上海社会科学院法学研究所研究员、博士生导师，上海市杨浦区人民检察院副检察长（挂职），上海市法学会刑法学研究会理事
要目
一、以经济法为主线的部门法范围之争
二、经济刑法的重心是经济管理刑法
三、经济调节领域刑法有待立法扩张
四、规制平等主体之间纯粹交易行为的不属于经济刑法
五、经济刑法范围的具体分析
经济刑法的前置法包括行政法、经济法、民法，其立法内容包括经济管理领域刑法、经济调节领域刑法及市场交易保障刑法三部分。经济刑法的本质是对超个人法益的保护。经济管理领域刑法保护的主要是可溯源的超个人法益，也包括独立性超个人法益。经济调节领域刑法保护的是独立性超个人法益。规制平等主体之间纯粹市场交易行为的不应归于经济刑法。违反秩序行为不属于经济犯罪；环境犯罪归属于经济犯罪；复合法益罪名的归属应当具体分析。
近现代以降，经济刑法的演进是与经济法的发展相伴同行的。经济法在筚路蓝缕探求其研究对象和理论定位的同期，经济刑法在刑法学科内部也面临同样的理论课题。经济刑法的概念、范围，经济刑法与行政刑法的关系，经济刑法在刑法学科的地位及两者之间的理论关联等，都在学界引发广泛而持久的争议。极端的经济刑法一元论者将经济刑法完全理解为对经济秩序的维护，经济刑法的前置法只有行政法，经济刑法就是经济管理刑法，完全隶属于行政刑法。但实际上，在行政法之外，经济刑法前置法还包含其他部门法，如经济法、民法等，共同构成经济刑法前置部门法的完整体系。
经济管理刑法规制行政相对人的经济行为
我国经济刑法的实然重心是经济管理刑法
有学者认为，经济刑法是指以整体经济及整体经济中具有重要功能的部门或制度为保护客体的刑法规范。依据该观点，经济刑法是一种“经济管理的刑法”（Bewirtschaftungsstrafrecht），保护的是表现为经济秩序的超个人法益。该观点最早由德国学者K.Lindemann提出，后为艾毕克（H.Ebisch）、施密特（R.Schmitt）等学者赞同。虽然在理论上有不少学者对经济刑法上述定位持有异议，但是，经济刑法的主要内容是经济管理刑法（市场规制刑法）确是不争的事实。
经济管理刑法主要保护溯源性超个人法益
虽然超个人法益概念本身的内涵还有待进一步细化明确，其立法批判和解释规制机能常受到质疑，甚至有人认为超个人法益不足以回应理论期待，呈现左支右绌、捉襟见肘的疲态。然而，运用超个人法益来界定经济刑法的概念和范围是近百年来经济刑法研究领域的主流进路。在实践中，超个人法益理论已经成为德国1977年《选择草案》（Alternativ-Entwurf）的理论基础，得到立法上的确认。
经济管理刑法保护的首先是溯源性超个人法益。溯源性超个人法益源自于个人法益的集聚，所有的溯源性超个人法益都可以追踪到个人法益根据。此时，溯源性超个人法益与个人法益是一种“手段—目的”的关系，即前者作为手段不能反超目的具有独立的保护价值。在溯源性超个人法益的框架内，抽象的秩序或制度确有维护的必要，但最终目的应是促进作为个体的消费者利益。在消费者利益没有被侵害或具有侵害危险时，即便秩序或制度被侵害或存在侵害的危险，仍不应认定为犯罪。在立法上，此类犯罪的构成要件设置为个人利益侵害，而非抽象的制度违反。我国刑法分则的条文表述如“对人体健康造成严重危害”“给他人造成重大损失”或者“骗取对方当事人财物，数额较大的”等。侵害溯源性超个人法益的具体罪名如我国《刑法》第141条生产、销售假药罪，第142条生产、销售劣药罪，第219条侵犯商业秘密罪等。溯源性超个人法益是经济管理刑法的主要保护法益。
我国经济管理刑法的实体法构成
如前所述，认为经济法的调整范围应当限定为经济调节法是近年来比较有代表性的观点之一。如有学者认为，经济法是国家调节经济之法，其基本任务和立法宗旨在于经由法律规范的国家调节，影响社会经济的结构和运行，实现经济协调、稳定和发展，并进而促进社会公平的目标。经济法具体包括三种基本调节措施，即国家直接参与某些民间资本不愿进入的投资经营领域；反垄断、反不正当竞争以排除市场障碍；国家运用计划和财政税收、金融等经济政策对社会经济实行引导、鼓励或约束等宏观调控。学界一般认为，第一种调节措施领域（国家投资）发生的犯罪为职务犯罪，不认定为经济犯罪，所以本文主要探讨排除市场障碍和宏观调控两个领域中经济刑法的范围。
经济调节刑法主要保护独立性超个人法益
排除市场障碍刑法主要保护独立性超个人法益，但并非与个人法益毫无瓜葛，绝对抽象的超个人法益并不存在，超个人法益的抽象程度有高有低，在抽象程度低的场合，甚至可以表现为众多的个人法益的有形集合。
经济调节领域不应当是经济刑法立法的重心
笔者虽然认为经济刑法的现行立法的重心偏向并无不妥，但并不意味着经济刑法条文完美无缺。检视现有经济刑法条文，确实存在如下弊端：经济管理条文过多、经济调节领域刑法立法供给不足；经济管理刑法干预过宽，经济调节刑法保障不足等。在立法完善方向上，总体上应当有进有退，一方面在经济管理刑法领域废除部分刑法条文或部分罪名；另一方面在经济调节领域推动犯罪化，增设罪名。犯罪化主要表现为排除市场障碍领域的入罪化，如滥用市场垄断地位等行为的刑法逐渐介入、扩张趋势，以实现对市场秩序的有效监管。
宏观调控领域没有经济刑法
宏观调控法的调整对象是宏观调控所引起的直接社会利益关系的变化，如国家和宏观调控部门与市场主体之间、市场主体与市场主体之间、市场主体与公民等社会一般主体之间等利益关系的变化。宏观调控领域的典型立法有《中华人民共和国价格法》《中华人民共和国预算法》《中华人民共和国税法》等。宏观调控的手段包括价格、预算、税收、汇率等。宏观调控和经济行政管理有一定的相似之处，如无论是经济管理法还是宏观调控法，一方法律关系主体必然是国家，是国家在经济管理或宏观调控中形成的法律关系。同时，两者之间也有本质的区别。宏观调控不直接针对市场主体的具体行为，宏观调控实施者并不通过具体行政行为直接作用于具体的行政相对人。例如，在通过税收或价格手段实施的宏观调控中，政府的调控行为是概括的、宏观的，不针对具体的市场主体，也不专门就特定市场主体赋予特定的权利和义务。经济管理法则与之相反，总是针对具体的行政相对人，规制的对象是行政相对人的具体行为。宏观调控法由于不涉及相对人的具体行为，与刑法基于“行为”的规制体系本质上不同，因此，宏观调控领域不存在经济刑法。
国外排除市场障碍领域刑事立法
我国排除市场障碍刑法干预范围的应然扩张
在我国现行刑法中，滥用垄断地位的行为不构成犯罪。我国《反垄断法》制定时，对于垄断行为是否应当入罪，各方曾经有过争议。有观点认为，市场竞争秩序应当属于市场经济秩序的一部分，因此垄断行为也应当予以犯罪化处理。但是，立法者最终并没有采纳入罪的建议。在新的经济社会环境下，有学者认为，如果说在我国《反垄断法》出台前，行业集中的程度普遍偏低，垄断的社会危害不大，犯罪化的条件还不成熟，那么，如今对垄断行为予以犯罪化的条件已经完全具备。因此，刑法中有必要增设协议垄断罪、滥用市场支配地位罪和非法集中罪等三种垄断犯罪。
我国《刑法》分则第三章规定的并不全然是破坏经济管理秩序的行为，也包括破坏经济调节秩序、破坏市场交易秩序的行为。市场交易秩序是平等主体之间在交易过程中形成的市场秩序，交易双方是平等市场主体，两者之间的联系纽带是合同交易关系，不存在一方对另一方的优势地位或强制性的法律效果。我国《刑法》分则第三章中破坏市场交易秩序的立法例，如合同诈骗罪、强迫交易罪等。
经济自由不是经济刑法的保护法益
经济刑法不调整平等主体之间的纯粹市场交易行为
经济调节领域、经济管理领域经济刑法的保护法益是超个人法益不难理解，但市场交易当中，发生于平等交易主体之间的犯罪行为与超个人法益之间是否存有关联？换言之，如果认为经济犯罪的本质是对超个人法益的侵害，那么，发生于平等主体之间的市场交易保障刑法（如合同诈骗罪）是否属于经济刑法？笔者持否定观点，理由在于经济刑法不能宽泛地理解为保护经济法益的刑法规范，否则传统的财产犯罪就会被纳入经济犯罪。经济刑法应当是保护经济秩序的刑法规范，包括直接以经济秩序及其重要部门为保护对象的刑法规范和间接以经济秩序为保护对象的刑法规范，其法益是体现为超个人法益的经济秩序。发生于纯粹平等主体之间交易的犯罪行为，其侵害的直接法益通常局限于个人法益，不存在超个人法益直接受损的情形，因此，不能认定为经济犯罪，也即民法是经济刑法的前置法，但民法前置的刑法条文只有部分属于经济刑法。
要在理论上证成上述观点，还有以下两个问题需要进一步加以厘清。
违反经济秩序的行为不属于经济犯罪
关于违反经济秩序的行为是否属于经济刑法的范畴，在理论上有不同的见解。有学者认为，经济刑法不仅包括真正的刑事法上的犯罪构成要件，而且包括其他规范。这些“其他规范”对于有关行为施加的不是狭义上的刑罚，而只是罚款。换言之，经济刑法也包含上述“其他规范”，即经济上的违反秩序行为。根据这种观点，前述的《德国反限制竞争法》中的犯罪与违反秩序行为，以及《德国法院组织法》第74c条中所称大多数（附属刑法上的）其他犯罪构成要件，都属于经济犯罪。更多的学者持经济犯罪与违反秩序行为相区别的观点。“区别说”必然产生的理论课题是经济犯罪行为与违反经济秩序行为的区别标准及边界判断，这也是战后德国经济刑法或经济犯罪的理论争议热点。如果加以分类的话，大致有“质区别”理论、“量区别”理论、“折衷区别”理论、“废弃区别”理论等多种主张，且在各自的区别理论中也存在众多见解对立的地方。
复合法益罪名的刑法归属
在经济刑法中，有的犯罪行为侵犯的法益并不是单一形态，而是两个甚至多个法益的集合。例如，我国《刑法》分则第三章规定的走私武器、弹药罪、走私核材料罪等，其行为不单侵害了海关管理秩序，同时还可能危及公共安全或者国家安全。又如，侵犯知识产权犯罪中，许多行为既侵犯了商标、专利等知识产权管理制度，也可能危害了权利人的个人利益。类似此类复合法益的罪名，在刑法中如何确定其归属，如何判断其是否属于经济刑法？
环境犯罪应当属于经济犯罪
关于环境刑法与经济刑法的关系，国内外学界历来有争议。我国有学者认为，“从我国刑事立法的实际情况看，经济犯罪包括……分则第六章第六节规定的‘破坏环境资源保护罪’”。环境犯罪破坏市场经济系统内的资源分配关系，侵害了基于生产秩序而形成的可期待性的经济利益，当属经济犯罪。有学者同样从考察实体法的角度得出相反观点，认为破坏环境资源的犯罪，在我国《刑法》分则中列在第六章第六节，属于妨害社会管理秩序罪，将破坏环境资源保护罪列为经济犯罪并不妥当。