2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》），并且在2005年5月1日正式实施了。最高人民法院和司法部就此还发布了《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》（以下简称《实施意见》）。随后全国各地都在大张旗鼓地宣传该《决定》的实施，并且有一大批新近经过培训的人民陪审员“上岗”审理案件。这表明国家又开始重视具有中国特色的陪审员制度，并正式以立法形式将其具体内容确立下来。
人民陪审员制度在中国并不是一个新制度，新中国建国初期就在宪法中进行了规定，并作为一项基本制度确立下来。[1]经过文革之后，出于种种原因，该制度从宪法中取消，仅仅作为一项诉讼制度保留在三大诉讼法中。[2]近年来，人民陪审员制度在司法实践中普遍衰落，一方面是因为它是一项可选择的制度，在各地法院审理案件时并不常用；另一方面，由于法律规定不详细，该制度的运作极不规范，各地都有自己的一套做法，很大程度上背离了人民陪审员制度的初衷和要求。学界就这个问题也进行过热烈的讨论，有的坚决主张取消这一制度，有的则认为该制度是起到一定功能的，如果经过改革将更好地发挥作用，主张保留。[3]双方虽然都认识到了现有制度的缺陷，并逐条列举现实中的不完善状况，但并没有指出为什么会出现这种状况，深层次的原因究竟是什么。既然不知问题所在，接下来提供的对策建议也就不是对症下药的了。
无论如何，这一制度已经在中国立法的规范层面上建立起来。这也就意味着以往的存废之争几乎失去了意义。不过即使立法规范了，实践中的情况可能依然没有改变，已经提出的问题也依然有效。究竟如何理解这种既定的陪审模式也是一个问题。
第三部分分别从知识和结构两个方面入手，首先分析了人民陪审员制度中知识的核心地位。其次认为知识和结构的相互矛盾导致了这一制度在实践中的缺陷。从这一部分出发，我在后面两部分中分别从纵向和横向两方面入手，建构了两种不同路向却殊途同归的模型。我还对人民陪审制度的历史进行了重新解释，认为陪审员制度在创立初期是合理有效的，起到了重要的政治功能，满足了当时社会的需要，并认为这一解释实际上比以往的制度史解释更有说服力。我由此对《决定》中的某些无视这一问题的规定进行了批评，进一步指出，目前中国正处于巨大的转型当中，审判知识的分化、没有专门知识的分工是造成现有制度诸多弊病的主要根源，而《决定》同样没有意识到这一内在的问题，只是使得这一制度变得具体可操作和可监督检查了，但效果未必是可欲的。
第四部分则试图利用信息经济学的方法提出一个陪审制度的纵向的一般理论，指出所有的陪审制度实际上都是法院审判职能分化的结果，司法审判需要调动不同的知识和信息来发现案件真实；如何最有效地利用这些知识，在不同的社会条件下就形成了不同的诉讼制度和法庭结构。由此本文利用这一理论对人民陪审制度的现状进行了重新解释，主张现有的聘请特别陪审员的做法是符合上述原理的，因而是有效率的。司法知识是一种实用的知识，只有符合当时审判权力结构和制度才能最大限度发挥作用。核心问题就在于如何将不同的知识统合到审判程序中去。
第五部分首先通过同外国陪审团制度和参审制度的横向的比较，试图根据其意欲达到的目的和结构的总体状况，进行一种类型学的分析。在这个分析框架中寻求就制度本身的评价和理解。只有当该种制度比较好地实现了立法目的，并同其他制度相契合的时候，就可以认为这种制度本身是比较成功的。我也利用这一方法对中国的制度进行了概括分析，指出中国不大可能移植陪审员制度。其次，我提出了对《决定》的另一种解读方法，认为只有同中国的实践结合起来观察才能免于第三部分的批评，并确立自身的正当性。最后我还就“司法民主”这一流行理念进行了法律社会学的分析，认为不能将其同“人民司法”混淆起来，进而说明后者在当代的宪政意义。我们也许不能指望一种理念能对现实产生太大的作用，而应该努力寻求最大限度实现效率原则的制度设计，在这一过程中，清醒地意识到社会物质生活状况和各种权力结构的制约是明智的。
二、现有研究的水平和问题
第三种在一些场合同上一种有些重合，但更多的则是单纯、盲目的比较，为比较而比较，甚至将本来是一个整体的制度生硬地割裂开来。最后也没有一个明确的结论，不知道研究者比较的目的何在。
总之，以往的论述尽管提供了一些基本史实和知识，但还主要停留在价值论争上，对问题的讨论没有深入，历史研究也只能算是一种“大传统”的正式制度史。本文的目的在于修补以往论述的不足和提到的问题，并在前人基础上深入一步，这并不是也无法取代以往学者的研究，事实上，正是由于国家权力作出了一种制度性选择使得很多知识失去了价值，而同时又创造出新的知识体系来；本文也是这一权力选择下的产物。但我仍然试图将陪审员制度的内在机理述说清楚，可以成为后来研究者前进的基础，如果真的能够做到这一点，本文的目的也就达到了。
三、知识与结构的冲突
这同时也对应了关于民主制度设计的框架问题。少数派票数一般来说是不可能超过多数派的，它的法定席位数额就决定了其只能影响但无法最终决定结果。在法庭中也是如此。实际上在一个合议庭中，陪审员人数很少，一般只有一人。无论怎样说都不具有充分的代表性，更不用说对法官的监督制约了。[41]第三，即使陪审员能够起主导作用，一些重大、疑难的案件也还是要由审委会来决定，陪审员无法参与到审委会的讨论和决定中去，也就无法最终决定案件，这与某些初审法官的命运是一致的。[42]甚至也完全有可能出现陪审员依赖审委会的情况，这种法院内部的上诉审尽管在目前状况下是起到一定功能和作用的，但也使得陪审员的作用事实上受到了限制。[43]即使审委会过问一般也会倾向于法律专业知识和法官独特的视角。
然而法庭终究不是议会，在一个常态社会中，法院的目的总的来说仍然是解决纠纷，以往那种以陪审员监督法官的理念已经悄悄退却了，知识的冲突使得这项任务无法好好完成。那么究竟问题出在哪里？以往的研究者尽管强调人民陪审员的监督功能，但没有人认为应当压制法官的作用。在他们的心目中，最理想的状态是混合法庭结合了法官的精英专业知识和人民大众的日常民间知识。但是我们已经看到，在目前中国的制度下面，两种知识是没有办法融合在一起的。如果一定要放在一起，就必然有一方失败：在当前制度下，普通人的知识无法发挥作用，最终还是专业知识占上风。
由此可以看出，《决定》有关人民陪审员知识的规定是有问题的，一方面它没有认识到法律知识的培训是没有实质意义的，只会增加制度成本而不会发挥太多的作用。另一方面，陪审员认定事实和证据的常识和自然理性由于法庭和诉讼结构的影响也不会发挥多少作用。总之，这不仅仅是两种知识的冲突，更是一种知识和结构的冲突。我认为这种冲突是陪审员制度的根本要害所在，如果无法正确处理好两者的关系，这个制度就是没有效率的，甚至也无法很好地完成应有的任务。[44]在我看来，更根本的原因则在于制度设计者没有认识到对事实的认定是不需要专业知识的，从而假设了一种知识霸权；没有看到其他司法诉讼制度对这一个制度的影响，以至于导致了制度的失效。这并不是一个知识的问题，而是一个权力话语和权力结构的问题。尽管知识也能产生权力，但更多的可能仍然是权力结构制约着知识的发挥。[45]人民陪审制的问题不是陪审员的素质不高，司法培训不到位，而是出在这里。[46]那么陪审员制度还有其他非货币收益和抽象的功能，以至于可以抵消这种巨大的成本吗？在制度设立之初，是不是就有这个问题呢？
在一本1950年代的陪审员手册里面比较详细介绍了当时人民陪审员制度的各个方面。[50]那时候司法不是一项专业化的技术，或者说审判不需要专门的法律知识。[51]审判人员要学习毛主席论人民民主专政的理论、镇压反革命的文件、反国民党六法全书的观点，等等，《婚姻法》大概是那时候唯一一部带有法的味道的文件。[52]通过不断学习，审判员就逐渐形成了一套复杂而实用的“自我技术”，把党的政策、正统意识形态、为人民服务的思想和身体的实践结合起来。[53]“一方面，在建国初，工、农、兵的文化修养与法律知识的奇缺决定了必须留用部分旧司法人员，另一方面，政权未稳，对于这些人不能太信任，而且旧法统已彻底废除，这些人习惯了旧的法律与办案作风，对新的意识形态盲无所知，因此必须改造，改造不好就得清除出去。”[54]同时，经过革命教育的熏陶，经过苦大仇深的压迫生活，人民自然有了一套模糊的然而与正统意识形态相一致的情感和意识。他们知道对两者要适用不同的方式，不能以处理人民内部矛盾的方式对待敌我矛盾，也不能反过来：对人民要有“春天般的温暖”，而对敌人则要“像秋风扫落叶一样冷酷无情”。
（一）一般理论我在前面已经论证了《决定》的规范性规定在中国目前的司法结构下是无法发挥效用的。我们仍然需要上升到陪审制度的一般问题，以便更好地认清中国问题的实质。所谓一般问题，就是指所有陪审制度都需要面对或解决的问题，只是因社会经济条件、生产力状况、科学技术等外在环境因素的不同而在结构形式上有所不同。我将利用一点信息经济学的知识进行简要分析。这种进路摆脱了以往那种以价值和制度史为中心的传统研究方法，要求打破国家和地域的界限，甚至打破古今时空的界限，将古今中外的共同问题提炼出来。当然这种提炼可能是不完全的，甚至会是有偏见的，不过本文仅仅是想通过纵向梳整，站在一个比较宏观的高度来获得对人民陪审员制度的理解，目的是解决问题而不是仅仅提出理论。
第三，陪审制度具有分担责任的功能。一旦出错，来自民众的陪审员作为民主的象征能够比法官更加能够承担责任，从而减轻法官的压力，[76]也分担了整个司法机构的责任，从而减轻对国家权威的怀疑和抱怨。如果没有分担责任的机制，法官就比较容易承受较大压力，限于发现真实的技术条件，更有可能造成冤案，尽管陪审员可能造成冤案的概率是差不多的。由上所述，一旦由民众认定事实的做法制度化，可能就失去了其本来的意涵，今天的陪审制度如果不是由专门人员而是普通民众担任陪审员，所起到的就会是一种象征意义和分担责任的功能。另外，陪审制还起到了分配资源[77]、增强政治合法性的功能。[78]因此，综合以上条件可以认为，依靠陪审制度（甚至是没有陪审的审判）获取信息是需要很多成本的，制度设计的目的就是要创立一种结构使得信息费用减至最小，同时获取的信息足以解决纠纷。陪审制度和其他司法制度一样，都是不创造财富而只是分配财富和资源的，其自身的费用也是一样，无论如何都要分担掉一部分社会的总财富。
就总体而言，一般陪审员是在衰落的，但是具体到个案上面，我们可以发现，他们也起到了重要的作用。由于改革开放以来案件数量急剧增长，很多法院出现了审判人员严重不足的情况。一般案件（非简易）如果采取独任制审判就多为不妥。在这种情况下，按照诉讼法的规定，人民陪审员就名正言顺地补充到一人法庭中组成合议庭，而实质上却还是由法官一人作出决定的。法院对陪审员的这种需要也可以解释更多的“陪而不审”以及“陪审员专业户”的现象。在国家统一司法考试出台以后，有些地方法院限于法官资格的高门槛、审判人员的缺失，就更加容易采取这种方式利用陪审员来装点门面。这对于法院来讲是有利可图的，但从社会的角度讲，却是成本巨大的，很多陪审员的人力资源和机会成本就浪费掉了。这与特别陪审员一道就构成了现实中陪审制度的基本面貌。[101]五、另一种分析进路
（一）横向的分析上一部分我分析了作为一项发现事实设置的陪审制度的一般问题，如果可以算是对历史上的陪审制的纵向探究的话，这一部分我将从横向的角度进行比较分析，即通过建构“理想类型”的方式发现每一种陪审制度的独特特点。比较研究和介绍已经作得很多了，[102]我无意重复前人的工作，只是想从一个新的角度看看能否得出有启发性的结论。
这种研究进路对中国陪审员制度的研究很有借鉴意义。从制度结构上看，陪审员人数较少，与法官共同组成混合法庭，很少能够真正发挥优势作用，而且在专业化的大潮中也并不允许他们发挥作用。尽管中国已经开始实行抗辩制改革，但总体效果仍然不显著，原因就在于抗辩制需要一整套制度作背景和补充，在中国的其他制度不变的情况下仅仅对一个环节进行改造，效果是很不明显的。
具体说来，首先，在刑事诉讼领域，按照现有研究，中国的诉讼模式是一种流水作业式的构造，公检法三机关相互独立又相互配合，这样对于审判程序而言：
法院不仅不能对检警机构的追诉活动实施有效的司法审查，独立自主地排除非法所得的证据材料，而且这只能依靠指控方在审判前、审判过程中以及法庭审理结束以后相继移送的书面卷宗材料制作裁判结论，从而丧失了独立自主地采纳证据、认定事实和适用法律的能力，无法做到真正从法庭审理的过程之中，从控辩双方的举证和辩论过程中形成自己的裁判结论。这一现实所导致的必然是法庭审判过程的流于形式和裁判机能的名存实亡。在这一构造下，所有针对法庭审理的公正进行而设置的诉讼原则和制度，如合议制、回避制、两审终审制、审判公开、辩护、交叉询问等大都丧失其存在的价值和本应发挥的诉讼机能。[112]
（二）对《决定》的另种读法我在前面基于知识论的维度对《决定》进行了解读，并提出了批评，似乎表明这样一种制度是无法维持长久的。然而，《决定》使选择实施的陪审员变成一定程度上必须实施的制度了。《决定》第二条规定：“人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成合议庭进行，适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外：（一）社会影响较大的刑事、民事、行政案件；（二）刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的案件。”所以看上去这条路是注定要走下去的了。
但是如果换一种对《决定》的读法，把《决定》仅仅看成是对实践中做法的总结、确认和综合，就会发现《决定》同现在的种种实践并不冲突。[119]首先，上文已经论证，在现实中特别陪审员对补充法官之专业知识不足，妥善解决纠纷起着重要作用。逐渐消亡的是那种以普通陪审员审理案件的做法。按照上面（一）的规定，社会影响较大的案件实际上是可以变通解释的。对法院来说，特别是初审法院，重要的是通过审判知识解决纠纷，如果解决不好，就一定会造成较大的社会影响。尽管疑难案件（hardcase）未必就是复杂案件，但法院依然可以在一些复杂案件中聘请一些特别的陪审员来帮助处理。
其次，按照上面（二）的规定，按照某种西方的理念，似乎刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告一定会愿意要求人民陪审员参加审理案件。但实际上未必。他们也许并不相信陪审员更加可信，能够比专业法官更加能够发现事实适用法律。说的悲观一些，他们也许会觉得即使是陪审员也无法改变法官的意志和行为。理由很简单，只要推己及人，亲自设想一下自己处在陪审员的位子上就完全明白了。
另外，以往的《通知》和特别法令并没有因此而失效，在法院遇到这些案件时仍然可以按照以往的特别规定聘请特别陪审员审理案件。两者是并行不悖的。因此实践中的案件类型仍然会不断得到采用。《决定》的类型相比之下就比较宽泛了。
在任命问题上，《决定》实际上把选举制和聘任制结合起来。《决定》第八条规定，人民陪审员由法院院长提出人选，提请同级人民代表大会常委会任命。这样法院就可以名正言顺地将特别陪审员列入名单中，而不存在合法性的危险。
因此，在我看来，在司法无可避免专业化的情况下，《决定》出台的最重要作用是确认了实践中特别陪审员的合法性以及法院对陪审员制度的种种“需要”。[120]人民陪审员制度可能是惰性和路径依赖的产物，但更多的可能是地方法院追求自身的效用最大化，而不得不采取的制度，即特别陪审员是满足了地方法院的需要的，正是这样的追求使得人民陪审制在很多地方还有存在的必要。《决定》就以这种看似普遍的行文方式或多或少支持了，至少是不反对，实践中的做法。但同时也在一定程度上使陪审员虚置的状况得到了合法化，这两种状况是始终并存的。
既然原来的做法是有效率的，我们也就没有理由怀疑《决定》出台后，会大规模发生成本高昂、资源浪费的情形。所以我前面的规范分析是从纯粹的角度进行的分析，现实中的做法也不过是改变了原理的条件而已。
（三）重新思考“司法民主”由上所述，建国初期的人民陪审员制度更多地反映了一种“司法民主”的理念，在实践中同样表现为“司法的群众路线”，是一项把司法提高到政治斗争高度的人民运动。[121]时至今日，在中国社会条件已经发生巨大变化的情况下，人民陪审员制度是否仍能反映这种理念呢？上文已经指出，《决定》设计的制度是对现实中实践活动的总结和规范，而一旦真正按规定执行，则反而会带来不可欲的后果，花费巨大成本。一般认为，当代的人民陪审员制度起到的是象征意义。[122]即使现实中所起作用不大，也不能轻易废除，成为了一种真正的政治符号。特别是在当前司法腐败愈演愈烈的时候，强调人民对司法审判的参与和监督就更成为政治合法性的保证。[123]这是一种转嫁责任和压力的政治制度，因此不可能一下子取消或废除，否则就会激起民愤。[124]其功能主要是象征性的，而不是真正实用的。
政治符号的功用固然不可或缺，但其所要到达到的目标收益应该大于其成本。无论是作为政治制度还是司法制度（就解决纠纷而言，也许两者的差别并不大），有用性和有效性都是首先追求的目标。如果实用性与政治性相冲突，解决不好，还是会造成人民的不满。正是由于各地的特别陪审员为解决纠纷处理特殊问题发挥了重要作用，人民陪审员的制度设计才具有了合法性。如果这种象征看不见摸不到，仅仅是一种意识形态，实用的人民群众和法院自己一定会拒绝并最终废除这种制度。
然而，“司法民主”作为一种意识形态却是力量巨大的。它不仅能成为攻击别人的绝佳论据，以至于任何反对陪审员制度的主张都会被贴上“反民主”的标签，而且也是支持任何一种司法群众路线的有力理由，在当前情况下尤其如此。但是却很少有人反思“司法民主”的真正含义，[125]司法和民主是什么关系？[126]司法有无可能是民主的？“司法民主”和“人民司法”究竟是什么关系？
主张“司法民主”的另一理由是在建国初期这种意识形态曾经起到过重要的作用，而在当下司法职业化官僚化的背景下重新秉持这种理念仍有不可或缺的意义。[129]这种论述本身是没有问题的，问题在于中国的社会环境已经发生了变化，当时的司法民主所依赖的知识和制度条件都不复存在了，简单地回到过去就如同主张重现历史一样无法实现。
在我看来，“司法民主”的主张实际上还混淆了一个更为根本的问题：“司法民主”与“人民司法”的关系问题。在建国初期，中央政府和共产党始终强调的是“人民司法”而非“司法民主”。两者的区别就在于前者是一个更为实质性的立场问题，而后者不过是当时条件下针对具体问题而采取的具体形式。
“人民司法”的主要任务是建立健全一系列的司法机构、准备培养各级司法干部、要有法律。[131]这不仅仅是百废待兴的问题，而是新社会取代旧社会、新国家政权替换旧国家政权的本质性问题。法律和司法机关是国家重要的专政工具，一定要体现统治阶级——人民的意志。因此一定要在思想上彻底改变旧的司法人员，使他们为原来剥削阶级服务的技艺转而为人民大众服务。关键的问题就不在于到底要不要由人民群众亲自参加司法审判，而在于审判者一定是要代表人民的利益的。[132]司法被定义为人民性的，是人民政权的工具，人民司法“为了人民”，服务于人民的利益。[133]如果能够为人民利益着想，即使是旧法人员也可以得到任用；如果是损害人民利益，就要坚决清除出司法队伍。只有这样才可以理解人民陪审员制度建立的政治意义，国家认为有必要任用旧法人员，[134]但同时为了更好地对他们进行改造，需要人民陪审员一同审理，部分是为了加强对他们的监督，以体现人民的意志。[135]所有的群众司法路线都不过是“人民司法”的形式而已，一旦这些形式发生作用的条件改变了，“司法民主”的群众参与就需要进行改变。
六、结语在中国现有的宪政与司法结构下面，陪审员制度实际上是各种特别陪审员在起作用。这也在效用上面确立了司法独立审判与专业化的正当性。但是由于“陪而不审”的现象持续存在，《决定》没有能力改变现状，需要在更大视野下进行制度观察和设计。
本文尽管没有在实际中调查，尽管是从逻辑出发论证的，但这种推论又不完全是空想。我是设身处地地把自己设想为地方法院的法官甚至是院长，在面临需要特别陪审员的时候，如何利用国家法律的条文进行适合于自己需要的解释，从而帮助解决纠纷而又不违反法律；我也会发现真正的陪审员是会浪费和消耗大量资源的，如何在一种“司法民主”的意识形态下面保持与中央政策的一致而又不过多地消耗本地区和本院的资源。我这样理解也许是太地方化了，而且肯定有错误之处，但这种研究方法值得提倡。只有站在制度行动者的立场上去想问题，从他们的视角出发，我们才能看到制度在现实中需要面对的是什么样的问题。而学者作为客观中立者的优势在于，可以同时领会到不同视角的人之间的利益冲突，从而更好地认清现实，给出合理的解释和可能的解决方法。但这首先需要以行动者的视角看问题。
本文的缺陷在于缺乏量化的实证研究。这一方面是因为大范围的法院统计数据几乎没有，无法给人一个直观的印象。另外由于条件限制，无法真正到基层法院调研。不过规范研究仍然是有意义的。它可以为我们树立一种标尺，在实际中首先可以进行检验和观察。否则就如同闯进一个陌生的世界中一样无法提炼出有效的理论一样。扩展得远些，研究中国的制度问题也许重要的是首先理解国外类似制度的逻辑和功能，这样才能更深刻地看清中国的情况和问题。中国已经深深地卷入世界，任何制度都必须放在现代性这个大背景之下研究，由此，本文的论述也就不仅仅是就事论事或解决问题，而是希望获得一种更大范围的意义。
注释
在中国的语境下，这两种意义已经混杂在一起，而且有时候是被学者们有意混杂在一起，他们往往仅看到前者，而没有看到后者，因此注意到这一点可能对知识分工的形成有所裨益。