法律体系范文

序论:在您撰写法律体系时,参考他人的优秀作品可以开阔视野,小编为您整理的7篇范文,希望这些建议能够激发您的创作热情,引导您走向新的创作高度。

进入本世纪以后,为顺应营销业发展及专业化分工的要求,我国先后又制定和修改了《公司法》、《合伙企业法》、《产品质量法》、《电子签名法》、《直销管理条例》、《商品房销售管理办法》、《汽车品牌销售管理实施办法》、《零售商供应商公平交易管理办法》等法律规范。可以说,目前我国营销法律体系已经初具雏形,为中国市场营销的健康发展提供了基本的法律依据和法律保障。但总的来讲与社会主义市场经济体系相适应的营销法律体系尚未建立,现行营销法律体系中还存在结构缺位、内容缺位、配套缺位、协调缺位等方面的问题,因此,健全和完善营销法律体系十分必要而紧迫。它既是完善社会主义市场经济体制的需要,也是建设社会主义法制国家的需要;既是促进商品交易的需要,也是营销主体各方利益的需要。

二、我国市场营销法律体系建设的不足之处

1.立法上缺乏总体指导思想和原则。目前我国市场营销领域的立法还非常薄弱,法律法规数量还很少,存在大量法律空白点,欠账很多,没有一部以整个市场营销活动为调整对象的基本法,对营销的规范和管理主要通过大量政府文件的方式进行。

2.关于市场准入的法律。目前,在我国,从事市场营销活动的主体非常多,有自然人、个体工商户、个人独资企业、合伙企业、公司,从所有制角度划分又有国有企业、集体企业、私营企业、外商投资企业、混合所有制企业等,他们的法律地位如何、哪些人和单位可以进入市场,从事营销活动,其权利和义务的规定都不太明确。例如,自然人、个体工商户、个人独资企业和一人有限责任公司四种营销主体,都是一个人投资,但目前的法律法规对他们的权利和义务的规定各有不同,工商登记的条件和手续要求不同,对外承担的法律责任也不同,既有无限责任又有有限责任。又如,新《公司法》规定,3万元即可成立有限公司进入市场。立法者是从鼓励投资、发展第三产业、促进劳动就业等考虑的,但从维护市场交易秩序和公平自由竞争角度来看,市场准入的门槛明显过低。

3.关于商品准入的法律。自由买卖是市场经济的一大特征。但有些物品涉及国家利益和公众利益,因此应当有一部统一的商品准入的法律,明确规定禁止或限制自由买卖物品的种类和销售方法。目前。走私物品、珍贵文物、野生动物及其制品、盗版非法出版物、物品、赌博用具、枪支弹药、、损害公共利益的物品不得在我国销售,但是这些禁止销售的规定散见于《刑法》、《文物保护法》、《野生动植物保护法》等法律法规之中,既不统一,又存在漏洞和矛盾。一是规定不明确,列举不全。如金、银、白金等贵重金属、珍珠、天然水晶能否自由流通,没有明确的法律规定。假邮票、错币、迷信品是否可以流通也没有规定。二是互相矛盾。假冒伪劣商品本来应当是禁止销售的,但是在我国,涉及假冒伪劣商品的销售,规定在《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《合同法》、《刑法》中,是从违约、行政违法应当承担民事责任、行政责任的角度加以规定的,因此,必然给人们造成一种错误的认识,即销售假冒伪劣商品是可以销售的,只不过逮住要挨罚的。另外,对于专卖产品和限制流通的商品的许可管理也较为混乱。

4.没有国内统一的货物销售的法律,各营销环节的法律互相独立、不配套。在国际上,被誉为国际货物买卖的“统一法”的《联合国国际货物销售合同公约》,对国际货物销售合同订立的原则、合同当事人的权利和义务、违约责任、损害赔偿、风险转移、免责事项等作出了全面的规定。我国的《合同法》虽然在分则中有买卖合同的规定,但是由于不是统一的货物销售的法律,因而有关货物销售的规定内容少,与货物运输、仓储、保管、保险、贷款等环节互相独立,体系不健全,无法覆盖货物销售的全过程。

三、构建市场营销法律体系的建议

1.构建营销法律体系的原则。法律体系,是指一国的全部现行法律规范按照一定的标准和原则划分的本国同类法律规范在相互联系和配合中构成的有机联系的统一整体,它研究的是构成体系的要素以及各构成要素之间是如何相互联系的。构建我国的市场营销法律体系应坚持以下基本原则:(1)整体统一协调原则。从构建与社会主义市场经济体制相适应的,统一的市场营销法律体系的角度出发,科学规划,制定和出台一系列新的法律法规,修订、补充和完善已经颁布的法规。(2)遵从自愿、平等、公平、诚实信用和公认的商业道德的原则,平等保护各类营销主体的合法利益。(3)规范营销行为、维护市场交易秩序的原则。(4)维护国家和社会公共利益的原则。

2.我国营销法律体系的内容。我国应建立“以市场营销基本法为统领,以国内销售合同法、电子商务法、价格法、拍卖法、直销法、反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保护法为主干,以国务院和地方制定的营销行政法规、规章相配套,结构严谨、内容和谐的,与建立社会主义市场经济体制相适应的,有中国特色的市场营销法律体系。”总体上构成“一个基石四条主线”,即包括市场营销基本法以及其统领下的四个方面的法律制度:营销主体法律制度、营销合同法律制度、营销行为法律制度、营销秩序调控法律制度。

根据上述营销法律体系框架,市场营销基本法即《中华人民共和国市场营销法》应当作为市场营销的总章程,全面系统地规定各种营销主体的法律地位及其权利与义务、国内货物销售合同的签订与履行规则、合法的营销行为与禁止从事的营销活动、营销人员的违法犯罪及其法律责任等内容。

营销主体法应当涵盖各种营销主体和行业自律性组织,并对各类营销主体的资格取得、变更、注销等程序作出规定。

营销合同法应当包括国内货物销售合同法和货物运输、仓储、保管、保险、贷款等与营销有关环节的合同法规,对国内货物销售合同订立原则、合同当事人的权利和义务、违约责任、损害赔偿、风险转移、免责事项等作出全面的规定。

营销行为法应对各种营销方式的要素和环节予以规范,包括了直销、代销、特许经营、拍卖、招标投标、政府采购、电子商务等新型营销方式;各种促销行为、分期付款销售等销售方法方面的法律规范;经销商、零售商与用户之间的法律规范等。

营销秩序调控法应当涵盖反对不正当竞争和反垄断法;有关行业和企业市场营销自监自律的规则;营销过程中知识产权保护、价格和商业信用信息等法规;关于商业网点的规划、生活必需品的应急管理、特种商品的管理方面的法规;货款催收、债权清偿等保护营销者合法利益的法规。

为适应市场经济快速发展的客观需要,我国市场营销法律体系建设任务繁重,应当有计划地加快进行。首先,应加快制定和出台一系列新的法律法规,如市场营销基本法、国内货物销售合同法、反垄断法、反倾销法、批发零售法、货款催收法等。其次,按照构建统一的市场营销法律体系的原则,加快对现行法律法规的修订、补充和完善,以适应我国营销业的发展出现的新情况、新特点。第三,加快行业和企业市场营销自监自律规则的建设,如行业章程、企业营销规章制度等,以完善市场营销法规体系。第四,完善营销人员的违法犯罪及其法律责任的法规,严厉处罚如商业贿赂、职务侵占、合同失职、价格欺诈、侵犯商业秘密等扰乱营销秩序的行为。

海关稽查法律体系的立法原则

除了遵循强制性、规范性等立法的一般性原则之外,海关稽查法律体系还具有符合稽查工作自身特点的立法原则。

赋予海关稽查监督管理职能。保障海关稽查依法行政既是海关稽查立法的出发点,同时也是海关稽查立法的根本目的。通过立法明确海关稽查是海关一项法定的管理职能,赋予海关可以对所有“与进出口货物直接有关的企业或单位”开展稽查的权力。通过有计划、有重点地对被稽查人开展稽查,发挥监督管理进出动、促进企业守法经营、验证企业守法状况的作用。同时,法律明确规定了稽查的对象、时限和内容,赋予稽查人员外部审计等手段,为稽查工作的开展提供了必要的执法依据。

体现权利与义务相平衡。法律在赋予海关稽查职能的同时,也限制了稽查活动必须在法律的框架内进行,以防止出现稽查执法的随意性,保护管理相对人的合法利益。一方面,对于海关稽查人员来说,在依法行使稽查权力的同时,必须履行法定的程序,保守当事人的商业秘密,不得侵犯当事人的合法权益,并承担相应的法律责任;另一方面,对于被稽查人来说,其义务是必须依法接受海关稽查,依法设置并妥善保管账册、单证等进出口资料,承担相应的法律责任。在履行法定义务的同时,被稽查人还享有对稽查结果提出异议,要求听证、复议乃至提讼的权利,以监督海关稽查执法,维护自身合法权益。

与海关整体法律制度相配套。在整个海关监管格局中,海关稽查承担后续管理职责,与海关一线监管和打击走私共同构成完整的海关监管体系,对进出动进行全面的管理。与稽查职能定位相适应,一方面海关稽查法律体系建立在《海关法》基本框架之上,与关税、监管、统计等其他海关业务法律规范相互配套,共同构成完整的海关法律制度;另一方面,海关稽查法律体系又具有相对的独立性,在结构上单独成文,在内容上自成体系,充分体现了海关稽查的职能和特点。

海关稽查法律体系的基本结构

在总体结构上,海关稽查法律体系分为法律、行政法规、部门规章三个层次,分别从不同层面对海关稽查进行了规定。

《海关法》为海关稽查提供了基本执法依据。《海关法》赋予了海关运用稽查手段实施海关管理的职能,明确了海关稽查的法律地位,是整个海关稽查法律体系的“根本大法”。2000年修订的《海关法》第四十五条规定:“自进出口货物放行之日起三年内或者在保税货物、减免税进口货物的海关监管期限内及其后的三年内,海关可以对与进出口货物直接有关的企业、单位的会计账簿、会计凭证、报关单证以及其他有关资料和有关进出口货物实施稽查。”本条规定明确了海关具有对与进出口货物直接有关的企业和单位开展稽查的权力,是海关稽查最基本的执法依据。此外,《海关法》对于海关及管理相对人一般性的权利与义务、法律责任等方面的规定,同样适用于稽查工作。

《海关稽查条例》对海关稽查作了全面的规定。《海关稽查条例》于1997年颁布实施,是最早制定的单项海关行政法规之一,极大地推动了稽查工作法制化进程。该条例属于行政法规的层次,主要是对《海关法》基本规定作了具体表述和进一步明确,以强化海关稽查的执法基础,健全海关稽查制度,对于加强海关监督管理、维护正常的进出口秩序和保障管理相对人的合法权益有着重要的意义。

《海关稽查条例》全文包括总则、账簿单证资料的管理、海关稽查的实施、海关稽查的处理、法律责任、附则等六章内容,共三十三条条款,对海关稽查执法活动作了全面系统的规定,确定了海关稽查的概念、稽查对象、稽查时限、稽查内容、稽查程序等稽查工作的基本要素,明确了对账簿及单证等有关资料记录及保管的有关要求,规定了海关稽查人员与被稽查人双方的权利和义务以及法律责任,使海关具体执法行为具有明确的法律依据。

【摘要】:土耳其是一个穆斯林国家,但是由于它所处地理位置和早期对西方先进法律体系的吸收,使它的法律体系和系统完全不同于其他穆斯林国家。土耳其法律系统是世界上独一无二的。之所以说它独一无二,是因为它的历史、宗教、文化介于传统和现代、先进与落后之中。法律体系的先进程度和适用性,要和一个国家的政治、经济、文化相协调。土耳其法律体系的不同之处,不能不引起我们的兴趣。

【关键词】穆斯林;现代法律;宗教

在土耳其为加入欧盟做不懈的努力的时候,宗教,道德,文化,法律各个方面与欧洲的生活方式的冲突,也比以往更加引人注意。东西方文化的交汇和冲突在土耳其显得更加强烈,不论是政治、经济、历史、文化和法律,都在这里得到强烈的印证。土耳其不但地处欧亚两洲,而且,在土耳其民族从亚州中部往欧亚大陆迁徙的几千年的历史过程中,都不断受到中西各个民族文化,宗教思想的冲击。它目前所处的位置和状况,都有使我们对土耳其法律体系进行研究的必要性。

土耳其是一个地处欧亚两洲,大部分领土位于小亚细亚的亚洲国家,国土78万平方公里,人口90%以上是穆斯林。伊斯兰的准则在人们的日常生活中占绝对重要的地位,对他们而言,很久以前伊斯兰教义不仅仅是一种宗教教义,同时也曾经作为一种法律体系被运用。土耳其人在接受伊斯兰教的同时,也把它作为法律在将近400年的历史中慢慢被接受了.15世纪,土耳其人建立了军事封建的奥斯曼帝国,以伊斯兰教为国教,在广大地区适用伊斯兰法。从9世纪中叶开始,由于土耳其在进入阿拉伯伊斯兰世界并且开始定居,接受伊斯兰法律也成为了必然。在土耳其人建立的最后的王国中,特别是影响中亚历史的奥斯曼时期的政治机构和行政法律是值得我们特别研究的。在安纳托利亚这片土地上建立土耳其共和国之前,奥斯曼帝国时代的法律和行政设置结构对今天土耳其法律根源的影响是潜移默化的,所以奥斯曼时期的法律结构对今天的土耳其法律人士来讲是最重要的典范。

到奥斯曼时期结束为止,几乎都是单纯的伊斯兰特征,在300多年的过程中几乎没有改变。所以对我们来讲,最重要的是在安纳托利亚大陆上塞尔柱人建立的封建王朝,官僚政治中法语是他们的生活语言,但是阿拉伯语却是他们的法律审判语言。

奥斯曼帝国的法制结构,仅仅是比塞尔柱王朝法律体系更加详细,但从原则上是相同的。这个法律结构从建国到几百年的历史中慢慢消失,它的权威仅仅在统治中心保留着。奥斯曼帝国在踏上消亡之路上有很多内部和外部的原因。在内部原因上,我们可以说:法律是最重要的一个因素。

土耳其是中东地区向现代西方民主政治过渡中,走在最前沿的伊斯兰国家。建国后,土耳其废除了已实行长达1200余年的哈里发制度,确立政教分离的政策。先后颁布了《民法》、《民事诉讼法》、《刑法》、《海商法》等。

洛桑和平会议以后,和政府的法律改革一起,一个全新的独立的国家展现在人们的面前。1923年洛桑协议的签订,对非穆斯林和外国人的不平等条款被取消。随后,土耳其新的法律系统也被建立了。国家的法外治权和对非穆斯林的不平等待遇的取消,也意味着:人人平等的原则,在政教分开的新的土耳其法律系统中开始运用。

1923年,共和国宣告成立之前,以对以前生效的法律进行改革为目的,成立了一系列法律修改委员会:民法、诉讼法、贸易法、审判程序、和刑法修改委员会等。

当时民法修改委员会分为2部分,一部分,是以家庭法律为主,在他们的修改草案中,不论是不是穆斯林,都对个人和家庭中的宗教法律理论进行了规定。第二部分,是对其他法律系统和审判权利进行规定。这个草案,以国家需要为主线,建立

了一个新的、现代化的法律体系。

1923年10月29日,从土耳其共和国成立的宣言开始,,到1924年取消哈里发政权为止,是土耳其共和国向社会改革,政教分离跨出了最重要一步的时刻。从这时起,执政党作出了放下旧的法律体制,吸收西方法律系统中精髓的决定。首先对当时的《瑞士民法》仅作了一点修改后,几乎全盘接受了。

在1926年10月4日《贸易法》和《民法》同时生效。865号《贸易法》中,第一部分是以通常的理论规定了:贸易公司,商业债券,商业承包等等。随后在1929年5月13日的1440号法令,是在865号法令上附加的《海商法》,在这一部分中一共有1485条,这是土耳其共和国的第一部《贸易法》,一直到1957年1月1日废除为止。

新的《民法》和以《瑞士债务法》为源泉而制定的土耳其《债务法》一起在1926年10月4日同时生效。这样,人人平等――这个长期以来人们追求的目标,得到了实现。从此以后,土耳其国民之间,不论性别,民族,宗教,实行人人平等,男女平等原则的历史开始了。

1929年生效的《海商法》是以德国法律为源泉制定了。《诉讼法》以瑞士的诉讼法为样本,在1927年生效。《刑事诉讼法》仍然以德国法律为源泉,并在1929年被接受。《破产和执行法》却是依照《瑞士联合破产执行法》制定并在1929年生效。《税务法》的一个重要部分依然是以西欧,特别是德国法律为基本,而制定。所有这些法律都是为迎接以后的形势变化而作准备的。

从以上我们可以看出,土耳其的法律体系就是大陆法系。但因为当时在照搬的过程中,法律人士在编写土耳其法律的时候,仍然使用了大量的阿拉伯语,直到今天为止土耳其法律仍然是一个晦涩难懂的学科。土耳其历史上,这类国家曾长期奉行伊斯兰法,但在近代以来的改革中己彻底放弃伊斯兰法而以西方法律代之。尽管这类国家的法律制度都己引进西方的现代法律,但国内大多穆斯林仍然认同传统的法律文化,这就导致了法律制度与法律文化间的冲突,成为法律现代化的巨大阻力。

论文材料取自:

《土耳其法律史》ankara2002

(13)fuatkorpulu《土耳其文学史》ankara1926

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(18)ahmetakgunduz.《土耳其法律史》ankara1990

(19)saddiktumerkan.《土耳其的市政》ankara1994

(20)velidedeoglu.《瑞士民法对面的土耳其法律》istanbul1946

(21)mustafacicek.《土耳其改革史》trabzon1993

徐青:gaziuniversitysosyalbilimlerenstitusuturkey

[关键词]:钻井平台;法律体系;法律属性

一钻井平台法律属性的定位

由于各种原因,各国法律及国际公约对钻井平台的法律属性的界定有着很大的不同,从而使钻井平台的法律属性处于不确定的状态。现有的观点可以概括为区分论和独立论,区分论是指对海上钻井平台进行细分并根据具体情境分别归为船舶或人工岛屿等,而独立论是指少数区域性公约以及国际公约将海上钻井平台视作独立一类,而不区分移动式钻井平台和固定式钻井平台以及海上钻井平台所处状态。关于钻井平台的法律属性,应当将钻井平台视为独立的法律客体,具体地分析其所面临的具有极大的特殊性的问题,最终达到建立专门性和针对性的法律体系的目标。

二将钻井平台视为独立的法律客体的理由

三建立专门的法律体系所要面临的基本问题

(一)、立法的专门性和针对性钻井平台所面临的问题往往不能完全通过普通的民事法律,甚至是现行的海事法律制度加以解决。目前国际上并没有一个具有专门性和针对性的国际公约,美国、加拿大等国提出的建立一个包括移动式平台和固定式平台在内的,涉及航行和作业阶段的综合性公约③的建议被越来越多的国家认同建立专门的钻井平台法律体系是大势所趋,关于钻井平台的专门性和针对性的法律体系将在不久的将来建立起来。

(二)、管理与监督的标准化和统一化,钻井平台造价高,具有极大的复杂性和极高的技术含量,这就决定了日常的使用和管理极为严格和极具风险。一些重大事故的发生原因在于海洋管理体制存在弊端,由于石油产业的重要性和政治敏感性,政府的控制可能是严格的,绝大多数国家的法律都规定,有关平台的所有权、抵押权、甚至租赁权的取得、设定、变更和消灭都要像不动产一样进行登记,但事故发生的原因往往不在于技术的不成熟,而在于管理和监督机制的失责。

(三)、无害或限制排放,要牢固树立环保意识,加强管理和监督,做好回收处理。随着技术水平的提高,再逐步提高排放标准最终做到污染物“零排放”。逐步限制污染物的排放并最终实现“零排放”。为此,必须不断加大投入和提高技术水平,制定并严格执行污染物排放标准,坚持无害或限制排放原则。

(四)、风险处理的制度化鉴于钻井平台具有高度的复杂性且一旦发生事故就具有极大的危险性。应急预案的重要性就极为明显了海洋石油工业是一个特殊的产业,钻井平台面临着复杂的安全问题一旦出现风险也具有复杂深远的影响。到现在应当认识到恰当地应对危机的重要性和可能采用的方法。在风险处理的问题上,发挥国家的力量的优势,加强行业协作,集体应对风险,以应急预案为指导,实现风险处理的制度化。

(五)、责任承担的明确性针对钻井平台法律问题的特殊性,努力实现各方利益的平衡并作出专门的制度安排才是解决问题的方法,在日益频繁且损害严重的油污事故事实面前,国际社会应当尽快建立调整移动式钻井平台油污损害赔偿的法律体系”④。基于对海洋石油勘探开发行业扶持与鼓励的需要和统一油污损害赔偿机制的需要等多种因素的考虑,移动式钻井平台应当建立和适用油污损害赔偿责任限制制度⑤。这是进行新的专门性和针对性立法的途径之一。

参考文献:

①迟愚,刘照伟,史海东.全球海洋钻井平台市场现状及发展趋势[J].国际石油经济,2009,(10):22

②潘斌,高捷.试论建立移动式钻井平台法律体系的必要性[J].中国海洋平台,2003,(4):2

李天生.海上钻井平台立法研究论纲――从船舶到科学发展海洋经济的视野转换[J].大连海事大学学报,2011,(1):5

③潘斌,高捷.试论建立移动式钻井平台法律体系的必要性[J].中国海洋平台,2003,(4):2

④何丽新、王功伟.移动式钻井平台油污损害赔偿责任限制问题研究――由墨西哥湾溢油事故钻井平台适用责任限制引发的思考[J].太平洋学报,2011,(7):4

法律权威与公正司法

持续地推进司法公正

本文作者:贾焕银作者单位:重庆大学

法学体系是由法学的全部分支学科构成的统一整体。法律体系也称法的体系或部门法律体系,通常指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。法学课程体系在理论上目前尚缺比较明确的概括性的表述,一般是指以普高法学本科教学计划中各法学课程组成的整体。

从法律发展史上说,是先有法律、而后才有法学,因此,法律体系应先于法学体系,法学课是伴随着法学的建立而产生的,因此,法学课程体系的建立应是法学体系的派生物而不可能先于法学体系而建立,于是,阐述的顺序是法律体系———法学体系———法学课程体系。

法律体系从结构上看,可以分为内部结构与外部结构。内部结构的基本单位是各种法律规范,这些法律规范的和谐一致是各部门乃至整个法律体系协调统一的基础,而法律体系外部结构的基本单位是各部门法,它要求各部门法门类齐全,严密完整。

在法学理论中,法制体系易与法律体系相混淆。法制体系是法制运转和运转环节的全系统,法制体系包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等,由这些体系组成而成的一个呈纵向的法制运转体系。法制体系着重说明的是呈静态状的法律本身的体系构成,而法制体系则包括静态的法律规范,更着重说明的是呈动态状的法制运转系统,从相互关系来讲,法制体系包容着法律体系,而法律体系则组合在法制体系中。

法律部门划分的标准目前学界已大体达成共识,这一标准首先是法律调整的对象,即法律调整的社会关系,其次是法律调的方法,即法律调整的社会关系。法律所调整的社会关系是多种多样的,人们可以将社会关系分为政治关系、经济关系、文化关系、宗教关系、家庭文化等,各种社会关系的内容,性质不同,国家调整社会关系的活动范围、方式也不同,因而当这些不同领域的社会关系为法律调整的领域之后,它们便成为法律部门形成的基础,从而形成不同的法律部门。社会关系极其广泛复杂,仅仅用法律调整对象作为标准还不够,因为它常常无法解释一个法律部门可以调整不同种类的社会关系,也无法解释同一社会关系由不同的法律部门来调整这一法律现象。因此,划分法律部门,还需要将法律调整方法和确定法律关系主体不同地位,权利义务的方法,包括确定权利义务的方式、方法,权利和义务的确定性程序,权利主体的自主性程序,法律关系主体的地位和性质,法律事实的选择,保障权利的手段和途径。比如,将以刑罚方法为特征的法律规范划分为刑法部门,将以承担民事责任方式的法律规范划分为民法部门等。

法学体系不同法律体系。首先,法学体系是学科体系,其范围比法律体系大得多,如法学体系中有法理学、法哲学、法史学、法律心理学等内容,法律体系则没有相应的部门法。其次,法学体系的学科以全世界为范围,不受国别限制,如民法学必须以中外各民法为研究对象,具有跨国性。由于先有法律后有法学,所以法律体系是法学体系形成的前提和基础。如行政法的产生促进了行政法学的出现。反过来,法学体系又可以推动法律的产生,补充和调整原有法律体系的内容和结构,法学对“法律体系”的研究,也会打乱原有的法律体系布局和结构。

法学课程体系与法律体系、法学体系关系密切。法律体系的十个部门法,都应为法学课程体系所包含,但课程体系范围更广,如法理学、法史学法律体系就不能包括。法律体系限于一国,法学课程体系不限于一国,应设置国际法课程,其它应用法学课程如刑法学也兼顾外国刑法等。

法学课程体系不同于法学体系。法学体系以学科为分支,法学课程体系以课程为分支,法学课程以课程为分支,法学课程体系以法学体系为前提和基础,但是并非有多少门课程,学科数量远远多于课程数量,并且,课程名称与学科的名称也不完全一致。法学学科至少有五、六十个,法学课程一般最多设四十来门,再多既无必要,本科阶段也不能学完,研究生阶段更专了,所以不仅没有必要将所有学科都作为课程,也不可能如此。

关键词:林权;法律体系;法律性质

一、林权的法律内涵

中国现行法律法规没有明确界定林权,学理上关于林权的内涵也众说纷纭。如高桂林等认为:“林权是源于森林资源所有权的一种他物权形式,是森林资源非所有人依法取得的,自主开发森林资源并获取收益的民事权利。与森林资源所有权和林木所有权不同[1]。”李然、严立冬认为,“林权即为林业物权――从纵向上分析,林权权利人的权力包括林业资产所有权及其派生的使用权、收益权和处置权,从横向上分析,它包括森林、林木的采伐利用权,林上、林中、林下资源的采集利用权,森林景观的开发利用权、补偿权、收益权、流转权、抵押权、担保权和品种权等等[2]。”黄李焰等认为,“在学理上,森林资源产权可分为所有权、用益权、担保权”[3]。

总之,关于林权的内涵,学者们见仁见智。本文认为,在经济上,林权是指森林资源产权;在法律上,林权是指国家、集体、自然人、法人或者其他组织对森林资源的物权。法律层面上的林权是由森林资源所有权作为上位权以及与之相应的一系列下位权组成的有机体系,不仅包括森林资源所有权和森林资源用益物权,还包括以森林资源用益物权和林木所有权为客体的担保物权。因为这样既体现产权特点,也符合物权理论。从产权理论来看,产权不仅是一种权利,更是一种权利的集合,是广泛的因财产而发生的人们之间关系的权利束。它不仅包括使用权和收益权,而且还包括一切与财产有关的权利[4]。从物权理论来看,根据权利人对标的物的支配范围之不同,物权可以分为完全物权和定限物权。定限物权又可再分为用益物权和担保物权两类。所有权是完全物权。

二、林权的法律体系构造

在理论上,根据不同的标准,可以构建不同的林权法律体系。欲构造合理的林权法律体系,必须首先确定构造标准。标准的选择,又需要一定的原则做指导。

(一)林权法律体系构造的原则

构建林权法律体系,首先不能违背宪法,也不能无视现代物权和产权的基本理论,还要从实践中去形成认识,最终要能够指导实践。具体应坚持以下原则。

1.不同主体的利益要协调兼顾

林权具有主体多样性和利益多元性的特点,不同主体自然就有不同的利益需求。因此,林权法律体系的构建,应坚持协调兼顾不同主体利益的原则。否则,只承认林权为具有用益物权性质的一组权利束,难免导致国家所有权的虚化和所有权主体的缺位,不利于森林资源的生态价值实现和可持续利用;不明确森林资源使用权抵押的担保物权地位,就不利于保障抵押权人的权益,也不利于促进对森林资源的开发利用和保护。

2.具体设定的权利要明确易行

该原则是指林权体系中具体设定的权利在客体、内容、以及与其他权利之间的关系要明确,能够根据交易需要进行自由转让,还应方便登记机关的管理。第一,林权体系中具体设定的权利要具有独立的客体和明确的权利内容。客体可以与其他客体区分开来、能够成为独立的交易对象。同一层次的权利不能相互涵盖,权利范围明确。第二,对权利类型的细化程度要视科技和法律的发展情况而定,权利的交叉和权利的排斥都不利于权利的行使,对国家的自然资源管理也造成不便。

(二)林权法律体系构造的标准

林权法律体系构造的标准,也就是设定具体林权的依据。林权的主客体是林权的基本构成要素,还存在法律规定不明晰和实践操作中难以分辨的问题。现重点讨论主体标准和客体标准。

1.主体标准

中国《宪法》和《森林法》规定森林资源属于国家所有,由法律规定属于集体所有的除外。并且《森林法》进一步规定,国家所有的和集体所有的森林、林木和林地,个人所有的林木和使用的林地,由县级以上地方人民政府登记造册,发放证书,确认所有权或者使用权。依此规定,中国林权可分为国家林权、集体林权和公民个人林权。

这种按主体标准所作的权利划分虽有法律依据,但亦存不足。第一,易混同法律概念与政治概念,进而混淆所有权与所有制的关系,《宪法》和《森林法》关于森林资源属于国家所有和集体所有的规定主要属于确认森林资源公有制的规定。第二,这种主体标准遗漏了法人所有权和其他非法人组织的所有权,不利于对所有权的平等保护。第三,这种主体标准虽有力地维护了公有制经济的主体地位,但未能顺应当代物权法由所有为中心向利用为中心转变的发展趋势,不能为充分实现森林资源的多元价值提供理论支撑和制度保障。

2.客体标准

坚持客体标准就是主张按照权利客体来构筑权利体系。中国现行法律对客体标准虽有一定的考虑和设计,但体现得还不够明确全面。第一,没有明确作为林权客体的林木、林地与其他不动产物权客体的区别。例如,林木使用权与其他不动产使用权关系如何?第二,坚持客体标准是否考虑客体的主要用途和所有制性质。例如,用材林、经济林、薪炭林、防护林、特种用途林在林权体系构建中是一体设计,还是区别对待?第三,对森林资源中的其他客体,森林法不应该回避,林权体系也不应该缺少,发生在实际生活中的各种利用森林资源的方式,如林权抵押,法律应该做出回应。

主体标准和客体标准在中国现行法律制度设计中都发挥了作用,也存有不足。未来林权法律体系的构造是择其一种标准加以完善,还是博采众长,就是我们要认真解决的问题。已有学者综合多种标准对林权体系做了设计。例如,樊喜斌等提出了三元林权结构体系的构想,即分清林权体系的不同层次:第一层次的划分是按林权客体不同的标准划分,第二层次按权能不同划分,以后层次按主体不同划分[5]。

本文认为,我们应该在坚持宪法规定的前提下,遵循物权法的基本理论,综合多种标准构建符合现代产权要求的林权体系。理由如下:

(1)依据宪法是林权法律体系构建应遵循的首要原则。宪法关于森林资源所有权的规定虽主要是从所有制上规定的,但是对林权法律体系的构建有重要指导意义。

(2)林权法律体系是一个多层次的权利集合体,在不同层次上可以适用不同标准,多种标准是可以协调统一于林权法律体系的。

(3)实践表明各种标准在构建权利体系上都有其优越性。主体标准可以很好的明确权利归属,维护社会主义公有制的经济基础。客体标准可以区分客体的不同特点,促进森林资源的有针对性的开发利用和保护。权利内容标准可以明确权利性质,利于合法权益的维护。

(三)林权的法律体系

本文认为林权体系由森林资源所有权为权源,按照权利内容分为所有权性质的林权、用益物权性质的林权和担保物权性质的林权。每种性质的林权再按客体标准或权利性质标准进行细分。例如,用益物权性质的林权可分为,森林资源使用权、森林资源典权和林地地役权;森林资源使用权又可依客体标准分为森林使用权、林木使用权、林地使用权和其他森林资源使用权。然后再依主体标准或法律性质的不同做有利于权利行使和效益发挥的细分。例如,林地使用权可依主体标准分为国有林地使用权和集体林地使用权,林木使用权可以法律性质分为公有林木使用权和私有林木使用权。

1.所有权性质的林权

所有权性质的林权即森林资源所有权,它具体包括森林所有权、林地所有权、林木所有权和其他森林资源所有权。鉴于对森林资源所有权存在较大分歧,本文只对此权作一探析。

《森林法》规定,森林资源,包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生动物、植物和微生物。可见,森林资源与森林是不同范畴的两个概念。

在林权是否包含森林资源所有权上,有观点认为,在森林资源公有的情况下,国家和集体并不能直接去经营管理森林。林权是源于森林资源的所有权,分离了所有权的使用、收益等权能而形成的一种他物权形式。主张林权包括森林资源所有权与使用权的观点,违背了民法物权的逻辑体系。一种既包括所有权,又包括他物权的“物权”,并不是严格意义上的民事权利[6]。

其次,有学者指出,(1)现行的法律法规在提及林权时都是与森林、林木或者林地有关的权利,而没有提及森林资源,森林资源作为林权客体是没有法律依据的。(2)林权证没有确认森林资源所有权,森林资源也就不可能成为林权的客体。(3)森林资源包括依托森林、林木、林地生存的野生动物、植物和微生物。野生动物不可能成为林权的客体,这也就决定了森林资源不可能成为林权客体[7]。

笔者认为,森林资源所有权不应当排除在林权之外。理由如下:

首先,林权是产权渗透到森林资源领域的产物。产权不仅是一种权利,更应体现为一种制度规则,是特定主体的资产权利行使方式的规则。离开森林资源所有权谈林权是无源之水。国家或集体采取行政的、法律的等各种手段来配置、管理和保护森林资源,通过森林资源有偿使用制度来行使收益权,通过培育林权交易市场来实现森林资源使用权的合法有序转让。这些不仅在实现对森林资源的所有权,而且对森林资源用益权的实现起到非常重要的作用。其次,从物权法的理论来看,物权可以分为自物权和他物权。说林权包括森林资源所有权和森林资源使用权,并不是说林权既是森林资源所有权又是森林资源使用权。只要我们能够厘清各种权利的位阶,它们是完全可以统一于林权体系之中的。再次,现行法律规定是有其时代背景和滞后性的,以法律规定来限制理论的发展和完善是不科学的。

2.用益物权性质的林权

用益物权性质的林权即森林资源用益物权,它包括森林使用权、林地使用权、林木使用权和其他森林资源使用权,还应该包含森林资源典权和林地地役权。鉴于林木使用权有不同于其他不动产使用权的特点,本文只对此项权利作出说明。

林木使用权主要表现为对林木进行利用、收益。林木使用权作为林木所有权权能的一种,可以由林木所有权人自己行使,也可以通过设定用益物权的形式由他人行使。林木使用权的利用方式包括:林木培育,林副产品的采集,林木转让、林木采伐,也可以用林木依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件,等等。对林木的使用可以分为耗竭性利用和非耗竭性利用。

3.担保物权性质的林权

担保物权,是以确保特定债权的实现为目的、以支配和取得特定财产的交换价值为内容的定限物权。《物权法》在担保物权制度上设立了抵押、质押、留置、权利抵押等诸多制度,并扩大了抵押担保物的范围。该法第180条明确规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”即可抵押;第184条又规定,禁止抵押的有“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”,且“法律规定可以抵押的除外”。林地使用权并没有在禁止抵押的财产范围之内,因此,林地使用权是可以抵押的。同时,《物权法》第180条还规定,“建筑物和其他土地附着物”可以抵押,并且允许多项财产一并抵押,所以林地使用权及附着在林地上的林木是可以抵押的。

三、林权的法律性质

1.林权是具有公法色彩的私权

公权即指公共权力,私权即指公民权利。关于公私权的划分,主要观点有:(1)主体说。公权是国家和公民之间的权利,私权是公民与公民之间的权利。(2)利益说。公权是关于社会公益方面的权利,私权是关于私益方面的权利。(3)法律说。公权是公法上规定的权利,私权是私法上所确定的权利。

本文认为,林权是具有公法色彩的私权。

第一,林权主体上,既可以是具有公权属性的国家,也可以是具有私权属性的自然人、法人、非法人组织和集体。

第二,体现的利益上,林权既追求私法意义上的经济利益,同时也保护公法意义上的生态利益。

第三,法律规范上,林权既规定在《宪法》和《森林法》等公法规范中,也受《民法》和《物权法》等私法的调整。

实际上,国家或集体不可能以所有人的身份去实际使用森林资源,而是基于社会和公共利益,在保留森林资源所有权的情况下移转其中的使用、收益等权利,从而解决所有和利用的矛盾,实现森林资源的价值,林权制度才具有发展的动力和契机。“林权就其本质而言,是市民利用森林而产生的权利,其主要涉及的是市民与市民之间的关系,虽然其公权的色彩比较浓,但并不能掩盖其作为私权的本质”[9]。

2.林权是物权

物权就是对物的排他支配权[10]。因此,物权具有对物支配和效力排他两个基本特性。物权客体为特定有体物之原则使其区别于知识产权、人格权等具有绝对权性质的权利,物权的排他性使其区别于债权等相对权,对人权。

首先,森林资源作为林权的客体,具有民法物权之“物”的基本特性,能够为权利人所支配。森林资源的特定性“不是指实体的特定性,特定性是一个观念上的概念;其次,特定性不是永固性,任何事物都是要变化的,人们所拥有的并不是一成不变的“物”,而是对该“物”的支配权;另外,特定性是针对经济价值而言的,即对权利人的有用性。特定性是指:人可以通过现有的计算方法、模拟手段、资料对一定时空内的物之大概经济价值作出评估的特性[11]。”可见,森林资源作为具有稀缺性与有用性的物,可以为权林人所支配。

其次,对物权的效力排他性应理解为在同一标的物上不允许性质上互不两立的两种以上物权同时存在,而不能理解为排除他人干涉的权利。其实,森林资源所具有的生态价值和社会公共品的属性,决定了公权必须对森林资源的使用加以指导和干预,何况,所有权社会化思想已极大地冲击了所有权绝对的观念。

综上,林权是一种物权,是权利主体对森林资源的排他性权利。林权又是具有公法色彩的私权。确立林权的物权属性和私权地位,具有重要意义。一是在私法领域,法不禁止即为自由,确定林权的物权属性和私权地位有利于林权的权利人充分自由的行使自己的权利,限制公权对私权的不当干预和侵害;二是就适用法律而言,确定林权的物权属性和私权地位后,在适用法律解决因林权引起纠纷时,应该优先适用《民法通则》、《物权法》等民事方面的法律规定;三是物权在效力上具有对世性与排他性,在保护上具有绝对性,这些都有利于对林权人的权利保障。

[1]高桂林,吴国刚.中国林权制度构建之研究[J].法学杂志,2005,(5).

[2]李然,严立冬.中国林权改革制度窥见[J].当代经济,2005,(2).

[3]黄李焰,陈少平,陈泉生.论中国森林资源产权制度改革[J].西北林学院学报,2005,(2).

[4]新帕尔格雷夫大辞典:第3卷[K].北京:经济科学出版社,1992:1099.转引自黄锡生.水权制度研究.北京:科学出版社,2005:72.

[5]樊喜斌,刘红梅,王克强,周小寒.完善中国林权及其流转体系研究[J].林业经济,2007,(8).

[6]高桂林,吴国刚.中国林权制度构建之研究[J].法学杂志,2005,(5).

[7]刘宏明.中国林权若干法律问题研究[J].北京林业大学学报:社会科学版,2004,(12).

[8]邓禾.中国森林资源产权体系的反思与重构[J].浙江林业科技,2007,(2).

[9]闵波.林权概念之辨析[EB/OL].jxfy.省略/public/detail.php?id=17036.

THE END
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