作者：于同志，最高人民法院高级法官
于同志
作者简介
于同志，最高人民法院高级法官、审判长，法学博士、博士后。曾任北京市高级人民法院刑一庭副庭长，兼任中国法学会案例法学研究会常务理事。
刑事司法的目标是寻找到利益的最佳平衡点或者说“最大公约数”。
——题记
司法的最大公约数，最终要体现在裁判对这个社会、这个时代的引领价值。回顾古今中外的审判史，那些堪称为“伟大的判决”，它们的共同特点都是不仅能够为解决案件矛盾问题提供了妥切的方案，而且能够超越个案范畴，因其确立的裁判规则及价值导向而对整个现实社会乃至未来发展产生积极推动作用。
目次
一、坚持严格司法，反对机械司法
二、将专业判断与常识判断相结合
三、重视发挥裁判的社会引领功能
本文节选自作者最新力作《刑事实务十堂课：刑事审判思路与方法》的第一讲“刑事审判的一般思路”，为阅读方便，脚注从略，预览全文，请参阅原著。该书由法律出版社2020年3月精装出版。
法律本身就是利益的载体，司法过程中必然充斥着种种利益的并存、竞合、纠纷乃至冲突，司法裁决就是对各种利益、因素进行平衡的结果。所以，司法是一门衡平的艺术。我们常说当矛盾以案件的形式进入司法领域时，裁判就是在矛盾头上切“一刀”。这“一刀”切下去，让纠纷停止，还社会安定、平和的秩序，这是司法的基本功能。该功能也决定了司法必须尽可能兼顾各方利益，在利益格局中找到一个基本平衡点。
例如，在刑事司法中就要面对维护法律尊严、维护国家与公共利益、维护社会秩序与安宁、保护被害人利益、保障被告人合法权利等多个方面的诉求。身处多方利益漩涡，司法就容易被置于两难境地。即便司法裁判者小心翼翼地试图平衡天平的两边，法槌落下之时，往往也很难做到“一碗水”端平。我们的目标只能是在对各种利益进行平衡过程中尝试找到它们的“公约数”。平衡之道即在于发掘各自的同质因素，如果将这一同质因素进行量化，那么，它就像是数学领域的公约数，能被其他若干个量化了的整体因素进行整除，成为这些整体因素的“最大公约数”。
坚持严格司法，反对机械司法
当今社会，不同的社会阶层有不完全相同的利益诉求，但只有法治最容易达成共识，因为法律本身代表了最广大人民群众的利益和意志。所以，从大的方面说，法治是这个社会的最大公约数。在刑事审判工作中贯彻法治原则，坚持严格司法，依法裁判，既是我们不能动摇的原则、必须坚守的底线，也是化解冲突、减少争议的最好办法，实现司法效果最佳化的必由之路。
但是，应当明确“严格司法并非机械司法，不能僵化地理解和适用法律，要强调司法解释、法律适用和司法活动遵循罪刑法定和程序公正等原则，符合法律规定和法定程序的要求，并以实现司法公正为最终目标，避免因僵化理解和适用法律而妨碍司法公正的实现”。
比如，如果行为人的血液酒精含量刚超过80毫克/100毫升，具有自首、立功等法定从宽处罚情节，或者具有自动停止驾驶、短距离驾驶等酌定从宽处罚情节，或者具有为救治病人而醉酒驾驶等符合情理的事由（紧急避险除外），只要不属于2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定的造成交通事故后逃逸，在高速公路、城市快速路上驾驶，驾驶载有乘客的营运机动车，曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究等从重处罚情形，完全可以认定为醉酒驾驶机动车情节轻微或者显著轻微，依照刑法第37条、第13条的规定，免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。
如何避免机械司法，关键是要把形式判断与实质判断结合起来，避免单纯地依靠法条字面含义来对案件进行形式判断，禁锢于“严格规则主义”，而忽视了司法裁决还需要从社会危害性的角度进行实质判断，以达成裁判的实质合理性。
根据该事实，巴彦淖尔市临河区人民检察院以非法经营罪对被告人王力军提起公诉，巴彦淖尔市临河区人民法院于2016年4月15日作出刑事判决，以非法经营罪判处王力军有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金二万元，其退缴的非法获利人民币六千元由侦查机关上缴国库。一审宣判后，王力军未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。2016年12月16日，最高人民法院就此案作出了再审决定书，指令巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。后王力军被再审改判无罪。
重视实质判断，必然要求我们要多做价值判断、利益衡量和理性裁决，这样容易让我们的裁判切合立法目的、充满活力、富有张力。
上海市第一中级人民法院的黄祥青法官说：“注重形式、强调规则，其价值归于实现秩序。重视实质、切入本质，目的在于保障自由、激发人的创造活力。……就司法侧面而言，注重实质，自然赋予法官相当的价值判断职责和理性裁酌空间；专注规则，法官则容易养成不假思索、按图索骥的裁判惯性，乃至思维固化、渐失价值判断能力。约言之，‘先形式后实质’不妨作为一般的法律适用方法，但不能作为基本的司法裁判规则。实践中必须警惕貌似合于法律、实际背离法律价值目的的司法裁判。”此观点值得我们重视。
在司法实践中亟待激活刑法总则第13条的但书规定。我国刑法第13条明确规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，此规定表明我国刑法中的犯罪概念不仅有质的要求，还有行为程度即量的要求，这是我国刑事立法的一大特色。“犯罪概念由立法定性，司法定量，这是世界通例。而我国刑事立法中，犯罪概念既定性又定量。它是我国传统治国经验‘法不责众’的现代模板，实际起着刑法‘谦抑原则’的制度保障作用。”
将专业判断与常识判断相结合
英国法学家麦克白有一句名言：“良知是最高的法律准则”。从形式上看，法律是一个个冷冰冰的规则，但其内核中一定有人伦道德的脉脉温情，一定对有常识常情常理的基本遵循。我们讲“法不悖情”，其道理即在于此。
笔者曾对近来纠正的重大冤假错案件进行梳理，发现很多案件从侦查之初，“就不仅违背了法律规定的诉讼程序和办案规则，而且背离了常情常理，违背了生活的逻辑”，由此将案件的“侦查方向引入歧途，最后酿成冤错案件”。
例如安徽的余英生杀妻案：在该案中，没有任何证据或者线索显示案发前被告人与妻子关系不和，而且被告人当时年纪轻轻已被组织部门任命为区长助理，仕途顺利，而其妻也是当地公认的美女，这样一个人却被指控以极其残忍、龌龊手段杀害妻子，从常情常理上无法让人理解与解释。
再如浙江的张氏叔侄案：二被告人是没有任何前科劣迹的正经生意人，且受熟人之托，顺道带一个女孩即本案被害人至杭州。按照生活常识，这种人不大可能在光天化日之下、共同将搭便车的被害人先奸后杀，但办案人员却背离常识地认定叔侄二人系真凶，以致造成一桩冤案。
这样的血淋淋案子警示我们：不顾常识常情和生活逻辑办案，就容易误入歧途。与职业和专业相伴相生的“傲慢与偏见”，在任何领域都可能存在，所以，我们要有对自身专业判断保持警惕的能力。当基于法律规则的专业判断得出“令人大吃一惊”的结论时，不应轻易地否定公众的一般判断，而应该首先反思我们是不是对赖以判断的规则选择或理解有误。古人云，事出反常必有妖。司法的道理亦如此。
在刑事司法领域将专业判断与常识判断结合起来，很重要的一点就是保持“百姓视角”，裁判兼顾法、理与情。最高人民法院原常务副院长沈德咏说：“要将个案的审判置于天理、国法、人情之中综合考量，首先要最大限度追求法律正义，同时要兼顾社会普遍正义，司法审判不能违背人之常情，努力实现法理情的有机结合。”
从实际看，很多刑事案件，特别是因民间矛盾引发的故意杀人、故意伤害等案件，案发起因可能包含着复杂的社会问题和情感因素等。如果单纯地从法律上评判并不能真正地定纷止争、让人接受，而结合情理裁判，晓之以理、动之以情，更能够有效地化解矛盾、令人信服。
中国是一个有着丰富传统文化基础的国家，天理、国法、人情都是深深扎根人们心中的正义观念，反映的是这个社会的普遍正义，其实质就是民心。民心不可违，对此应当有足够的清醒认识！在审查、判断案件事实和证据时，除了证据规则，我们还应当结合经验层面的常识常情常理进行分析判断；适用法律作出裁判时，除了严格依照法律规定，还应当考虑人与人在社会交往中的情感、社会公众通行的价值理念和公平正义观念，等等。
当然，我们说司法裁判要重视情理，不是要照顾某些个人的私人感情和私人利益，而是要尊重人民群众的朴素情感和基本的道德诉求，不能违背人之常情。事实上，情理与法律并不是互相背离的两极，人情上普遍难以接受的，往往也是违背法律本意的。从司法实践看，定案证据、法律事实可能随着新证据的出现或者原有证据存在的重大瑕疵被揭示而被推翻；随着我国经济社会的发展，新的裁判规则也会不断被引入，而唯有人情是亘古不变的，纯粹的亲情伦理、良善的道德动机、朴素的价值观念，背后往往代表着广泛的民意，且有着坚实的正当性基础。
作为一名司法工作者，在个案裁判中对此要予以高度重视并在法律上积极给予正面评价。在符合法律规定的情况下，应当放下职业和专业带来的傲慢、偏见与冷漠，多用老百姓的视角来看问题，设身处地考虑当事人的实际困境，在法律和情理间往返顾盼，以找到最佳的融合点，让裁判结果及其理由既不逾越法律也不背离情理，更好地满足人民群众对公平正义的实质需求。
重视发挥裁判的社会引领功能
裁判不是非黑即白、非此即彼的简单取舍与理论推演，而是需要在反复进行逻辑推理、利益权衡、价值衡量的基础上做出抉择。而且在很多时候，这场决策都难能达成百分之百的公平，而只能是一种相对的合理与公平。但这绝不意味着，裁判是“和稀泥”。它本身应有自己清晰的标准与边界。
换言之，裁判结果可能是因为兼顾多种考虑、多项利益、多个价值而圆通，但是司法裁判的标准应是始终明确的，也即必须按照一定的法律规则进行，司法裁判应当自觉地遵循规则、维护规则，进而创制规则、建构规则体系。这也是为什么法律界广泛质疑“南京彭宇案”的处理，纷纷点赞“郑州电梯吸烟劝阻案”的裁决的重要原因之一。
我们常说审判工作要达成法律效果、社会效果、政治效果的统一，这里的“三个效果”应针对裁判结果而言，并不是说存在三个裁判标准，要把裁判标准与裁判结果或裁判效果分开看待。个案的裁判可以也应该追求“三个效果”的统一，但是其裁判标准只能有一个，那就是法律规则，不能抛开法律规则来谈裁判、谈裁判效果。
事实上，如果不坚持依据规则裁判案件，任意突破法律底线，也不可能好的法律效果，更不能有好的社会效果、政治效果。“如果一个裁判违反基本法律规则，给社会带来不正确的指引，那只会让社会付出更加沉重的代价。”当然，强调依据法律裁判，并不是要机械奉行“严格规则主义”，拘泥于法条的字面含义来适用法律，而对法律规则应坚持从实质正义的角度来理解。
依法司法解释规定，非法持有以压缩气体等为动力的非军用枪支5支以上为“情节严重”，应判处三年以上七年以下有期徒刑。如果单纯地从法律规定的枪支标准及数量来裁量，本案应当纳入重罪惩治范围。但从特定行为的主客观社会危害性程度分析，却与重罪的罪质相去甚远。所以，二审法院将一审法院以非法持有枪支罪判处被告人有期徒刑三年六个月的判决，改判为有期徒刑三年，缓刑三年。
从司法实际看，任何的裁判总是由个案纠纷引发，有效化解矛盾纠纷、实现案结事了，毫无疑问地成为审判活动应当首先面对和着力解决的现实问题。但是，在解决个案问题的同时，还应当自觉地遵循、维护乃至充实、发展法律规则，积极弘扬法治精神，努力通过个案裁判实现社会引领功能，推动完善社会管理制度，影响和推进时代发展进程。而不宜把裁判思维仅仅局限于个案纠纷的解决，局限于案结事了。特别是不能简单地为消化案件而被背离法律规则，作出与现代法治精神、社会发展趋势和社会主义核心价值观明显不符的裁决。
该案经福州市公安局晋安分局侦查终结后，以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向福州市晋安区人民检察院移送审查起诉。晋安区人民检察院于2019年2月21日以防卫过当对赵宇作出相对不起诉决定。该相对不起诉决定受到了公众的质疑。因为相对不起诉虽然在结论上是不追究其刑事责任，但仍然认定其有犯罪事实存在，只是因防卫过当，情节轻微，而不再追究刑事责任。但从法律规定和在案证据看，本案应没有犯罪事实。
根据最高人民检察院的通报材料，在本案中，李华强行踹门进入他人住宅，将邹某摁在墙上并用手机击打邹头部，其行为应属于“正在对他人的人身进行不法侵害”的情形。赵宇在这种情况下，上前制止李华殴打他人，其目的是为了阻止李华继续殴打邹某，其行为具有正当性、防卫性，应属于“为了使他人的人身免受正在进行的不法侵害”的情形。概言之，赵宇的行为完全符合正当防卫的构成要件。
并且，赵宇的防卫行为也没有明显超过必要限度。首先，从防卫行为上看，赵宇在制止李华正在进行的不法侵害行为过程中始终是赤手空拳与李华扭打，其实施的具体行为仅是阻止、拉拽李华致李华倒地，情急之下踩了李华一脚，虽然造成了李华重伤二级的后果，但是，从赵宇防卫的手段、打击李华的身体部位、在李华言语威胁下踩一脚等具体情节来看，不应认定为“明显超过必要限度”。其次，从行为目的上看，赵宇在制止李华殴打他人的过程中，与李华发生扭打是一个完整、连续的过程，整个过程均以制止不法侵害为目的。李华倒地后仍然用言语威胁，邹某仍然面临再次遭李华殴打的现实危险，赵宇在当时环境下踩李华一脚的行为，应当认定为在“必要的限度”内。
所以，检察机关经重新审查本案的事实证据和具体情况，最终依照《刑事诉讼法》第177条第1款的规定，以“犯罪嫌疑人没有犯罪事实”作出不起诉决定。这次对赵宇作出的是无罪的不起诉决定，也就是通常所说的法定不起诉。
如果从个案解决问题的角度，检察机关第一次作出的相对不起诉决定，也能够直接达成不处理行为人的目的与效果。但这种司法处理仍认为赵宇的行为属于犯罪（只不过因情节轻微，而不再追究刑事责任），显然没有分清是分曲直，有“和稀泥”之嫌，不仅无助于鼓励公民见义勇为、弘扬社会正气，也有悖于正当防止制度的立法精神和社会主义的核心价值观，最后被纠正是必然的结果。
作为一名司法人员，应当拥有更为高远的职业追求，更为强烈的社会担当，在做出司法裁判时不能仅仅满足眼前的纠纷解决，还应适当放眼长远，多想想当下的裁判是否合乎社会核心价值，是否维护或践行了弘扬社会核心价值的裁判规则，甚至要想一想裁判是否在顺应历史发展潮流，能否在几年、几十年后仍立于潮头，经得起检验。而一名法官能够几十年、上百年后仍能被人们铭记、惦念，一定是因为一份署着他或她名字的“伟大的判决”，这样的判决因引领社会、牵引时代而拥有了穿越时空、经久弥新的魅力。
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目录
CONTENTS
（上下滑动阅览）
第一讲刑事审判的一般思路
一、强化四种意识（一）政治敏感意识（二）社会风险意识（三）化解矛盾意识（四）裁判身份意识
二、办好三类案件（一）重大敏感案件（二）新类型案件（三）常见多发型案件
三、抓住两个环节（一）开好庭审（二）写好判决
四、达成一个目标（一）坚持严格司法，反对机械司法（二）将专业判断与常识判断相结合（三）重视发挥裁判的社会引领功能
第二讲以审判为中心的刑事诉讼制度改革
一、准确认识此项制度改革背景（一）基于司法规律（二）解决现实问题
二、全面把握制度改革深刻内涵（一）突出三个地位（二）厘清三种认识
三、有效促成一体化的诉讼理念（一）无罪推定（二）正当程序（三）证据裁判
四、立足现实着力解决突出问题（一）围绕审判这一中心，统一侦控审的证据标准（二）围绕庭审这一关键，有效推进庭审的实质化（三）围绕一审这一重心，充分发挥一审认定事实的基础作用
五、放眼长远优化司法职权配置（一）司法令状制度（二）检察引导和监督侦查制度（三）程序性违法的救济与制裁制度（四）公诉审查制度
第三讲刑事证据审查运用的基本思路
一、庭前准备：做好证据梳理
二、开庭审理：落实庭审实质化（一）举证：确保有用的证据全部、有效地出示（二）质证：围绕争议关键和存疑问题充分展开（三）认证：改进方法，全面、有效地裁量证据
三、作出裁判：依法审慎定案（一）全面准确理解证明标准（二）运用间接证据定案要求（三）疑罪的正确认定与处理
第四讲排除非法证据的实务操作
一、排除非法证据的理论依据
二、排除非法证据的适用范围（一）适用范围具有法定性（二）排除辩方证据的适用
三、各类非法证据的具体认定（一）关于非法的犯罪嫌疑人、被告人供述（二）关于非法的证人证言、被害人陈述（三）关于非法的物证、书证
四、排除非法证据的适用阶段
五、排除非法证据的操作程序（一）程序启动（二）初步审查（三）法庭调查（四）控方证明（五）法庭处理
第五讲裁判文书的制作方法与规范样式
一、裁判文书是什么
二、裁判文书制作的主要目的
三、裁判文书的基本构成要素（一）严谨的事实认定（二）精准的证据表述（三）正确的法律适用（四）有力的裁判说理（五）适当的程序审查（六）规范的形式表达
四、裁判文书制作的常见问题解析（一）当事人的基本情况（二）案件由来与审理经过（三）控辩意见（四）审理查明的事实（五）证据表述（六）判决理由（七）法条引用（八）判决主文（九）第二审判决
第六讲热点刑事案件判决书的撰写思路——以于欢故意伤害案第二审判决书为例
一、全面反映诉讼参与各方的意见
二、严格地依照证据认定案件事实（一）基于证据认定案件事实（二）无证据支持和无关的事实主张不予认定（三）坚持对案件事实全面认定、表述
三、认真梳理证据实现精准的表达（一）证据摘录（二）证据排列
四、聚焦争点对各方意见公正评判
五、严格依法并充分考虑情理裁判（一）重事理（二）重法理（三）重学理（四）重情理（五）重文理
六、积极回应关切打造大众化判决（一）从法律效果考量（二）从社会效果考量（三）从政治效果考量
第七讲监察体制改革后职务犯罪案件的审判
二、案件管辖问题（一）刑事案件职能管辖的新格局（二）监察机关管辖的案件范围（三）法检办案中的管辖实务问题
三、利用职务便利的认定（一）司法认定思路：“三个结合”（二）“利用职务便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的界分（三）“利用职务便利”与行为人的身份（四）“利用职务便利”与“利用工作便利”之别
四、为他人谋取利益的认定（一）司法认定的分歧意见（二）扩张的司法解释及其适用
五、贪污、受贿故意的判断（一）赃款赃物去向与故意认定（二）特定关系人收受财物与故意认定（三）“以借为名”的受贿故意认定
六、贿赂犯罪中的“财物”（一）关于“财物”范围的理解（二）收受房屋型受贿犯罪的认定
七、谋取不正当利益的认定（一）保留“不正当利益”要件的必要性（二）对“不正当利益”宜作扩张理解
八、量刑情节的运用（一）量刑情节对职务犯罪认定的意义（二）量刑情节的查证、移送与裁量
九、涉案赃款赃物的处置（一）赃款赃物的处理办法（二）赃款赃物的处置程序
十、证据的审查与判断（一）监察证据转化问题（二）调查录音录像问题（三）证据补查补正问题（四）非法证据排除问题
第八讲死刑案件的政策把握与法律适用
一、我国的死刑立法梳理
二、死刑适用的一般标准（一）关于“罪行极其严重”（二）关于“应当判处死刑”（三）关于“不是必须立即执行的”（四）关于“死缓”限制减刑制度（五）关于终身监禁制度
三、常见刑事案件的死刑适用（一）故意杀人（二）故意伤害（三）抢劫（四）强奸（五）绑架（六）以放火、爆炸等危险方法危害公共安全（七）走私、贩卖、运输、制造毒品（八）贪污、受贿
第九讲刑事案件常见情节的司法裁量
一、被害人过错的认定与量刑（一）被害人过错的司法认定（二）被害人过错对量刑的影响
二、民间矛盾激化引发犯罪的裁量（一）有关刑事政策及司法裁判（二）“受虐妇女杀夫案”的量刑
三、民事赔偿与刑罚适用（一）赔偿从轻判处的法律依据（二）赔偿从轻判处的司法限制
四、赃情节的司法运用（一）赃情节的法律性质（二）赃从宽的法理依据（三）赃从宽的适用条件
五、雇凶犯罪的法律适用（一）雇凶犯罪的法律特征与性质（二）雇凶者和受雇者的罪名确定（三）雇凶者和受雇者的罪责认定（四）实行过限的判断及责任认定
六、诱惑侦查的司法裁量（一）诱惑侦查的法律定位（二）诱惑侦查情节的裁量
第十讲刑事指导案例的“参照适用”
一、案情相似性的判断（一）判断案情相似的思路（二）判断案情相似的方法（三）情势权衡原则的运用（四）刑法谦抑原则的制约（五）案例选择的基本法则
二、指导性案例的援用（一）案例援用的内容（二）案例援用的方式
三、指导性案例的排除（一）域外判例的排除规则（二）指导性案例排除适用