自传统社会，就出现了法律的跨文化和跨国家的传播和流动。在比较法学领域，研究者通常把这种法律的传播和流动称作法律移植。法律移植不仅涉及政治、经济、宗教和社会等外部因素，而且涉及法律文化。本文拟探讨法律文化与法律移植的一般含义，重新思考中西古今法律文化的异同及其与法律移植的关系。
一、法律文化与法律移植一般观察
自从英国学者沃森用“法律移植”的隐喻来描述法律的跨文化和跨国家传播和流动现象以来，学界对这个隐喻的使用产生了诸多争论。一些人赞成采用这个隐喻，而另一些人则反对使用这个隐喻，主张用“法律借用”、“法律刺激”或“法律的输入与输出”等隐喻取而代之。但总体而言，各种替代性隐喻在效果上并不比这个隐喻更能准确、生动和形象，因而“法律移植”的隐喻得到了学界广泛的接受和运用。有鉴于此，笔者拟沿用这个隐喻。还需要指出的是，法律移植一般是指法律制度的移植，但有时也会涉及法律文化的移植。
在以血缘关系为纽带的初民社会，法律是文化的组成部分，当时的法律主要表现为习惯法，而习惯法则是法律文化与法律制度的混合体。换言之，在初民社会，法律与文化尚未分化，法律制度与法律文化尚未分离，因而法律与文化、法律制度与法律文化以及法律文化与一般文化几乎融为一体，界限模糊不清。在当时的情境下，将法律从法律文化以及一般文化分离出来而移植到其他氏族或部落，简直是不可思议的事情。与此同时，不同氏族或部落往往把对方视为仇敌，甚至当作征服和杀戮的“动物”，把对方的文化和习俗视为荒诞不经的“异类”，整体移植对方包括法律在内的文化和生活方式更无可能。因此，我们从大量人类学的叙述中，可以读到关于不同氏族或部落之间进行货物交换的信息，却不能见到有关它们之间彼此移植法律的记载。有鉴于此，本文在讨论法律文化与法律移植问题时，并不涉及初民社会，仅仅涉及国家产生后的社会。本文把国家产生后至现代前的阶段称为传统社会，把现代之后的时段称为现代社会。以下拟从中西的文化类型之维和传统与现代的古今之维分别讨论法律文化与法律移植的关系。
二、法律文化的中西之维与法律移植
如果一般讨论法律文化与法律移植之间的关系，则会流于泛泛之谈。因此，笔者这里拟集中讨论中西法律文化与法律移植问题。自1840年以来，中国在法律上受到了西方的挑战，不得不放弃自己的法律制度，移植西方的法律制度。然而，西方法律制度移入中国后，非但没有产生它们在被移植国那样的效果，反而使得中国固有的秩序受到了破坏，引起了各种新的问题和混乱，即费孝通先生所谓“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”。由此，许多学者开始把目光转向了法律文化问题，认为中国移植西方的法律制度所以没有取得成功，重要原因在于中西法律文化存有根本的差异。于是，中西法律文化的比较受到了特别的重视。
关于中西法律文化之间差异的“求异”研究，主要观点是：(1)中国法律文化为团体导向，西方法律文化为个人导向；(2)中国法律文化为义务导向，西方法律文化为权利导向；(3)中国法律文化为人本导向，西方法律文化为神本导向；(4)中国法律文化为息讼导向，西方法律文化为好诉导向。这样的概括虽然有些简单，不过大致反映了中西法律文化比较研究中“差异论”的基本观点。随着对中西法律文化研究的深入，上述观点开始受到了质疑。
就第一点而言，我们深入研究就会发现，个人本位不是西方传统法律文化的主要特征，而是西方现代法律文化的基本特征，因为个人主义的法律文化是伴随文艺复兴、宗教改革和启蒙运动而兴起并开始占据主导地位，并在市场经济、民主政治和多元文化的背景中得到发展。在西方传统社会，主流的法律文化主要表现为团体本位，其中古希腊的斯巴达的军事共产主义、古罗马的家族主义和中世纪基督教的整体主义以及日尔曼人的团体主义，都是团体本位，与之相应的法律文化也是团体导向的。
上述第四点的判断也存在问题。相对其他传统法律文化而言，古希腊和古罗马法律文化曾经呈现出好诉的导向，至少没有厌讼的倾向。但是在漫长的中世纪，基督教教义是文化以及法律文化的核心价值。按照基督教的基本教义，教徒是上帝的子民，基督教社会如同一个大家庭，教徒之间是这个大家庭的成员，彼此之间应该团结互助，和谐一体，任何冲突和纠纷都是有碍团结与和谐的杂音或乱码，都应尽量予以避免或删除。与此同时，基督教提倡忍让哲学，作为基督教教义的《新约》反复劝告人们应谦卑忍让，甚至应逆来顺受：“你们听过：‘以眼还眼，以牙还牙’”，“但我告诉你们：受恶人欺负，不要计较”；“有人打你的右颊，就连左颊也转过来让他打”，“有人控告你，要拿你的衬衣，就连外衣也给他”；“有人强迫你走一公里，你就走两公里”。这些教诲劝告人们遇到侵害，不仅要忍受，而且要主动协助加害者，增加侵害的程度。这种侵害不仅涉及人身，而且涉及财产。
上文所以不惜笔墨讨论中西法律文化的比较研究问题，主要在于这种比较研究的结论对于法律移植会有重要的影响。一般说来，过分强调中西法律文化的差异，在法律移植问题会导致两种截然不同的观点。一种观点认为，西方法律文化属于西方独特的文化和历史，西方的法律制度只有在自己的法律文化土壤中才能得以生根和生长。中国不具备西方那样的文化和历史，也没有西方那样的法律文化，移植西方的法律制度注定不能成功。因此，中国的法律现代化只能向自己的传统和当下情境寻找答案，而不应移植西方的法律。另一种观点认为，中西法律文化之异意味着西方法律文化在传统社会就具备了现代的特征，而中国传统社会则缺乏这种法律文化，为了实现法律现代化，中国必须按照西方法律文化的模式改造传统法律文化，只有这样，移植西方法律制度才能成功。上述两种观点在中国法学理论中本土派与西化派的有关争论中有明确的反映。细而思之，这两种观点都有失偏颇。
笔者认为，中西传统法律文化虽有差异，但并不存在根本的对立。如果透过具体的差异，我们会在宏观层次发现它们存有以下共同取向。(1)义务本位。这并非意味着中西传统社会没有权利的价值追求，而是说权利价值在地位上低于义务的价值。(2)非理性因素。这主要是指传统法律文化中包括某些宗教、灵魅之类的超自然成分和情绪化的人情因素等。(3)男权主义。男尊女卑观念是传统中西法律文化的一个共同特色。(4)团体主义。在所有前现代社会，团体主义都是法律文化的重要价值取向，传统的中国与西方也不例外；在团体中，人们之间主要是身份性的等级关系，而不是契约型的平等关系。如果我们承认中西传统法律文化在宏观上具有上述共性，那么就可以认为中西的传统社会本来可以相互移植对方的法律。但是，这种法律文化在宏观层次的共性只是为中西法律移植提供了逻辑的可能性，实践中的法律移植还会受到其他因素和条件的影响。
三、法律文化的古今之维与法律移植
上文指出，传统中西社会的法律文化存在诸多共同之处和相通之点，这些共同之处和相通之点会使得中西之间的法律移植并不十分困难。随之而来的一个问题就是，近代中国遭遇西方之后，中国的朝野为何对于西方的法律感到那么陌生和惊异，移植西方的法律制度为何会遇到中国法律文化的强烈抵制
化来说，其重要性才是独一无二的。这就未免过分强调了欧洲法律文化的独特性。实际上，伯尔曼在指出西方法律传统的十个特征和萨维尔在概括西方法律的九个要素时，也都持有类似维亚克尔的姿态和倾向，认为西方的法律传统是一个前后连续的整体，似乎无传统与现代之别。
在不同法律传统和法律文化的研究方面，韦伯的进路和结论就与维亚克尔、伯尔曼和萨维尔明显不同。他认为，人类社会的法律基本上可以分为四种类型，即形式非理性的法律、实质非理性的法律、实质理性的法律和形式理性的法律。在包括西方在内的所有传统社会，都不同程度存在前三种类型的法律，只有到了现代社会，形式理性的法律才开始成为主导的法律类型。韦伯关于法律类型的划分兼顾了法律的内容、形式和价值，包含了法律文化视角的观察和思考。更为重要的是，他所提出的上述类型并非基于理论推导，而是具有跨文化法律史的研究作为基础———他的比较视野囊括了西方、伊斯兰、印度和中国法律传统。无论我们是否同意他的类型划分，都会从中获得某些启示。其中重要的启示就是，不同的传统法律文化具有许多共同之处，而现代法律文化在精神和价值取向上与传统法律文化存有重大区别。
关于现代法律文化，美国学者弗里德曼曾经做出了概括，〔31〕笔者在此基础上尝试概
括出以下六个特征：(1)权利本位；(2)自由选择；(3)机会平等；(4)民主参与；(5)多元互动，(6)趋向宽容。这里笔者拟用八个关键词来反映这些特征并对它们予以补充。
上述概括多少显得有些笼统，因此需要做出如下补充。首先，这些现代法律文化的特征并不完全是现代的产物，其中某些因素在传统社会就存在，例如对于个人权利和自由的追求，对于平等的向往，以及对于民主的期待，无论在传统的西方还是中国，都始终存在。
就当代中国法治及其法律移植而言，首先应着力培养现代的法律文化，没有现代的法律文化，移植的现代法律制度难于运作。为此，我们应向中国的传统发掘现代法律文化的因素，并提炼、升华使之获得新的生命力，同时从西方乃至整个世界引进普适性现代法律文化，从而实现法律文化的中西之维和古今之维的会通。
值得注意的是，在当代中国，现代法律文化发展迅速，各种权利诉求意识开始觉醒，且诉求的强度不断加大，而与此相应的制度供应则显得相对滞后，例如立法不健全和司法渠道不畅通等，无法满足现代法律文化的发展之需，甚至阻碍了现代法律文化的顺利发展。因此，通过法律移植等途径发展现代法律制度已经成为当务之急。在当代中国的法律移植中，随着市场经济的迅速发展，与之相应的私法制度移植虽有障碍但相对顺利，且成绩斐然，而在公法制度的移植方面，进展则阻力较大，相对缓慢。这就需要进一步解放思想，以政治体制改革为动力，以建构和发展现代法治国家的宪政为目标，在现代法律文化的基础上，大胆移植包括西方法律在内的一切现代公法制度。
总之，中国的法律经历了从传统到现代的重大转型，这个过程至今尚未完成，而法律全球化的挑战又不期而至。重新思考法律文化和法律制度的关系及其它们与法律移植之间的关系，适当协调法律文化与法律制度的中西之维和古今之维，将有助于把握现代法治的基本的方向，推动中国法律现代化的顺利发展。