作者：付立庆，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。
一、对两个故意杀人罪指导案例的质疑及其反驳
故意杀人罪一直是死刑尤其是死刑立即执行的适用大户。就此，考察最高人民法院于2011年12月20日发布的王志才案和于2012年9月18日发布的李飞案两个指导性案例，既有助于检视案例指导制度本身的制度预期与现实效果之间的差别以明确其发展方向，也有助于对故意杀人罪的死刑裁量标准提出某种建设性意见。
以上两个指导性案例在事实上存在相似之处，即都是由婚恋纠纷等民间琐事引发的故意剥夺被害人生命案件。杀人凶器都是在现场获得而非提前准备，都没有自首情节，都被认为是手段残忍，都未获得被害人亲属的谅解，两个指导性案例提出了死缓限制减刑的适用典型，进而归纳出了在婚恋纠纷场合故意杀人罪死刑裁量的部分规则。同时又存在一定差别，比如王志才曾积极寻求自杀，而李飞的亲属则代为赔偿了被害人亲属４万元，并且协助公安机关将李飞抓获。在刑罚裁量上，两个案件都是当地中院一审判处死刑、二审维持死刑，而在最高人民法院未核准死刑之后，重审法院改判死缓，同时决定限制减刑。从形式上来看，指导性案例的指导范围和指导作用由裁判要点限定，只有最高人民法院归纳的裁判要点对全国法院才有普遍的指导作用，指导性案例中超出裁判要点的其他指导价值，就不具有普遍指导作用，指导性案例的指导意义以裁判要点的归纳为限。针对这两个指导性案例，学界存在着诸多质疑。对这些质疑予以分析辩驳，有助于正确看待王志才案和李飞案作为指导性案例的价值本身，进而直接关系到其作用发挥。
（一）两个指导案例之间缺乏均衡？
有论者认为，王志才案和李飞案存在一个致命的不足，即两个案例之间缺乏均衡，可能导致司法实践无所适从。论者提出，李飞无论从客观的犯罪事实（除打死一人之外，还打伤另一人）还是从主观恶性（累犯）的评价上看，明显要重于王志才。“如果死缓限制减刑的适用以指导案例4号王志才故意杀人案为范本，则对指导案例12号中的李飞有轻纵之嫌；相反，如果以指导案例12号为标准，则对指导案例4号中的王志才过于严苛。这种结局应该不是指导案例的发布者希望看到的。”
（二）两个指导案例违反了刑法的溯及力原则？
根据王志才、李飞二人在归案后都有“坦白悔罪、认罪态度好”的事实，结合最高人民法院发布的一些在民间矛盾场合故意杀人罪适用死刑应该慎重的司法解释，就认为王、李二被告原本会被判处死缓甚至不属于“罪行极其严重”从而不该被判死刑，过于学术化和理想化。
（三）两个指导案例在死缓限制减刑的判断过程上存在先后顺序的颠倒？
有论者认为，在死刑的适用上，正常的思考顺序应该是，如果不能得出应当判处死刑立即执行的结论，就应当判处处罚较轻的死缓。按照刑法第62条和第63条所奠定的一般原则，从轻或者减轻处罚时，应当从重到轻、顺序递减选择量刑幅度，在确定对被告人判处何种形式的死缓时，首先应考虑是否适用轻于死刑立即执行但重于死缓的死缓限制减刑。但两个指导案例恰好相反，在得出被告人不应当被判处死刑立即执行的结论之后，马上就考虑其是不是符合较轻的死缓的适用条件，最后才考虑是否应对被告人适用死缓限制减刑。即将死缓当作了比死缓限制减刑还重的刑罚，完全没有注意到这两种死缓之间的轻重关系。但本文不认同这样的判断，两个指导案例并非是“将死缓当作了比死缓限制减刑还重的刑罚”，其处理方式有其合理性，而批判者的主张操作起来反而存在困难。
如果认为通过《指导意见》这种“量”上的比例折算判断最终的“剩余”情节是有利于还是不利于被告人存在疑问的话，对批判者的主张还可能有另一种理论解释。即，其主张的从重到轻、顺序递减地选择量刑幅度，先考虑死缓限制减刑后考虑普通死缓，其实质上是认为，裁判者面对“剩余的”有利于被告人和不利于被告人的不同情节时，应该先根据不利于被告人的情节判断是否能判限制减刑，而后再根据有利于被告人的情节判断能否不需要限制减刑，这样对被告人更为有利。而指导案例却颠倒了顺序，先考虑有利于被告人的情节进而先考虑判处普通死缓、然后再考虑限制减刑问题了。这实际上是一种侧重于犯罪情节性质的“质”上的思路。本文也认可，在刑罚裁量中存在逆向情节竞合的场合，需要先考虑从重情节以便为被告人设置一个刑罚上限，之后再考虑各种从轻情节，这样的结果对被告人更为有利。但问题仍然是，只要何种情节是“剩余”的有利于被告人的情节这一问题本身难以厘清，则是否对拟判死缓的被告人限制减刑需要先考虑从重情节再考虑从轻情节的主张就仍会落空。
二、两个指导案例的积极意义和实践影响
由上可知，上述各位论者对于王志才案和李飞案的三点质疑值得商榷。最高人民法院将这两个案件作为指导案例，其所传递的信息并非“负面的东西比正面的东西还要多一些”，相反却具有积极意义。其意义明显体现于，在实务中故意杀人罪死刑裁量仍处于“高位运行”“高价运行”的现实态势下，纠正司法实务中过度迁就被害人亲属态度、一旦不谅解就“就高”判处死刑立即执行的错误做法。明确告诉司法者，在故意杀人犯罪手段（特别）残忍的场合，即便是没有法定从宽处罚情节，即便是被害人亲属不接受赔偿、不予以谅解，也必须要结合案件本身的客观危害和主观恶性裁量刑罚，只要是被告人具有一定的从宽情节，就应考虑判处死缓限制减刑，下级法院如果上升矛盾判处死刑立即执行，最高人民法院也不会核准。正如最高人民法院案例指导工作办公室在解读王志才案时专门指出的那样，一部分过去因判处死缓仍难以罚当其罪而判处死刑立即执行的，尤其是过去因被害方反应强烈等原因而判处死刑立即执行的，今后依法可以判处死缓并限制减刑。在“纠偏”和限制死刑立即执行适用的意义上，两个指导案例的积极作用是显而易见的。
事实上，上述两个指导案例，已经对司法实践中故意杀人罪的死刑裁量产生了实际影响。通过对北大法宝和中国裁判文书网的搜索，虽然数量很少，但两个指导案例都各自发挥了作用，这一点不容否认。
三、两个指导案例中的若干关键词及其展开
（一）被害人（亲属）谅解与被告人赔偿
所以，需要理性看待被害人谅解在故意杀人罪死刑裁量中的作用，“正视被害方谅解或者拒绝接受赔偿对于死刑适用的影响”。“被害人亲属不予谅解”虽然也被一些学者直接归纳为最高人民法院两个指导案例的酌定从重处罚情节，但这不过是一种目前实然做法的总结而已。从应然角度讲，被害人不谅解并非酌定从重情节，不应该影响法官裁判，特别是不应该影响法官的死刑裁判，在缺乏宽恕精神和宽容文化而崇尚“杀人偿命”观念的中国，尤其应该强调这一点。与此相对，被害人谅解则表明了为犯罪行为所侵害的法律关系的部分修复，从而理应成为酌定从宽处罚情节。
在此之外，本文还想强调如下两点。第一，尽管刑事法律关系一经发生就被认为是国家和犯罪人之间的关系，国家通过惩罚犯罪人而保护社会，但必须明确，刑事被害的直接受害者是被害人，在故意杀人案件中则直接体现为被害人的亲属。因此，在刑事诉讼过程中，必须设计和引领被害人亲属以当事者等合理身份参与其中，以为其理性表达诉求提供制度性空间，使其参与渠道正式化、参与方式规范化。此外，在有效利用附带民事诉讼制度的同时，未能有效管控自己公民的国家也应通过国家补偿制度等方式，对于被害人亲属予以必要安抚。第二，凡事需讲求度与平衡，在强调被害人亲属权利保障的同时，也要对其予以必要限制。对此，一方面不能将被害人（亲属）谅解在故意杀人罪死刑裁量中的意义绝对化，另一方面，为了不影响法官的正常裁判，也需要活用行政处罚甚至包括扰乱法庭秩序罪在内的刑事规制，以确保被害人亲属的情绪化诉求停留在能够容忍的范围之内。
（二）杀人手段的残忍与特别残忍
在本文看来，判断杀人手段是否残忍，无疑要明确判断的对象是杀人行为，即具有导致他人死亡的具体危险性的行为。在此基础上，鉴于司法实务中普遍存在的将故意杀人的“手段残忍”泛化，并将其作为肯定死刑立即执行重要标准的倾向，应该对杀人手段予以限定，即“手段”本身应该严格限定为“杀人所采取的具体方法以及行为方式”，从而，考察杀人手段是否残忍。具体情形如下：（1）不应包括对于行为对象的评价，杀害老弱妇孺不直接等于“手段”残忍；（2）不应包括对于行为后果的评价，死亡两人不直接等于“手段”残忍；（3）不应该考虑被害人死亡之后分尸、焚尸等行为。
（三）被告人亲属主动协助抓捕而被告人未予抗拒
自首是一种可以型从宽情节，虽然表明了立法者的明确倾向，但也赋予了司法者充分裁量空间。正是这种自由裁量，使得自首对故意杀人罪死刑裁量所起的调节作用处在不确定状态，在自首和被害人亲属不谅解两个情节交织在一起时，尤其如此。比如，在一起由民间债务纠纷引发的暴力犯罪中，仅仅捅刺一刀而致命，仅有一名被害人，在被告人胡某某及时自首且口供真实、主动、及时、稳定的情况下，司法机关仍然未能扛住被害人亲属坚持严惩的要求，而以被告人“犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大”为由，认定“虽有自首情节但不足以从轻处罚”，从而判处被告人死刑立即执行，并且被最高人民法院核准。在最高人民法院2010年12月22日印发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》等司法解释中已经对于自首影响量刑的裁判规则做出明确规定的情况下，司法者真正要做的是如何不受案外因素的干扰，最大限度地发挥自首制度的功能。
王志才案与李飞案的一个相同点是，两名被告人在归案后都能始终如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，即都具有坦白情节。两案的一个不同点在于其归案过程。王志才是在故意杀人得逞后次日服农药自杀未遂，而后被公安机关抓获归案。而李飞则在杀人得逞后潜逃，数日后逃至其姑母家中，委托其姑母转告其母亲梁某某送钱，梁某某得知此情后及时报告公安机关，并于次日晚协助公安机关将来姑母家取钱的李飞抓获。而李飞在公安机关对其进行抓捕时，顺从归案，没有反抗行为。李飞的归案并未被认定为“自动投案”从而也就未被认定为自首，不过其上述归案过程仍然在裁判理由和裁判要点中被突出强调，对其被从死刑立即执行改判死缓限制减刑起到了重要作用。这就提出了一个理论问题，如何评价李飞的归案过程？
从纯粹刑法教义学的角度讲，“亲属协助抓捕的行为，只能反映亲属本人对犯罪行为的态度以及相应的减少危害后果的努力，与行为人无关，因而不能将亲属的态度视作行为人的态度。”但尽管如此，本文侧重强调如下几点。
其次，在上述《意见》“关于‘自动投案’的具体认定”部分，有第（5）项，“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”，可以将李飞的情形依据该项认定为“自动投案”。这虽与该《意见》中“在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为”时“不能认定为自动投案”的明确规定相悖，但在本文看来，像《意见》的态度那样，一方面不认定为“自动投案”从而不认定为自首，另一方面又“可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚”，在形式上会因为能否从宽处罚处于“不确定”之中，使得行为人投案的价值受到贬损，在实质上也缺乏足够的理由。
最后，自首本身就是“可以”型从宽情节，且从宽幅度从从轻、减轻到免除处罚，裁判者可以根据案件的具体情况选择是否从宽以及从宽的具体幅度，从而实现司法经济与实质正义之间的均衡。这样，也就不必担心在通过放宽“自动投案”的认定节约司法资源和通过认定自首而从宽处罚达到实质正义之间失去平衡。
四、案例指导制度的出路
案例指导制度是近年来从国家层面着力推动的一项制度建设，中国共产党十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确指出：“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。”从2011年12月开始，截止到2017年11月，最高人民法院已经发布17批共92个指导案例，其中有15个刑事指导案例，涉及受贿案（3号），故意杀人案（4号、12号），贪污案（11号），非法买卖、储存危险物质案（13号），抢劫案（14号），盗窃、诈骗案（27号），拒不支付劳动报酬案（28号），危险驾驶案（32号），利用未公开信息交易案（61号），合同诈骗案（62号），精神病人强制医疗案（63号），生产、销售有毒、有害食品案（70号），拒不执行判决、裁定案（71号），假冒注册商标案（87号）等。其中，唯有故意杀人案占据了两席。案例指导制度方兴未艾，研究其功能，探究其完善方向，是十分必要的，对于故意杀人罪的死刑裁量来说，尤其如此。
（一）案例指导制度的吸纳不满功能
从官方的理解来看，“最高人民法院发布指导性案例，就是用案例来推进法律统一、公正、高效地实施，用案例来解释法律的条文和精神。因此，我国的指导性案例只能是释法机制而不是造法机制”。通过具体案例解释法律的条文与精神，这可称为案例指导制度的“释法”功能；而伴随着释法来总结、提炼规则，并将其推广运用于类似案例，会尽可能使司法裁判统一标准，以实现“统一法律适用”的目标，这可称为案例指导制度的“统一尺度”功能。
（二）指导案例的“参照”地位及其效力的提升
（三）案例指导制度的完善途径
当下，对于指导性案例的完善路径，有论者提出以下建议：（1）进一步明确指导性案例的遴选标准，（2）增加发布数量并扩大覆盖的领域和范围，（3）完善法官应用指导性案例的培训制度，（4）建立指导性案例应用的监督机制，（5）完善指导性案例应用的激励机制，（6）鼓励法官以明示方式规范应用指导性案例等内容。这其中，建立指导性案例应用的监督机制尤其重要。只有通过法院内部的监督（上下级法院间的审级监督，以及法院内部专门机构对本级法院的监督）、检察机关的监督以至社会范围内的有效监督，使得自觉、有效、积极、明确地援引指导性案例成为制度，该引用而未引用即面临不利后果时，指导性案例的“应当参照”才能切实发挥作用。至于通过精神激励、薪酬激励、荣誉激励等鼓励法官应用指导性案例，则不过属于锦上添花。
五、结论
第二，虽然学界存在一定质疑，但最高人民法院公布的王志才案和李飞案这两个指导案例在故意杀人罪死刑裁量中，至少在指导“纠偏”方面的作用不容抹杀，且也得到了司法实务上的部分验证。更进一步说，两个指导案例的指导价值不仅在于提供了死缓限制减刑的裁量标准，更重要的是，其明确提供了不予核准死刑的案件类型。这一点，对于统一下级法院的死刑立即执行适用标准、严格死刑裁量，具有积极意义。
第三，两个关于故意杀人的指导案例中有许多值得挖掘的信息。本文考察了被害人亲属不予谅解、杀人手段的残忍性以及被告人亲属协助公安机关抓捕三个因素。（1）在故意杀人的死刑裁量中，被害人亲属谅解可以成为酌定从宽处罚情节，但被害人亲属不谅解不应成为酌定从重处罚情节。应该通过被告人（亲属）向国家救助被害人的专门基金缴纳救助款的方式，解开加害方与被害方之间在赔偿与谅解问题上的死结。（2）对于故意杀人的手段是否残忍，应该着眼于行为本身，围绕行为导致被害人死亡的具体危险程度、行为人故意造成他人惨死的状态、行为本身为社会公众的憎恶程度三个维度加以判断。（3）应该放宽自首条件中“自动投案”的认定要求，在被告人亲属主动通知公安机关、并协助抓捕同时被告人也没有抗拒抓捕的场合，就应该认定为“自动投案”。
第四，限制死刑，尤其是死刑立即执行的适用，需要实体和程序上合力进行。就实体而言，研究死刑立即执行与死缓限制减刑、普通死缓之间的界限和各自的适用条件是关键。而就程序而言，要强化案例指导制度、提升指导性案例的地位，探索从事实上的拘束力向法律上的拘束力的进化渠道。除此之外，比如建立独立的量刑程序以及量刑辩护，提倡检察机关充分发挥法律监督的法定职能，对于不该判处死刑立即执行的案件进行抗诉等，对于减少死刑立即执行的数量而言非常重要。