导语：如何才能写好一篇司法改革的重要性，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
基于保障人权的需要,进一步充实行政诉讼的专业部门,改变“小司法”在“大政府”和“国会”面前容易示弱的格局,加强司法对行政的监督(包括对行政机关的政策性判断及其第一手判断权的司法介入)以及对违宪立法的审查,并考虑导入取消行政法规之诉等新的诉讼类型[48].
3法律家人数的大幅度增加
应争取在2004年使现行司法考试的每年合格者人数提前达到1500人,到2010年增至3000人(为2001年1千人数的3倍),从而使从事司法实务的法律家人数在2018年左右达到5万人规模(为2001年约2万人数的2倍以上,超过法国的法律家总人数),实现法官和检察官人数的较大幅度增加。预计其中法官人数将增加500-700人。到2020年,司法考试以3次报考为限,但合格率从2000年的占应考人数的3%左右提高到70-80%。在2001年实施的司法考试制度在经过一定期间的过渡之后,于2010年废止[49].
原则上侯补法官从富有实践经验的律师和检察官以及富有专业知识的法学者中募集。特别重视从律师中选任法官,以便纠正司法消极主义的偏向,使法官能根据从事律师业务获得的见识来做出大胆的法律判断。预计到2023年律师出身的法官人数可达750人。关于这一点,司法制度改革审议会意见书是这样表述的∶
另外,计划改变仅仅由最高裁判所来决定下级审判机构的法官任命名单的做法,设立对法官人事进行外部监督的组织(反映国民意志的任命咨询委员会),同时明确人事鉴定的主体资格和判断标准,定立申请再议的程序[51].关于为确保法官人事透明性和客观性的制度改革的基本内容,司法制度改革审议会建议的注意事项如下∶
“以最终判断由最高裁判所法官会议行使为前提,应明确初步鉴定权的行使者;
关于鉴定标准,应明确规定诸如案件处理能力、法律知识、领导能力、道德水准、灵活性等具体而客观的评比项目并予以公布;
应考虑在评比之际采取诸如填写自我鉴定书等反映本人意向的适当方法,进而采取既能反映法院内部意见也能反映法院外部意见适当方法;
关于鉴定的内容以及理由等,应根据被鉴定者的请求向其本人公布;
对于鉴定内容等被鉴定者有不满时,应为此设立适当的(申诉)程序“[52].
就律师方面而言,应该加强其公益性和社会责任,使业务活动的内容透明化。为了扩大律师活动的领域,对于法律事务所的业务范围的管理方式由审查许可制改为报告备案制,提高选择和决定的自由度。打破律师垄断诉讼业务的特权及其与相邻法律行业之间的壁垒,承认司法书士在简易法院的诉讼权以及专业手续代办人在侵犯专利权等诉讼案件中的权,允许税务代办人在有关税务的诉讼中担任辅佐人[53].
使大学的通才式法学教育转向以具备充分的专业技术和法学思考力的职业法律家的培训为重点。新的美式法学院从2004年4月开始招生,学制一般是3年,但具备一定法学基础知识的学生可以缩短为2年。教育形式不再以大教室讲义为中心,而广泛采取研习班讨论的方法。推动法官、检察官、律师等具有实务经验的职业法律家到法学院任教。为法学教育设立作为中立第三者的评价机关,只有通过该机关认定的法学院毕业生才能获得司法考试资格[54].与此相应,从2004年开始废止司法考试合格人数限额制度。
4公民的司法参与
在法定合议案件(预计每年平均5000件左右)特别是重罪案件的刑事诉讼中导入具有日本特色的公民参与司法的方式――“审判员”(暂时称呼)制度。其内容特征可以表述如下∶按照英美式陪审制的选任方式,从公民登记簿中随机抽取候选人、根据忌避制度的规范确定审判员(预计每年平均15000人次),再按照德法式参审制的决定方式,承认审判员基本上享有与职业法官同等的地位和权限,即审判员和职业法官共同做出有罪无罪的判断并衡量和科处相应的刑罚[55].
导入审判员制度的效果至少可望在以下两个方面表现出来∶(1)改变刑事审判以检察官公诉状等为中心的书面调查方式,加强口头辩论和旁听的成分,使法廷语言变得更加通俗易懂。(2)由于兼职性的审判员不可能长期参加法廷活动,因此检察官开示证据的期间和范围由法律明文规定,在公审之前必须整理系争问题并订立审理计划,一旦开庭之后就要连日集中审理,以便尽早做出判决。
此外,为在其他领域推动司法参与而采取的措施包括∶导入医疗事故责任、知识产权等方面案件审理的专业委员制,扩充民事和家庭纠纷案件审理的调解委员、司法委员以及参与员的制度,加强检察审查员的作用,在最高裁判所设立下级法官人事咨询委员会,为了使最高裁判所法官的国民审查制不流于形式而进一步提供受审查法官的有关信息,等等[56].
四正视社会体制与司法改革的关系――日本经验的启示
通过以上的分析,我们有理由承认这次日本司法改革的确是具有理想主义色彩的、是比较彻底的。其中最有象征性的措施是在很大程度上吸收了日本辩护士连合会在司法改革运动中提出来的两项根本性要求――大力推动法官从律师、检察官以及法学研究者中选任的法律家一元化,导入以国民参与司法为理念的“审判员”制度。其中最有实质性的措施是加强司法部门对立法部门和行政部门的监督机制以及按照方便群众、保障人权的原则改善司法服务,扩大其规模、提高其质量,与此相应刑事和民事审判的具体程序也将得到较大幅度的刷新。总的来说,日本的律师、法学研究者以及社会各界对司法制度改革审议会意见书是满意的。
其实日本司法改革的最大障碍在于包括律师和法官在内的职业法律家各自为政,热衷于维护自己的身分性特权以及垄断性利益[59].这与政治家和行政官僚坚持小集团的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的问题并没有什么根本的区别。如果不打破这些既得利益集团的盘根错节的关系网,任何改革都无法深入。因此,司法改革与政治改革、行政改革互为因果,分别进行到一定阶段之后必须统筹安排,通过划清权限、完备程序以及加强说明义务的方式,把整个国家权力结构的转换――从“共同负责,都不负责”的状态改变到“各自负责,人人有责”的状态,从对内负责的体制改变到对外负责的体制――也纳入议事日程之中。这就是缓和限制的基本逻辑。
缓和限制的结果应该是自由的增加――自主选择、自我负责,在司法领域里这意味着某种新型的当事人主义[64].根据笔者的理解,这次司法改革中表现出来的新当事人主义倾向是∶通过废除职业法官特权(从而承认律师担任法官)和律师的垄断诉讼业务特权(从而承认非律师的法律工作者享有出庭权)等方式促使法官和律师尊重市场法则,承认当事人作为法律服务的顾客和消费者有权通过ADR来选择纠纷解决方式、通过法律家一元制和司法参与制来选择审判主体以及通过交涉达成合意来选择案件处理的结果,与此相应,司法制度必须在质(提高案件处理的效率)和量(扩大法律职业的规模)这两方面满足当事人以及市民社会整体的从专业化到民主化的各种需求。
在这一意义上,不妨认为这次司法改革兼有深层次现代化和后现代化这两个侧面。所谓“深层次现代化”是指梅因关于“从身分到契约”的命题在司法领域也开始得到落实,在现代欧陆式法治国家的制度设计中得到保留的法官的身分特权被“法曹一元化”以及带有陪审制特点的兼职“审判员”等改革措施所打破,而垄断诉讼业务的律师身分特权也被“法律服务的市场化”以及“当事人选择自由”等改革措施所打破。所谓“后现代化”是指从形式性法治主义转向实质性法治主义乃至一种更彻底的当事人主义,以此为契机,法治秩序的正当性不再来自某个先验的范畴(例如自然法)或者某个外在的力量(例如国家强制力),而是来自我你他之间的相互主观性的议论、交涉、妥协、共识以及保障这一系列沟通活动能够顺利进行的公正程序。
其实中国这20多年来改革开放的方向也是缓和限制――即所谓“放权”、“松绑”,更准确地说是从全体主义体制转变到利益多元化的法团主义体制,从硬性权威的统治转变到软性权威的统治,从计划性物品经济转变到自由竞争的商品经济。在加入WTO和申办奥运成功之后,融入主流社会的压力和全球一体化的压力形成共振,使缓和限制的市场法则、民主法则更容易长驱直入。在这个意义上,虽然中国与日本处于不同的社会发展阶段,但却在很大程度上面临共时性的非常类似的改革任务。另外,在政治改革、行政改革或受挫或停滞的状况下,司法改革受到社会的格外垂青并且步伐较大、成果显着,这也是中日两国的共同现象。因而中国和日本之间在司法改革方面的许多制度性举措和实践经验是互相可资借鉴的。
然而,即使充分考虑到上述保留条件,中国在司法行政方面的有些集权化改革举措的问题还是不得不指出来以供大家商榷。例如,1995年公布的法官法第11条第6款规定“人民法院的助理审判员由本院院长任免”,这一规定是否会为操纵人事权柄的任意性留下过多的藏垢之所呢此外,最高人民法院的五年改革纲要虽然有许多令人振奋的制度设计,在审判方式改革以及法院人事制度改革方面取得了很大成就,但由于受到国家权力结构以及现实条件等方面的制约,迄今为止的司法改革还不能说是足够彻底的。例如,纲要提出建立和完善督导员制度[66],这对司法独立的影响究竟如何似乎尚有待考察;如何把现有的行政性监督机制(除督导员外,还包括检察院的法律监督以及人大常委会的“个案监督”等)转化为适当的公民外部监督机制,也是值得今后探讨的课题。在诸如此类的探讨和“更上一层楼”的改革过程中,但愿笔者在这里就日本司法改革近况、特别是人事决定以及其他司法行政过程的透明化、分权化、民主化所作的介绍或多或少有些裨益。
(完)
附录∶
内容简介
为什么在这个世纪之交日本要进行大刀阔斧的司法改革首先是由于全球化的压力。已经冲破了国界限制的资本运动要求各国法律制度采取统一的规格,而世界贸易组织(WTO)解决纠纷机制的司法化使国内审判制度不得不做出相应的调整。其次是企业加强自身竞争能力的要求。为了扩大经营自必须缓和政府的各种限制和指导,为了避免竞争所带来的无序必须加强规则的制定和实施,这两个方面结合在一起决定了司法部门的重要性。再者,政治改革和行政改革的各种措施都不见成效,需要从牵涉既得利益较少的司法改革中寻找突破口。最后应该说这是法院功能扩张的必然结果。现代社会日益复杂化、动态化,许多具体问题的解决不能从法律中找到现成的答案,需要法官在一定程度上进行政策性判断甚至创造规范。既然法官的权力已经扩大到创造规范的程度,那么就必须加强对法官的民主监督,承认和扩大公民对审判活动的参与。
这次日本司法制度改革的本质是缓和政府对社会的限制,进一步扩大当事人以及公民整体的自主和自治,把统治方式的重点从“事先监督”转移到“事后补救”,从“小司法”转移到“大司法”。因此,有必要制定各种明确而公正的规则和程序,并进一步加强司法制度的实际功能,特别是加强司法对立法和行政的监督机制。同时,而在司法领域自身中也需要缓和限制,具体表现为通过司法考试制度的改革、法官人事的透明化、诉讼业务对律师以外的相邻法律行业开放、承认非职业法律家参与审判的权利等等来废除法官和律师的资格屏障、身分性特权以及职务上的垄断性,以便更好地为公民提供法律服务。
「注释
[1]指美国政府在1994年11月15日提出的“对日本政府的缓和限制等的要求一览表”。其后,美国政府对司法改革的具体内容实际上也提出了一些具体的建议,例如∶SubmissionbytheGovernmentoftheUnitedStatestotheJudicialReformCouncil,June6,2000,at.
[2]例如∶户松秀典“对于致力于建构司法国家的改革的期待”《法律家》第1198号(临时增刊,2001年4月10日)69-74页、小佃郁“司法的世界化和世界的司法化当中的日本的司法改革”《法律时报》第73卷7号(2001年)20-22页。顺便定义一下概念的内容,“司法国家(Justizstaat)”是相对于德法式“行政国家(Verwaltungsstaat)”而言的,意味着不承认独立的行政制度、不进行专门的行政审判,由普通法院来决定一切法律上的争端,以英美两国的制度形态为典型。
[3]参见大内兵卫、我妻荣《日本的审判制度》(岩波书店、1965年)、日本辩护士连合会《临时司法制度调查会意见书批判》(1967年5月刊行)。顺便指出,《临时司法制度调查会意见书批判》成为此后日本全国律师协会推动司法改革运动的纲领性文献。也有人把战后日本的司法改革分为三个阶段,即∶(1)美军占领当局主导下的司法改革、(2)临时司法制度调查会主导下的司法改革、(3)司法制度改革审议会主导下的改革。参阅江藤价泰“关于司法改革的思考”《法律时报》第72卷1号(2000年)44页。本文基于临时司法制度调查会意见书的挫折以及此后继续要求司法改革的运动等事实,更强调后两个阶段的连贯性。
[4]野村二郎《日本的法官》(讲谈社、1994年)186-187页。
[5]详见《法律家培训制度等改革协商会议意见书》(1995年11月13日提出)以及为此安排的《法律时报》第68卷3号(1996年)讨论专辑“法律家的培养与司法考试制度的改革”,尤其是小田中聪树教授的批评意见。
[6]Seeat.
[8]Seeat)。
[34]同上,5页。
[35]同上,6页。
[36]同上,7-8页。
[37]例如有关医疗的民事案件第1审的平均审理期间特别长,在1999年达到34.6个月。为了到达审理期间减半的改革目标,必须采用辅佐法官进行审理的专门委员制度。同样的需求也存在于有关知识产权、建筑、金融的案件审理之中。参阅前引意见书17-18页。[38]已经决定在东京和大阪两个地方裁判所设立专利法院那样的专业性机构,集中投入有关专业的人力物力。详见前引意见书19-21页。
[39]现行的一般案件诉额上限为90万日元、小额金钱债务案件诉额上限为30万日元。
[40]前引意见书,22-23页。
[41]同上,35页。
[42]同上,37页。
[43]同上,42-45页。
[44]同上,46-48页。这被认为是日本刑事司法制度改革的最大成果。
[45]同上,51页。
[46]同上,48页。
[47]同上,52页。
[48]同上,39-40页。
[49]同上,57-58页。
[50]引自同上,93-94页。
[51]详见同上,92-100页。
[52]引自同上,97页。
[53]详见同上,78-88页。
[54]详见同上,61-77页。
[55]详见同上,102-108页。
[56]参阅同上,98-99页、109-110页。
[57]例如,在组织司法制度恳谈会和编辑《月刊司法改革》等方面发挥了领导作用的宫泽节生教授就在2001年8月2日与笔者讨论了在立法过程中司法改革的目标无法全面落实的可能性。但愿这只是杞忧而已。[58]例如:田中·前引书(注19)2页。
[59]参阅嗵口·前引论文(注21)。
[60]参阅渡边治“作为新自由主义战略的司法改革·大学改革”《法律时报》第72卷12号(2000年)、常木淳“司法的缓和限制与律师活动的理念”《法社会学》第53号(2000年)、土田和博“新自由主义的司法制度改革与宪法原理”《法律时报》第73卷6号(2001年)。
[61]参阅司法制度改革审议会意见书(前引)6页。
[62]渡边洋三等《日本的审判》(岩波书店、1995年)288页以下。
[63]久保田穰“市场经济推进的司法改革的问题性”《法律时报》第72卷1号(2000年)50-51页。
[64]其核心观点是相对于法院的当事人的权利扩张到审判程序形成这一层面,注重当事人相互之间的平面性责任分配。例如,井上正三“诉讼内的纠纷当事人的角色分担”《民事诉讼法杂志》第27号(1982年)192页。
随着变迁和转型，司法改革的深化和法治化进程的演进，作为司法民主制度象征的人民陪审制度的改革与完善已是箭在弦上，最高人民法院在调查的基础之上对人民陪审制度的改革与完善已提出《关于完善人民陪审制度的决定（草案）》（以下简称《草案》）。这份反复修改的立法修改《草案》十分侧重现代司法理念的导入和建构，充分反映了制度变革对理念需求日益凸现的回应。整个《草案》体现了运用现代司法理念为改革提供正当性论证的特色，但由于在理念的批判与建构方面仍有缺失与不足之处，故在理念与制度的双重建构上仍有研讨和论证的空间。我国人民陪审制度在历史和现实中都没有真正地得以规范，也没有真正有效地施行，无法产生司法价值，在某些历史阶段，甚至成为权争的工具.但作为一项司法民主制度和审判方式，制度之价值功能在不同之维度与空间皆有不同程度之实现与发展。如果说世界范围内的陪审制度经过成长期、成熟期而进入衰退期的话，那我国的人民陪审制度充其量还正处于生长发展阶段.从社会需求和发展的角度来论证，我国人民陪审制度需要重塑如下理念价值内涵：
一、政治民主-构建人民陪审制度的政治理念基础
陪审制度首先是民主政治制度，其次才是司法民主制度。关于司法改革的理论建构，先应是政治学的，其次才是法学的，就司法改革的性质而言，它无疑是中国政治体制改革的一个重要组成部分，是中国政治发展和社会变迁在现阶段上的一个突出的结构性要求.陪审制度不仅仅是一种诉讼制度和审判方式，同时也是一项重要的民主政治制度，我国人民陪审制度建构之初的主要理念内容也是民主政治理念。我国人民陪审制度是与我国政治体制相适应的民主政治制度和司法民主制度。我国人民陪审制度不仅体现了社会主义司法民主，同时也充分体现了人民群众是国家的主人。从政治学的研究范畴来看，实行人民陪审制度的重大理论和现实意义不可替代。人民陪审制度作为社会公众价值观的声音，其政治作用具有格外的重要性，成为人民陪审员的机会如同选举资格一样，是公民权的重要组成部分。司法应属于政治学与法学的交叉领域，司法民主应为民主政治的内涵所周延，陪审制度不仅是社会公众对司法过程的参与和监督，同时也是民众对政治过程的参与和监督。现代司法体制的改革应纳入政治体制改革的范畴之中，因此，人民陪审制度首先体现的是政治民主价值，其次才是司法民主价值。
二、司法民主-人民陪审制度存在和发展的司法理念内涵
司法民主即让人民主导司法，要让公民成为司法权的行使主体，成为司法制度的构建主体，成为司法权的制约主体。正如托马斯·杰斐逊所说：人民最好是在立法机关被忽略，还是在司法机构被忽略？如果要我来决定，我会说，将人民置于立法机关之外会更好些。法律的实施比之法律的制定重要得多.司法民主理念是我国陪审制度得以创立和发展的坚强基石。陪审制度是为了追求和体现司法民主而创设的一种诉讼制度，这一制度设置的目的在于通过陪审制的程序运作而实现司法的民主化，陪审制度是司法民主的象征和宣示。在英美法系国家，陪审制度被认为是司法民主的象征；在大陆法系国家，陪审制度被当作是司法民主的重要内容；在我国，人民陪审制度被看作是人民司法工作依靠群众的重要形式，是我党群众路线在人民司法工作中的具体体现，是实现社会主义司法民主的重要方式和途径。司法民主被视为实行陪审制度的正当化理由，各国陪审制度的制度设计和程序设置都围绕着实现司法民主这一中心进行，陪审制度已经成为一项体现司法民主的重要诉讼制度和审判方式而沿袭至今。
三、司法独立-更多途径和渠道的司法制度保障
中国司法转型的方向越来越成为共识，然而具体到一些案例细节，依然议论纷纷。例如最近发生的几次大案，像药家鑫案、李昌奎案等，在司法过程中媒体和学界都有过广泛的争论。这些争论涉及到了一些重大的法学和政治学理论问题：程序正义与实质正义，司法民主化和司法专业化，公民个别正义与国家的普遍正义。在当前司法改革没有取得实质性进展的时代，这些争论焦点的学理性探讨，及其在司法正义框架下的基本共识的达成与否，对未来必然会有重大影响。
法律之治并非简单的法律人之治
在美国的辛普森案中，辛普森被指控于1994年犯下两宗谋杀罪，受害人为其前妻及其好友。洛杉矶县检方自信该案证据确凿，但是律师科克伦说服了陪审员。辛普森还是被陪审团判定为无罪。首先，辛普森邀请了大量的知名律师组成了律师辩护团为自己做无罪辩护。由于巨额的律师费，弱势群体(如穷人)却很难有能力邀请优秀的律师为自己辩护。也就是说，抗辩制制度引入中国，与西方国家本身—样，未必能促成司法公正。对此，中国政府也建立了法律援助制度。除了法律援助制度外，人们也期待一些公益律师(人们称之为“维权律师”)为自己维权。由于不是期待司法制度体系中的制度人，而是制度之外的自然人，因而总是显得相对悲壮而无奈。
其次，在英美这样的普通法系国家，是法律不专业的陪审团，而不是法律专业的法官来承担确定当事人是否有罪。法官的任务是维护法律的秩序，判定程序是否合乎规则，证据是否可以被法庭采纳，并在陪审团的决定的基础上判定如何给当事人进行量刑。这就是说，在普通法系国家，法官是中立的、消极的，法官本身也不是正义的标准。赋予陪审团这样的义务，乃是他们相信，司法正义必须在建立在习俗和传统之上，不能对抗一个民族和社会的常识、习俗，司法正义必须有民众的参与和信任，必须建立在民众的参与与制衡之中。西方人拒绝了这样的简单看法：法律之治，乃是法律人之治。
换而言之，司法正义不是简单的司法专业化，也不是简单的司法民主化，而是司法民主化与司法专业化的合一;司法正义不是用来对抗底层社会的政治参与的，而是必须吸纳底层社会的政治参与、维权和维权运动。援用辛普森案进行制度性分析，是有充分的学理考量的。司法民主化与司法专业化，作为实质正义与程序正义之冲突的对应框架，在英美这样的普通法系国家，乃是一个重大的制度性分工与兼顾。西方人形成了自己独特的一套理解模式。
然而，我们一定要承认，程序正义不是人类生活的全部，程序正义不是正义的唯一标准。在此之外的，还有实质正义。在大众意识看来，辛普森案就是实现了程序正义、却没有实现实质正义的一个典型案件。这样的案件意义在于，为了普遍的正义，由于人们承认“政府是必不可少的恶”这个基础政治命题，不得不首先立足于限制司法权(包括检察权)而牺牲个别的正义。个别正义的牺牲，绝非司法正义制度的可荣耀之处，而是人们为了坚持司法正义所必须面对的无奈和必须承担的代价，是基于功利考量“两害相权取其轻”的无奈选择。
司法要正视民意的压力
对此，著有《法律与革命》、《信仰与秩序》等诸多著作的法制史学家哈罗德·J.伯尔曼指出，“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于这两者的整合。”维权运动与司法正义能够联接起来，发展为相对自洽的实质正义，必须仰赖于小共同体内外的社会个体跨职业、跨地区、跨阶层的底层民众与各种精英的互动与博弈。
他认为，“在法律变成大学学科的很久以前，在专业的律师和法官出现很久以前，在各种法律体系变得系统化很久之前，就出现了上述做法”，“法律成了被改造的习惯，而不只是立法者的意志和理性。法律自下而上传播，而不仅仅是自上而下传播”，这样，“法律是习惯的一种派生物，一种根源于社会共同体的历史价值和规范的产物。”底层社会的参与、抗议、监督、博弈和对司法程序的制衡，整个维权运动本身，对司法正义的形成具有不可代替的作用。
以此基础性探讨为起点，我们深入分析当前一些影响深远的案子中各方的立场和视野。有法学家呼吁废除死刑。如果要废除死刑，为什么要从李昌奎案开始大众表达的是弱势群体对社会不正(其焦点就是司法不公正)的抗议。这是今天中国的司法变革(包括司法改革)必须面对的实实在在的呼声。如果中国有机会进行司法改革，并且以掀起民众愤怒为前提，那么民众对这样的司法改革一定是持否定态度的。人们期待，能得到一次正义的机会就创造一次机会。因为普遍正义的不可得，人们珍惜当下的正义。如果我们承认具体情境中的人只能“两害相权取其轻”这个功利主义原则，那么民众抗议本身就是正义的，是公民利用微博这样的网络媒体行使集体正当防卫权，以此表达他们心目中对并不是司法正义的象征和载体的云南高院的非法审判的抗议，从而逼迫司法机关真正坚持依法治国。
倘若我们正视在今天普遍正义并不存在，为了捍卫个别正义，那么单个公民的维权、更多民众的集体维权，目的乃在于形成强大的民意压力，进而影响政府而对司法腐败和不公有所制衡的话，民众的这种做法就应该被认为是正义的。我们不能简单地出于对美国司法独立制度的理解，在中国就以“司法独立”之名来袒护法律人的不作为和胡乱作为。当然，民众的这种做法只能在具体的情景中被解释为正义，并非具有人们常说的“普世价值”意义上的绝对超越性，但也不能因此被否定在当下值得被尊重。
尤其需要指出的是，如果地方法院明显因为某种权力干预(或者金钱干预)而司法不公，激起了民众的广泛抗议，从而导致了国家权力中心的批示和干预，本身也是对司法公正的捍卫和促进。有了这种国家干预，司法机关会有实实在在的敬畏，从而在下一次的审判中知道何为民意不可违，从而对人权的落实有所思考与落实。有些法律人士会说，他是担心这种批示和干预成为常规。其实批示是中国的家常便饭，关键是民意更强大，公民社会要成长。
最近几年来伴随着国内土地财政政策的推行，中国各地出现了诸多野蛮拆迁事件，民众的应对方式，体现的也是“公民不服从”的权利。公民不服从的权利乃是自然法意义上的不可让渡的基础权利。如果个体的抗争无法成效，类似拆迁这种人权案件，在西方一定会引起其他公民的集体维权。他们会认为，对某一公民的侵权，意味着对所有公民权利的侵犯，因而，公民社会必须形成对政府和其他主体的权利侵害的集体正当防卫。由此，在一些大是大非的事件中，社会舆论基本上会倾向于保护弱者的权利。此时，法院也会排除干扰为社会公正背书。这样，个体维权完全不需要发展为集体抗议，从而以个别正义的落实来推进普遍正义的实现。
中国如何实现司法公正，这样一个取决于政治决断的事务，或者说是一个我们不能确切探讨的“未来式”话题。然而，我们能确定的是，法律人不是正义的唯一标准，更不是正义的单一寄托，司法的专业化、程序化和职业化，需要司法的民主化的参与和支持。可以这样说，以司法民主化来吸纳中国的底层意识和维权抗争，值得深入探讨。
一、公司法改革的社会转型背景
社会的转型既包括经济基础的变革，也包括上层建筑的调整。二者的结合，构成社会经济结构、政治结构、社会结构、文化结构的整体性变迁。“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程”⑴，所以社会转型的内在动力是经济变革。我国社会转型采取的是渐进式的、自上而下的强制性制度变迁。
（一）经济变革
（二）政治变革
以法学家的眼光观察转型社会，一个很重要的特点就是私权利、觉醒了，而公权力却仍然维持着很大的干预和控制力。这就造成了转型社会公权力和私权利的必然冲突。（3）政治变革从一定意义上说是“还权与民”，通过压缩公权的空间，扩大私权的范围。
在社会转型时期建立适应市场经济体制的政治体制是政治变革的目标，其核心主题是实现政治体制功能的战略性调整。（4）市场经济条件下的政府职能与计划经济条件下无所不包的职能有很大的差异，我们的政府在朝着有限政府和有效政府的方向发展。政府职能转向经济调节、市场监管、社会管理和公共服务，旨在为市场主体服务和创造良好发展环境。政府行使职能的方式上不仅强调“以法治国”，还要求“依法治国”、“依法行政”，做到政府行为的法治化、政府在法律的范围内活动，《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政许可法》的陆续颁布实施即为明证。
政府职能转换、行政管理体制改革、审批制度改革的推进，将为市场经济的运行提供有益的公共政治环境。同样地，对做为市场经济重要主体的公司的准入、运营、管理产生重大影响。我们应当强调的是，将调和利益冲突、调解社会矛盾和体制创新纳入法治的框架是发展的方向。（5）因为有效的机制是是利益冲突调解的结果，是人们在追求各自利益的过程中磨合出来的，其本身就是一个社会过程。以法律来稳定这种机制即是法治演进的应有之意。
（三）社会变革
（四）文化变革
中国社会转型还体现在社会精神生活中的意识形态、价值观念、思维方式、文化关怀等方面的变迁。在我国特殊的社会文化历史背景下，历史上“重义轻利”的儒家文化传统和计划经济体制下的“集体主义精神”，使民众的逐利欲望一直受到不同程度的压抑，而这种欲望一旦在市场经济条件释放，便得到空前的膨胀与张扬，民众的主体意识、权利意识不断觉醒，价值呈现多元化。与此同时，现实经济生活中也表现出诚信观念淡漠和伦理价值缺失。信息技术的突飞猛进和网络技术急剧扩展增强了社会生活的透明度，也改变着人们的思维方式和企业的运行方式。此外，由于传统惯性历久不衰，在国人思维方式上儒家文化的中庸之道依然存在。如果说公司企业是一种文化现象，那么文化的变迁势必反映到公司法制的改革之中，因为文化是法律差异的根源。
二、社会转型背后的“经济学帝国”及其对法制改革的影响
中国社会转型的动力来自经济变革，经济变革由政治决策直接推动，经济学家对政治决策乃至整个社会的影响力是其他学科的学者无法比拟的。在当代社会，经济学所谓显学，出现“经济学帝国”景象，并对社会转型发挥重要影响。
（一）经济学家的话语强势
当我们言及经济学帝国主义时，大多指一些经济学家从事了其他领域的研究，或者是其他领域的研究者主动利用了一些由经济学首先提出来的概念、命题或分析进路，甚至指主流经济学的量化模型被广泛用于其他学科。
上个世纪70年代以来，经济学研究呈现出一种强烈的扩张趋势。（6）无论在社会学、人类学还是法学甚或是其他学科都面临着来自经济学家的挑战。1992年，贝克尔获得了诺贝尔经济学奖使这一扩张达到了最为尊荣的一步。贝克尔运用经济学理论研究了许多传统的社会学问题：犯罪、家庭、婚姻，人口、种族歧视等，将社会学纳入了经济学研究范畴。1993年获得诺贝尔经济学奖的诺斯又从宏观层面将历史研究、甚至社会历史中的意识形态都囊括进入经济学的制度研究。在法学领域，尽管无人获得诺贝尔经济学奖，但是微观经济学对法学以至法律实践的影响，至少在美国，甚至超过了上述学科。无论是传统的普通法领域，还是近代以来的政府规制，无论是宪法理论还是程序法，甚至司法体制都经过了经济学的分析。科斯、布坎南等人在法学界有着重大影响，而波斯纳早在1973年就一手对美国的几乎全部法学领域进行了经济学的重构。（7）一大批法律经济学学者已经进入了从联邦最高法院以降的各级法院和各州法院，法律经济学从纯学术研究进入了司法实践。
这些年国外经济学学说和经济思想的不断引入，使中国的经济学也向各个领域深入。在学术界，大量包括经济学散文和随笔在内的经济学文献，使得许多年轻学者从思维方式到日常术语都有明显的变化，交易费用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模型之一。正因为如此，经济学帝国主义这一说法在包括经济学界本身的许多学术人士中传播起来。近年来，中国的经济学家直接参与党和国家的决策，把学术观点转变为政策，对社会转型施加影响，表现出强势的话语权。
（三）以创新的法学理论推进公司法改革
解析“法律的经济分析”理论，其核心在于所有法律活动，包括立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用———即效率最大化为目的，所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。（9）
“法律的经济分析”与传统法学相比有两个明显的特点：第一，法学与经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性；第二，在分析方法上，经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，而这套架构是传统法学所缺少的。传统主流的法学理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。绝大多数法学家把实证研究想象成是对案件的分析，目的是力求法律解释的一致性。法律的经济分析是一个与传统法学思维不同的方向。研究方法的差异并没有改变“法律的经济”和中国法律改革的共同的均衡诉求。（10）均衡是个借自于微积分理论的数学概念，指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。有效率的法律制度是努力使法律供求趋向均衡。中国法律改革的目标就是要使法律制度和市场经济的供求之间从不均衡过渡到均衡，即我们要充分保证避免市场经济中法律服务严重短缺。这种均衡应当体现在立法、司法、执法、守法各个方面。法律改革的实质是重新配置公权力和私权利资源，是一种制度的重新安排。当前，中国法律存在着的不均衡状态直接影响法治进程。
具体到我国公司法学的研究，有人尖锐地指出其尚停留在介绍性质的本科课程的初级水平。此话虽然刻薄，但也从一个侧面反映公司法学科研究的问题。对文献的抽样统计分析表明：大量著述内容是对境外公司法学成果的介绍引进和评述，对国内公司法问题进行原创性研究较少；研究方法上规范性研究多，实证性研究少；研究深度上就事论事多，联系社会生活进行深入分析论证的少；研究偏好于热点及时髦话题，对基本理论、基本制度全面深刻研究的不多。公司法研究低层次、低效率的现状若不尽快改观，对公司法制改革有害无益。
凯恩斯曾对指责经济学家的人反驳说，很多人都觉得经济学家的想法是没有用的，只有利益是重要的，但是蹩脚的政治家做决策的时候，脑子里想的不过是几个世纪前更蹩脚的经济学家的某些训诫。这里讲的就是知识的力量。推动公司法改革的力量是多方面的，而来自于知识的推动力量至关重要。拓宽公司法学的研究视野，改进研究方法，进行公司法研究的理论创新，是积蓄力量的好办法。
三、转型背景下公司法制的困境检讨
（一）立法造成的窘境
（二）司法中的窘境
随着我国市场经济的不断发展，人民法院遇到各类公司诉讼案件也逐年增多。（13）主要涉及以下四类纠纷案件：第一类是公司设立纠纷。公司设立过程中，经常发生因发起人出资不实引起的纠纷，公司设立失败引起的纠纷，公司成立后因不符合设立条件被否定法人人格引起的纠纷等等。
第二类是股权转让纠纷。一般涉及股东与股东之间，股东与公司之间，股东与公司以外第三人之间发生的复杂的民事关系。这方面的纠纷主要有：因转让的股权存在着瑕疵引发的纠纷；因挂名股东、隐名股东、显名股东转让股份引发的纠纷；因干股或空股、技术股等转让股份引发的纠纷；关于股东资格的确认标准等。第三类是股东权益诉讼。主要有：股东请求检查公司账簿纠纷，股东表决权纠纷，股票优先购买权纠纷，请求分配股利纠纷，请求召开股东大会、董事会纠纷，请求公司对转让的股份予以登记纠纷，请求解散公司进行清算纠纷，不实信息买卖股票的损害赔偿纠纷等。第四类是否认公司法人人格诉讼。如集团公司内部母子公司相互控制，相互投资引起的人格混同，母公司对子公司采取不当控制，子公司历来作为母公司的组成部分存在，母子公司之间存在不正当的商业条款，擅自转移利润或风险逃避债务等情形，法律关系异常复杂，相应的规定亦应当明确。
有权利就应当有救济。由于对上述四类案件缺乏明确的法律标准，审判机关在立案、审理等环节无法可依，面对当事人的诉求，进退维谷。司法实践的窘境急需公司立法做出积极回应。
（三）执法的窘境
移植法律至少有三个变数：移植的法律是否适应移入国的实践；移植的法律本身在发生变化；移入国的实践也在变化之中。据此结合公司立法现状推之，我国现行法的一些条文不符现实情况，无法执行。与之相对，经济生活中的许多事件又与法无据。造成了，行政部门执法不严的情况时有发生。更有甚者，行政部门颁行众多规范公司组织和行为的规则，其内容超越上位法律，出现行政机关“造法”的反常情况。比如，关于发起人人数的问题，公司法第75条规定，股份公司应当有5个以上发起人，但对发起人的上限数量没有规定，以致于在实践中，常被一些人钻空子，出现了发起人多达数千人的情况，公司在发起设立时形成变相的公开募集，变相非法集资。如不对此加以限制，将会产生不利的后果。通过制定法规或规章予以规范，则会发生下位法规规章效力越位的情况。
（四）守法的窘境
四、以公司法改革推动社会转型进程
（一）改革公司法以推动社会转型
（二）公司法改革应处理好的几个关系
社会转型背景下的中国公司法改革，必须考虑经济、政治、社会、文化变迁的特定现实。以下几重关系应妥善处理：
1、公司法变革与“内生性法律”的关系
比较制度分析是近年来经济学领域研究的一个新动向，主要比较近现代东西方社会市场秩序及其内在制度规则的差异及其形成的原因。近期有学者在比较制度分析的框架下，提出了一个新的研究方法——“内生性法律理论”，也就是说法律制度“并非是不变的、外生性的要素，它以市场参与者自我约束性的博弈均衡形式内生地生成，并对上述均衡与行为模式加以强化、巩固”。（16）从内生性法律理论来看，通过修改法律制度去强制性地改变各类主体行为的做法不会有多少效果。重要的反倒是应该要看清在市场行为模式没有受到制约的情况下存在的、自我约束性最优均衡是否已经形成，既对现存法律制度是否阻碍了市场最优反应作出判断。这是因为，均衡作为市场自身的最优行为模式，与法律制度之间经常会发生背离，对这种背离的判断是最关键的。强行地改变法律制度，以此改变人们的行为模式，其结果将是“强扭的瓜不甜”。这一分析为我们思考公司法律制度与经济体系的关系提供了新的视角。其重要意义在于，不是按照行政的意志，而是按照市场和企业的意愿来推进公司法改革。与之相联的是公司法上的强制与自治、企业中心与社会中心关系的处理。
2、法律移植、“路径依赖”与综合变量的关系
3、效率、自由与公平
效率既是经济学研究的一个中心问题，也应当是中国法律改革的主要目标。它的价值不仅仅因为它为我们认识和评价法律提供了新的观念、新的视角，更重要的是它使法律成为一种活生生的社会工程，把法律和当代社会发展所面临的某些最基本方面联系在一起，并提供了一把新的打开法律社会工程之门的钥匙。
根据微观经济学理论，最佳效率是边际成本与边际效益处在相等的均衡点上。所以，效率目标的实现不能一味追求节省法律改革成本，导致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，导致成本浪费。在经济学的规范研究中，其最大的特点就是确立和突出法律的经济分析中的“效率”标准，即以效率为标准来研究在一定社会制度中法律的制定和实施问题。在一些经济学家看来，为权利而斗争说到底还是利益驱动的结果。传统法学研究所强调和重视的是“公平”、“正义”，而这一类概念本身的含义往往是模糊不清的，同时，在非常多的情形下，经济学的分析都可以得出与法律分析相同的结论，所以，可以用“经济效率”去取代“正义”之类的传统法律概念。从具体的效率标准来看，法律经济学在研究中所运用的经济效率标准，主要的并不是“帕累托最优”，而是“卡尔多—希克斯”意义上的效率标准（Kaldor－Hicksefficiency）。按照这一效率标准，在社会的资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人，只要其所增加的利益足以补偿（并不要求必须实际补偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。
在公司法改革的讨论中，降低公司准入、变更和运营成本，提高公司设立和运营效率，已有共识。但在公司自由和社会公正问题上存在一些过于绝对的倾向。依前面所做的分析，现代市场经济在制度上确定了政府与企业或个人之间的保持距离型关系，是现代经济发展有活力、有创新，而又可持续的制度基础。绝对的自由和绝对的公正都是政府与公司的距离太远和太近的结果，所谓公司自治过度和政府过分强制，其失衡势必造成公司运营乃至市场效率低下。
（三）公司法改革的原则
1、渐进原则
转轨社会的经济、政治、社会文化特征，不确定因素太多。渐进式改革，也使得法律改革不可能采取突变式的做法。有学者认为公司法修改可以有三种选择。（20）所谓大规模的公司法修改，应是在总结我国经验和广泛借鉴国外经验的基础上，改造现行法的结构，对条款进行彻底修改。所谓中型规模的公司法修改，应是在总结经验和比较广泛地借鉴国外经验的基础上，在不彻底改造现行法的结构的情况下，就公司法既有缺陷和不适应市场经济发展之处，对公司法条款作较大修改。这种模式的典型，是“专利法”的修改。所谓小规模公司法的修改，指仅修改公司法的某些个别条款。如1999年对公司法的修改，就属于公司法的小修。从现行公司法的现状和市场经济发展、公司运营的要求而言，小规模修改公司法不能满足要求，不可取。大规模的公司法修改，无疑最能满足市场经济发展和公司运营的要求，但耗时太长。因此，现今仅可采取中规模修改公司法的模式。
2、释放公司自治能量，鼓励适度自由竞争的原则
现代公司法的重要特色是公司自治与股东自治的保障，开拓民商事主体的意思自治空间。公司法改革必须满足公司发展的需求，实际上也是满足国家经济发展的需求。适应公司发展需要和公司竞争的需求。政府的适度介入，减少公司进入市场的限制、降低投资门槛，造就在资本流动的优势环境。
3、走向一个更大的任意性规范体系
从立法技术上考虑，赋予企业更大的自由权利，在公司法律规范中就要尊重当事人充分的意思自治，建立一个更大的任意性规范体系。（21）法律法规没有强制性规定的，公司章程中规定，只要没有违反法律和行政法规强制性规定的，均应视为有效。公司法中究竟哪些是强制性规范，哪些是任意性规范？处理这个问题首先应区别上市公司与非上市公司，上市公司应有更多的强制性规范。其次要区别股份公司与有限公司，有限公司应当有更多的任意性规范。例如在公司治理结构问题上，在公司意思机关的设立及权限、法定代表人、表决程序中涉及章程修改、少数股东利益保护等方面应是强制性规范，在这个基础上，其他方面应当允许在章程中作出具有各自公司特点的规定。
4、以资本真实为灵魂
对于做为市场经济主体的公司来说，市场经济的行为从法律上概括有两大行为：投资行为和交易行为。（22）公司法是投资行为的法律规定，合同法是交易行为的法律规定。公司本身是作为资本性质的，只以资本作为信用，以资本的多少和公司资产的多少来承担责任，所以公司法的灵魂是资本真实。只有资本真实，才谈得上公司治理、中小股东的保护等问题，所以，不论从民事责任还是刑事责任的角度，公司法应明确出资者的责任，规制虚假出资和抽逃资本行为，完善公司资本制度方面的相应规定。
注释：
（1）马克思：《资本论》第一卷，人民出版社1975年版，第99页。
（2）桂世镛张卓元：“我国市场取向改革的实践与理论创新”，《人民日报》2003年10月22日第16版。
（3）江平：“转型期的中国法治”，2003年12月20日在《经济观察报》2003年“观察家年会”上的演讲。
（4）刘世军：“社会转型期的中国政治体制改革”，《上海社会科学学术季刊》2000年第1期。
（5）樊纲：《驾驭脆弱的世界》（盛洪主编中国著名经济学家演讲系列），郑州大学出版社2004年版，第32页。
（6）朱苏力：“经济学帝国主义？”，为光主编、上海人民出版社1996年出版的《中国制度变迁的案例研究》（第1集）所写的书评。
（7）同（6）。
（8）钱颖一：2003年7月11日在中信出版社《比较》论坛上的演讲。
（9）理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》（中文版译者序言），中国大百科全书出版社，1997年中文版。
（10）史晋川：“法律经济学述评”，《经济社会体制比较研究》2003年第2期。
（12）冯果：“变更时代的公司立法以台湾公司法修改为中心考察”，清华大学商法研究中心2002年3月《全球竞争体制下的公司法改革论文集》。
（13）诗桐，“最高人民法院启动公司法司法解释起草工作”，《法制日报》2003年2月19日。
（14）王保树：“经济体制转变中的公司法面临的转变公司法修改中值得注意的几个问题”，清华大学商法研究中心2002年3月《全球竞争体制下的公司法改革论文集》。
（15）钱颖一：“市场与法治”，《经济社会体制比较》2000年第3期。
（16）鹤光太郎“用”内生性法律理论“研究法律制度与经济体系”，吴敬琏主编《比较》第8期，第126页。
（17）斯蒂芬。崔：“法律、金融和路径依赖：发展强大的证券市场”，吴敬琏主编《比较》第8期，第159页。
（18）清木昌彦：2003年8月29日在中信出版社《比较》论坛上的演讲。
（19）钱颍一：“市场与法治”，《经济社会体制比较》2000年第3期；钱颍一：“政府与法治”吴敬琏主编《比较》第5期，第9页。
（20）同（17）。
行动中，各派出所结合本辖区实际，采取全面检查与重点抽查、集中检查与突击清查相结合的方法，对可能私制、私藏烟花爆竹、爆炸物品的养殖场、废弃厂房等重点部位进行“地毯式”排查，做到村不漏户、户不漏屋，不留死角死面。（赵立更）内蒙古伊金霍洛
监狱服刑人员接受尿检
2015年6月30日，内蒙古臼治区伊金霍洛监狱邀请伊金霍洛旗公安局禁毒大队两名民警到峪狱，在有贩毒、吸毒史的罪犯中排查吸毒人员，侧重检测被检测人员尿样中是否含有吗啡、麻黄素等成分。经检测，被检测的l49名服刑人员尿样均未检测出成分。
监狱此次对有贩毒、吸毒史的服刑人员进行尿样检测，旨在深化“6-26”国际禁毒口宣传宗旨，深入落实总书记在今年国际禁毒日对禁工作作出的重要指示精神，打防结合，严防狱内在押服刑人员发生吸毒问题
（马银伟张瑞芳）
点评：排除隐患，对服刑人员负责。
陕西聚焦司法规范化推动各项工作
2015年8月，在陕西省中级人民法院院长座谈会上，陕西省高级人民法院聚焦司法规范化建设，精心谋划法院各项工作整体推进，
一、问题的提出
二、司法理念及其形成
［关键词］督促程序；反思；运行环境；理论基础
市场经济社会中，相当多的经济纠纷属于当事人之间债权债务关系明确，双方对纠纷没有任何争议的情形，只是债务人出于种种原因而怠于履行，此种纠纷纯属执行问题。督促程序则是针对此类纠纷专门设立，以特有的程序设计，催促债务人及时履行债务。它给予请求人一种机会，在对方持消极态度的情况下取得执行名义，而无须忍受费力费时的争讼程序［1］,帮助债权人以简单、快捷的诉讼方式收回债权。督促程序是市场经济社会的产物，在大陆法系国家的经济诉讼中担负着繁简分流的重要角色。然而，在我国市场经济快速发展、债务纠纷案件日益增多的今天，督促程序的适用却日趋下降，几乎到了形同虚设的境地。时至今日，督促程序在理论界和实务界均受到冷落，不乏将督促程序从我国民事诉讼法中抹去的呼声。笔者认为，有必要对督促程序在我国的运行环境和理论基础进行深入反思，全面和客观地认识督促程序的生存现状，将有助于明确督促程序在我国或发展或消失的出路所在。
一、对督促程序在我国运行环境的反思
（一）积极方面
1.督促程序与我国传统的法律文化理念相契合
从法律文化层面看，督促程序与中国人的法律文化和诉讼心理相契合，因此，督促程序在我国有其存在和可接受的社会基础。受中国几千年封建礼教思想的影响，民众信奉“以和为贵”，在诉讼上逐渐形成牢固的“厌讼”、“耻讼”心理。如梁治平所言：对意大利人或者希腊人来说，借鉴法国或者德国的法典，更多只具有技术上的意义，而对中国人来说，接受西方的法律学说，制定西方式的法典，根本上是一种文化选择［2］。如果西方的某项制度与我国的法律文化存在某种暗合，产生观念冲突的可能性便会降低，该法律的移植就具有了可行的前提。督促程序无需开庭审理，可有效地避免双方当事人在法庭上的剑拔弩张和对抗，债权人与债务人不用碰面，保存了各自的颜面，债务纠纷即以较为“和气”的方式解决，能有效防止双方矛盾的激化，这为我国法律文化背后的民众的法律观念和诉讼心理所能接纳。
2.督促程序与我国市场经济发展相适应
从经济学角度审视，督促程序是适应我国市场经济发展需要的。根据经济学的基本原理，资金的快速流转能使有限的资金得到更加有效的运用，从而最终导致资源趋于最优配置和产生最大的经济效益。经济的发展在加快资金流转的同时会产生债务纠纷增多的附加效应，债务纠纷的及时解决又能促进资金运转和经济的发展。反之，如果资金流转缓慢甚至停滞，便会对经济的发展形成阻碍。可见，资金流转和市场经济发展两者相辅相成。我国在进入市场经济以后，自然产生了诸多的债务纠纷，债务纠纷的积聚必将导致资金流通减缓，滞阻市场经济的发展。而这其中相当大一部分的债务纠纷债权债务关系明确，长期拖欠使得当事人最终只能诉诸法律。相对普通程序而言，督促程序更为简便快捷，并且能够最大程度地降低社会成本，因此，可以说督促程序是解决当事人之间此类纠纷的最佳法律手段。
3.督促程序与我国民事诉讼原则和司法改革精神相协调
从民事诉讼角度分析，督促程序体现了我国民事诉讼法倡导的“两便”原则和司法改革的精神。便利群众进行诉讼、便利人民法院办案是我国民事诉讼法制定的出发点和归宿。债权人提起督促程序后，法院无需对债权人的支付令申请进行实质审查，无需开庭审理，无需询问债务人，只要债务人不提出异议，支付令即行生效，债权人取得执行依据。督促程序以简便的程序、快捷的速度帮助债权人收回债权，在便利双方当事人进行诉讼的同时也便利法院审理案件。督促程序的高效性符合以“司法效率”为中心的司法改革的要求。
（二）消极方面
然而，督促程序在1991年移植到我国以后，在我国的社会环境中遭遇到了种种不利于其生存和发展的消极因素，从而影响了其在我国的有效运行和应有价值的正常发挥，主要表现在以下方面：
1.残留的计划经济观念与督促程序所需要的市场经济环境不相协调
督促程序是随着资本主义现代商品经济发展而建立起来的。西欧资本主义商品经济的发展使得人民之间的金钱债务纠纷急遽增长，如果这些案件都按通常诉讼程序，即经过、法庭审理，直至作出判决、上诉等一系列程序之后强制执行，则不仅浪费当事人和法院的人力和物力，而且不利于商品经济的发展。鉴于此，1877年德国民事诉讼法第一次制定了督促程序［3］。督促程序的生长环境是商品经济社会，立法的目的是要维护债权人的合法利益。然而，1991年我国在制定督促程序时尚未走出计划经济的影响，在各个细节的设计上都表现出有利于债务人的价值取向［4］，甚至时至今日，多年前的计划经济思想尚未彻底从人们头脑中消除，以至于原有的对债务人过多保护的观念与督促程序保护债权人利益的立法意旨相背。
我国民事诉讼法长期奉行超职权主义的审判模式，传统的民事诉讼法律关系理论突出强调法院在民事诉讼中的主导地位，程序的进行主要由法官控制，将当事人在民事诉讼中的地位视为从属性质［5］。而督促程序的进行取决于双方当事人，程序因债权人的申请而开始，因债务人的异议而终结，法官对债权人的申请和债务人的异议仅进行形式审查，相对而言，法官在其中只起到协助和辅助作用，在某种程度上可以说督促程序需要的是当事人的程序自由。如果督促程序过多地受到法官职权的干涉，当事人必然会遭遇各式各样的阻挠，督促程序自然很难顺畅运行。
3.目前不健全的司法制度与督促程序的要求不相协调
法官干预当事人选择督促程序部分源自法官背后的司法制度不健全。当前法院普遍存在着经费不足、设备缺乏的问题。基层人民法院办理适用督促程序的案件所支付的费用远远超过所收取的费用，入不敷出。而按诉讼程序立案受理，财产案件诉讼收费则远远高出适用督促程序受理案件，有些案件法官宁可动员当事人走诉讼程序，也不按督促程序办理［6］。法院经费没有相应的制度保障，法院内部的司法体制缺乏对立案法官的监督和制约，受理案件时法官出于利益权衡而干预当事人的程序选择权也就不足为怪了。此种司法制度的缺陷必将对收费低廉的督促程序的适用产生重大影响。
4.不健全的市场机制与督促程序不相配套
有学者认为，现阶段人们的价值观念正在转变,但尚未形成市场经济正常运行所需要的价值观念，信用——特别是商业信用在很多人眼里还比较淡薄，在有些人脑子里甚至就没有“信用”二字。国家也没有建立起一套市场经济需要的信用制度，这是我国督促程序运行效果不佳的最根本的原因［7］。笔者虽然不赞同将信用机制的缺乏认定为我国督促程序运行效果不佳的“最根本”的原因，但不可否认信用机制的缺乏对我国目前督促程序运行的不良现状起了一定的负面作用，主要表现为债务人可以没有任何约束地故意对支付令提出虚假异议。对债务人的此种恶意行为既没有法律上的限制或惩罚，也不会产生其他方面的不利影响，由此形成对债务人“不信用”的纵容或诱导，致使督促程序无法顺利施行。
5.理论界与实务界的重视程度与该程序的重要性不相符合
司法改革中，理论界和司法实务部门均热衷于简易程序的探讨和实践，然而，同样具有简易程序特点的督促程序却倍受冷落，多年来已经淡出了人们的视线。在法院，依督促程序提起的案件往往交由立案庭办理，得不到与通常诉讼程序同样的重视，甚至可以说这一独特简便程序的存在完全被忽视。督促程序的缺陷很难得到完善，其价值也难以得到应有的发挥。在我国市场经济快速发展的今天，法院受理的经济案件几乎逐年成倍激增，法官审理案件的负担日益加重。如果不以灵活、快捷、节省的程序解决大多数简单民事案件，要实现对复杂民事案件的慎重裁判就相当困难［8］。
二、对督促程序建构的理论基础的反思
（一）诉讼公正和诉讼效率的失衡
诉讼公正和诉讼效率是民事诉讼法的基本价值。公正是法律和诉讼中的最高价值，通常情形中，在维护公正的前提下追求诉讼效率。实践中各类案件和各种程序平均占用诉讼资源是不合理的，在社会发展迅速和讲求经济的环境中，简便迅捷的程序是很必要的，对于简易案件，更应当强调经济性地解决纠纷［9］。督促程序的设计在注重诉讼效率的同时实现诉讼公正价值和诉讼效率价值的平衡与互动。督促程序的发生基于债务人对债权人提起的债务纠纷没有争议这一假设前提，免去了通常诉讼中所需的繁琐程序，不用开庭审理，对债权人的申请也不用实质审查，不用向债务人讯问和质证。为确保诉讼正义，督促程序特别为债务人设置了异议权，债务人的异议直接导致督促程序的终结，纠纷转由通常诉讼审理解决。如果生效的支付令出现错误，督促程序也提供了再审的救济途径。在追求诉讼效率方面，督促程序诉讼周期短、程序简单、审级层次少、诉讼费成本低。相对于诉讼程序而言，当事人能以最低的诉讼成本获取最大的诉讼利益；对于法院，也极大地节约了司法资源。可见，督促程序设计的初衷是试图实现诉讼公正与诉讼效率的完美结合。
然而，司法实践中，督促程序显现出诉讼公正和诉讼效率在某些环节上设计的失衡。首先，债权人有选择适用督促程序的权利，但立法没有对债权人的程序选择权提供司法救济，债权人因为种种原因（法院或督促程序自身的缺陷）无力选择对己更有利的督促程序，诉讼公正无法体现。其次，督促程序中债务人的异议权无任何限制，虽然符合督促程序追求诉讼效率的要求，但是极易造成督促程序因债务人的虚假或随意的异议而终结，债权人的合法权益在督促程序中无法得到有效保护，督促程序也就无法实现诉讼公正。再次，债务人提出不实的异议后，督促程序终结，由债权人承担败诉的费用，债权人的合法权利不仅得不到维护，而且还要为对方的欺骗“买单”，诉讼公正在诉讼费用的承担上也无法体现。最后，督促程序在诉讼效率上具有明显的优势，然而，程序的设计并没有保证诉讼期限的按期履行，为人为因素的影响提供了可能，其诉讼高效的优越性无法得到体现。
（二）诉讼权利和诉讼义务不对等
权利和义务是法律规范的核心和实质。权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务是和权利相对的，是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段［10］，“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，在数量关系上，权利与义务总是等值的，即权利和义务要实现对等［11］。督促程序的设计上也遵循诉讼权利和诉讼义务对等的程序建构理念，如：由于人民法院在支付令之前并未对案件做实质性的审查，即未对权利本身进行调查，因此，支付令并不一定符合当事人之间权利义务关系的事实，这就要求法律程序上设置一种救济手段，即允许债务人对支付令提出异议［12］。债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。因为对债权人的申请不应进行实质审查，与之相对应，对债务人的异议也不应进行实质审查，而只审查其在形式上是否合法。异议一经合法提出，督促程序就告结束。
我国督促程序的设计缺陷主要表现为法官和债务人的部分权利和义务设置不对等。如规定法官对督促程序的启动具有控制权，却没有明确相应的不得的义务，即保护债权人的诉权和程序选择权的义务；规定了法官执行诉讼期限的权利，却没有规定相应的执行诉讼期限的义务，即保护债权人诉讼期限权利的义务；规定了债务人有提出异议的权利，却没有规定不得滥用异议权的义务，即保障债权人顺利收回债权的义务；债权是相对权，也称对人权，其义务主体是特定的债务人，督促程序明确了保护债权人的合法权利，却没有相应严格赋予债务人保障债权人合法权益的义务。义务是和权利相对的，督促程序给法院与债务人设定了前述权利而没有相应地设定前述义务，在程序上则表现为没有给法院和债务人的权利以一定约束。
一、提高认识，将涉法上访问题列入稳定社会、強化司法为民的工作之中
我院在接到市政法委关于“集中处理涉法上访问题”的有关通知后，及时积极成立了以院党组书记、院长xxx为组长；副院长及纪检组长为副组长；各庭（室）领导为组员的涉法上访工作领导小组。本着维护稳定、促进发展、服务人民的精神，坚持“解决思想问题与解决实际问题相结合”的原则，严格依照法律和政策，切实解决好执法过程中引发的上访问题，确保社会稳定，強化司法为民，公正为民的思想实质。把群众来信来访工作视为人民法院听取群众意见、了解民情民意的重要渠道及联系人民群众的重要桥梁和纽带。切实处理好执法过程存在的问题和错误，较好地维护当事人的合法权益，化解和消除不稳定因素，是维护社会稳定的、压倒一切的重要工作，也是实践好“三个代表”重要思想的内在要求。
二、认真做好动员和初步排查工作，为集中处理涉法上访问题奠定基础。
三、工作中取得的经验
1、处理涉法上访问题，要坚持“三个代表”重要思想为指导，必须按照“立党为公、司法为民”的各项要求，本着维护稳定、促进发展、服务人民的精神，贯彻“解决思想问题与解决实际问题相结合”原则，严格依照法律和政策，切实解决涉法上访问题，促进司法公正，确保社会稳定。
2、提高法官干警对处理涉法上访问题重要性的认识，是涉法上访处理工作顺利进行的有力组织保证。涉法上访问题涉及面广、政策性强，关系到群众的切身利益，关系到社会的长治久安，更关系到司法机关在人民群众中的地位和形象，因此，增强法官干警对此项工作的责任心和工作能力，必须使我们的法官干警充分认识处理涉法上访问题的重要性和必要性，不折不扣地贯彻实施院党组确定的各项工作意见，确保涉法上访的集中处理取得实效。
4、我院在处理涉法上访问题过程中，还将此项工作与同步进行的“加强机关作风建设”紧密结合在一起，我们通过加强机关作风建设，教育全院法官干警牢固树立司法为民宗旨意识，塑造良好的机关干部队伍形象，全面强化服务意识、责任意识、实干意识、创新意识、奉献意识、形象意识和团结干事意识，强调以人民群众的根本利益为出发点，切实解决好案件质量和效率，把司法为民的各项要求落实在实际工作中，彻底摒弃“门难进、脸难看、话难听、事难办”和“冷、横、硬、推”等封建官僚作风，力争做到使来访群众的要求件件有着落、事事有回音。同时，我们还以集中处理上访问题为契机，结合我院实际，建立了如《首问责任制》等一系列司法便民、司法亲民措施和制度。通过这些制度管人管事，保证了集中处理涉法上访工作走上制度化、规范化，为全市经济发展、社会稳定提供了优良的机关作风保障。
三、下一步工作意见
一、现代司法理念与法官职业道德之碰撞
（一）司法理念的内在性与职业道德的外在性的冲突，有时使案件走向摇摆不定。
（二）司法理念的法律真实与法官职业道德的客观真实的冲突，有时是摆在法官面前的二难选择。
现代司法理念，讲求法律真实。2003年3月26日在全国民事审判工作座谈会上，最高人民法院副院长指出，在我国各级法院法官的头脑中，已初步树立了三种现代司法理念，其中就有“初步树立了法律真实的观念，按照传统的司法理念，人民法院处理案件无限度的追求案件的客观真实，忽视了审判”。在法律真实中，同时应该树立程序意识。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十三条的规定，证据都有举证期限，若不在举证期限内举证，后果就是证据失权，人民法院不会采纳。这时，人民法院根据程序所获得的有证明力的证据，所得出的结论可能会与客观事实不一致，但为了保证法院及时有序地审理案件，督促当事人及时合法的行使权利，这样规定是有其重要的现实意义的。法官职业道德对法官公正执法提出了要求，即要实体公正，又要程序公正，基于道德主要体现为法官的内心良知，所以法官判案时更多的是会追求案件的客观真实。现代司法理念与法官职业道德又产生了冲突。
（三）司法理念中的协商性司法与法官职业道德中的责、权利、义务相适应的冲突，有时会对垒于法官的思维之中。
协商性司法，古已有之。现代“马锡五式审判方式”则为中国司法调解注入了更大的生机。现代司法理念，强调权利为本，尊重当事人的意思，协商性司法制度的兴起和发展则不可遏制。协商性司法的价值在于充分尊重当事人的权利，通过协商对话来调解纠纷，在民事审判中我们称之谓调解制度。2003年12月1日实施的《最高人民法院关于适用简易程序审理民案件的若干规定》则在第十四条规定一些案件应当先行调解制度。③2002年，牡丹江铁路运输法院的“国内辩诉交易第一案”④则在我国的刑事司法领域掀起了轩然大波。刑事司法领域是否会将这一尝试作为一种制度加以规定并普及我们不去考究，但是，这一案件的出现，也凸现了中国司法实践领域对协商性司法的热衷。法官职业道德则强调法官的义务，对当事人而言则秉承责、权利、义务相适应这一传统司法理念。法官在办理案件过程中会常常遇到当事人为了及时解决纠纷或者一些现实利益，而宁愿去接受对方提出的一些不合理的要求，这时，作为法官，对于这种交易，在决定是否采纳的同时，是自己道德对这种行为过滤的过程，这种不合理的协议，法官在处理案件时心理会产生激烈的撞击。