，它就只能作为一种刑罚方法来适用。按照《刑法》第35条的规定，对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。附加适用要在主刑执行完毕后才能执行，那种对外国间谍判处有期徒刑后又不执行就直接适用驱逐出境的做法，是说不通的。相比而言，曾经轰动一时的美国间谍波普一案，时任俄罗斯总统的普京在法院对其定罪判刑后通过赦免来化解外交风波的做法，就显得更加名正言顺。
882010年12月1日，《法制晚报》报道了中国最后一流氓犯在监狱服刑的消息，使得消失已久的"流氓罪"再次进入舆论视野，引起很大的社会反响，许多人建议对其进行特赦，但至今未看到下文。