一、行政法上之正当程序原则的制度源流
从制度上考察,正当程序原则起源于英国法中的“自然正义”(NatureJustice),发达于美国法所继承的“正当法律程序”(DueProcessofLaw)。到了20世纪,包括许多欧洲大陆法系国家在内的世界多数国家纷纷进行行政程序立法,通过立法将正当程序原则确立为行政法的基本原则。
(一)正当程序原则在英国之法律渊源
在英国,正当程序原则最早可追溯到1215年制定的《自由大宪章》第39条。它规定:“凡自由民,如未经其同级贵族之依法裁判,或经国法(LawoftheLand)判决,皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、放逐或被加以任何其他方式侵害,我们不得违反这些规定而为之。”依学者的见解,“经国法判决”一词与“正当程序”属同一意义。而首次以法令形式明确提到并解释了“正当程序”这一词语的法律文件,实际上是1354年爱德华三世的《自由令》第三章:“未经法律的正当程序进行答辩,对任何财产和身份拥有者一律不得剥夺其土地或住所,不得逮捕或监禁,不得剥夺其继承权和生命。”
考察正当程序原则在英国的制度生成,则应当溯及英国普通法传统中的自然正义。可以说,它是一个与“自然正义”一脉相承的概念。所谓自然正义,乃英国自古即已存在之古老概念,它起源于自然法的理念,经过长期的历史发展而成为英国普通法上的一项基本原则。“在某种程度上,英格兰普通法长期发展的过程,其实正是普通法院在自然法原则的导引下裁决案件、连续不断地试图追求自然正义的过程。”在普通法的传统中,自然正义是关于公正行使权力的“最低限度”的程序要求,其核心思想有二,一是公平听证规则,即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见,每一个人都有为自己辩护和防卫的权利;二是避免偏私规则,即任何人不能成为自己案件的法官,也就是说某案件的裁决人不得对该案持有偏见和拥有利益。
自然正义原则原本只适用于司法或者准司法功能,或者说,在负有义务按照司法要求进行活动的情况下才可以适用该原则,而不能将此原则适用于纯粹的行政功能。所以,多诺莫尔(Donoughmore)委员会的报告指出:“虽然自然正义原则所包含的并非是明确且广为接受的、并由英国法院实施的法律规则,但是,我们认为有一点不容置疑,那就是,的确存在着某些让所有做出司法或准司法决定的裁决机构和人员都必须遵守的司法行为规则。”但是,在长期的司法审判过程中,通过阐发自然正义原则,英国法院使这些原则不仅适用于法院和行政裁判所的司法权,同样也适用于行政权,要求行政机关在行使权力时也要保持最低限度的程序公正。最早在行政法领域确立行政机关适用这一原则的一个经典判例是1863年古帕诉万兹乌斯区工程管理局案。法院认为:工程管理局尽管有权拆除违法建筑物,但在行使其职权之前没有听取古帕的意见,违背了公平听证原则,因而其行为无效,判决原告胜诉,被告承担赔偿责任。其后,随着政府权力持续不断地增长,这类案件大量增加,程序正义成了英国行政法最活跃的部分之一。
但是在第二次世界大战以后的很长一段时期,由于司法热衷于通过限制行政权力的干预来保护个人的司法能动主义被认为有悖于公共利益,加上在战时的紧急状态下行政机关被赋予大量的行政自由裁量权,这些自由裁量行为又被认为是纯行政行为而不受程序正当原则的支配,于是,行政自由裁量权再次成为戴雪所谓的真正意义上的“特权”。司法沉默了,“司法的自我节制显示出对司法激进主义的决定性胜利。”
所以,这一段时期自然正义原则在英国行政法中几乎被完全抛弃。直到1963年,贵族院在处理“理奇诉鲍德温”一案中认为,政府在做出解雇警察局长的决定之前,并没有听取被解雇人的个人意见,因此这种解雇决定是非法的。这标志着英国司法政策的重大变迁,表明自然正义重新受到重视并得以大大扩展。“一切影响个人权利或合法预期的决定”都要适用这一原则。无疑,“里奇诉鲍德温案”为自然正义在英国行政法上的适用注入新的活力,“不久法院作出了一系列判决,使行政法恢复了元气并重新建立了与过去的联系。自然正义原则获得了适当的适用,它给行政正当程序规则提供了广阔的基础。”
(二)正当程序原则在美国的确立与发展
美国法的基础是英国普通法。英国的正当程序观念不仅融入美国法律之中而成为一项重要的宪法原则,而且通过美国最高法院的判例得以发扬光大。美国内战前期,汉密尔顿在1787年的纽约州批准宪法会议上提出“正当程序”一词,该会议予以采纳并提出“人权法案”。该法规定:除非依照“正当的法律程序”,否则,任何人都应得到保证,不被剥夺特定的权利。这显然是最早用“法律的正当程序”取代最初来自英国大宪章“国家的法律”措词的美国法规,“它构成了(美国宪法)第5条修正案和后来的第14条修正案的正当程序条款的起源”。1791年通过的美国宪法第5条修正案规定:“不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由和财产”。1868年通过的美国宪法第14条修正案又将这条规定适用于各州政府机关。
19世纪末,为了解决工业迅速发展而引起的一系列社会经济问题,美国建立了大量独立管制机构。这些独立控制机构集行政权、准立法权和准司法权于一身,它们的出现,标志着美国行政法开始形成自己的特殊模式,但也因行政权的迅猛扩张而导致反对的呼声越来越强烈。面对强大的要求限制政府权力,加强程序保障和司法审查的压力,罗斯福总统于1939年授命司法部长组成一个专门委员会研究行政程序问题。在战后的1946年,国会在司法部长行政程序委员会立法建议的基础上制定了《联邦行政程序法》。主要内容是:制定规章的程序、行政裁决的程序、司法审查的形式和范围以及听证官员的地位与权力。《联邦行政程序法》的制定是美国行政法发展的一个重要里程碑,它不仅统一了联邦行政机关的行政程序,还为联邦行政机关规定了最低的程序公正要求,即“做出决定者必须举行听证”;不仅充分体现了宪法上正当法律程序精神,而且直接形成美国行政法上的正当法律程序原则,即行政性正当程序原则。
正当程序在行政法领域的适用,涉及的首要问题是该原则所保障的利益或适用范围。这主要也是凭法院的解释和理解来确定的。美国法院运用司法审查权通过一系列的重大判例进一步推动了正当程序所保障的利益或适用范围的扩张。1970年代以前,正当程序所保障的是法律保护的利益即权利(right),而非政府赋予的利益即特权(privilege),这被称为特权理论。
此外,正当法律程序在1960、1970年代的美国,经进一步发展而包含了另外一项重要的内容即行政公开原则。这段时期,由于越战失利、总统选举舞弊及种族歧视扩大,公众对行政机关越来越不满,从而导致行政机关的威信降低,引起一系列的行政法的改革。公众认识到过去通过司法审查和行政程序来限制行政权,只能保障个人的权利免受行政机关的侵犯,而不能保证行政权的行使符合公共利益,也不能保证行政机关能为公众提供更多的福利。因此,行政必须公开,由公众直接参与对行政的监督,以补充程序限制和司法审查的不足。于是,国会于1966年修改1946年行政程序法中关于政府文件公开的决定,制定了《情报自由法》,规定联邦政府的记录和档案除某些政府信息豁免公开外,原则上向所有人开放;1976年制定《阳光下的政府法》,规定委员会制(合议制)行政机关的会议,除法定的例外,一律公开举行,公众可以观察会议的进程,取得会议的信息和文件;1974年制定《隐私权法》,规定行政机关所保持的个人纪录,有对本人公开的义务等。行政公开作为正当法律程序的一项重要内容由此得以确立。
(三)大陆法系:从严格规则模式到正当程序模式
大陆法系行政法“重实体而轻程序”的传统与英美法系行政法“重程序而轻实体”的个性特点,形成了近代以来行政法中的两种古典“控权”功能模式,即严格规则模式和正当程序模式。严格规则模式的特点是:从行政行为的结果着眼,注重行政实体规则的制定,通过详细的实体规则实现法律对行政权力的控制功能,行政主体的法律适用技术侧重于严格遵循行政法实体。正当程序模式的特点则是:从行政行为的过程着眼,侧重于行政程序的合理设计,通过合理的行政程序设计来控制行政权力的目的,行政主体的法律适用技术以正当程序下的行政决定为特征。
二、行政法上之正当程序原则的理论基础
随着行政程序立法以及其正当程序原则的确立与发展,社会观念随之发生变化,形成了以“程序正义”为核心的一些重要理论。
(一)程序工具主义与程序本位主义
关于究竟什么样的法律程序是“正当”的法律程序,在理论上存在着两种对立的价值分析方法:程序工具主义和程序本位主义。
程序工具主义认为,程序不是作为自主和独立的实体而存在,它只是实现实体法的“功利”手段,评价一种法律程序的好坏就是看它实现良好结果的有效性。英国功利主义哲学的创始人边沁就是这一派的鼻祖。他认为,程序只是工具,程序法只是“附属的法”,它本身不具有任何独立的内在价值;程序法的惟一正当目的是“最大限度地实现实体法”,“程序法的最终有效性要取决于实体法的有效性”。①边沁的功利主义程序理论在一定程度上揭示了法律程序在保障实体法目标得以实现方面的工具性价值。但是,这种理论片面地将程序作为“手段”的属性推到一个极端。显然,这种“为了结果可以不择手段”的“绝对程序工具主义”态度与法治的基本理念是冲突的。例如,刑讯逼供可能取得证据,并对查明案件事实有“结果有效性”,但这种非人道的程序却违背了法治的基本要求。尽管在现代法治社会中,直接持这一态度的人已经不多,但并不意味着其影响的消失。比如庞德的社会工程、法律程序与社会控制理论,把法律程序看作只是限制恣意妄为、形成社会秩序、达到社会控制的手段;波斯纳的经济分析法学把法律程序看作只是保证法律运作过程“经济效益最大化”的工具。庞氏和波氏的理论实际上就是程序工具主义的体现。
程序本位主义则认为,程序并不只是实现某种实体目的的手段或者工具,结果有效性亦并非法律程序的惟一价值,评价法律程序的价值标准应当立足于程序本身是否具有某些独立于结果的“内在品质”,即过程价值有效性。换言之,法律程序的根本价值在于程序本身的正义,而不是结果的有效性。程序本位主义事实上就是一种程序正义或程序公正理论。程序公正根植于古罗马时代的“自然正义”论,其理论基础是传统的自然法理论,早在古罗马时代和中世纪时期,自然正义作为一项程序公正标准,已成为自然法、万民法和神判法的主要内容。而近现代程序正义观念产生和完善于英国法中的“自然正义”和为美国法所继承的“正当程序”思想。到了20世纪,以程序公正为主要内容的程序本位主义原则逐步扩展为世界多数国家所公认的基本人权保障标准,并为越来越多的国际文件所承认和接受。与此同时,从1960年代开始,关于程序正义的理论也开始大规模兴起,一些英美学者从揭示传统意义上的“自然正义”和“正当法律程序”理念的思想基础出发,对法律程序本身的公正性和正当性进行了较充分的探讨,提出一系列的程序正义理论。其中尤以美国的罗尔斯、萨默斯、贝勒斯等为典型代表。
(二)程序正义对行政程序正当性的基本要求
参照前述英美国家的标准,结合上述学者的分析,笔者认为,现代法律程序所要实现的最低限度的程序正义要求至少应当包括三项:程序中立性、程序参与性和程序公开性。程序中立性就是要求决定程序法律结果的法律主体应当处于中立地位,对参与程序的任何一方不得存有偏见和歧视。这是法律程序对决定程序法律结果的法律主体的“正当”要求。程序参与性就是那些利益或权利可能会受到程序法律结果直接影响的法律主体应当有充分的机会富有意义地参与法律程序的过程,并对法律结果的形成发挥其有效的影响和作用。这是接受程序法律结果的法律主体对法律程序的“正当”要求。程序公开性,即法律程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。这是对法律程序整个过程本身的最低限度要求。行政程序作为一种重要的现代法律程序,同样要达到上述三项最低限度的程序正义要求。
三、行政法上之正当程序原则的内容构建
“法的基本原则是体现法的根本价值的原则”。正当程序作为行政法的一项基本原则,同样源于它从根本上承载了现代行政程序的基本价值追求——程序正义,是确保程序正义在行政权力运行中得以实现的重要保障。具体而言,所谓行政法上之正当程序原则或简称“行政正当原则”,即行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准。根据前述行政程序正当性的三项最低要求——程序中立性、程序参与性和程序公开性,行政正当原则可具体导出避免偏私、行政参与和行政公开三项基本内容。
(一)避免偏私原则
避免偏私原则,即要求行政主体在行政程序进行过程中应当在参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位,不得受各种利益或偏私的影响。它是程序中立性这一最低限度的程序正义要求在行政程序中的具体体现。中立性原则是现代程序的基本原则,其本意是要求纠纷的裁判者应当在对抗的双方当事人之间保持一种超然的、不偏不倚的态度和地位,使当事人受到同样的对待。因而最初只是司法程序的一个基本原则,后来才移用到行政程序中来的。
程序中立的实质是要求行政主体排除利益的干扰,居于客观的立场,从而作出符合法律规定的公正决定。可以说,其核心要求是“避免偏私”。显然,这样的要求,无论对于司法性程序还是对于非司法性程序都是适用的。具体而言,行政程序中的“避免偏私”原则具有如下要求:第一,没有利益牵连。它要求行政主体及其行政人员和行政人员的亲属,与所作的行政行为没有个人利益上的联系。这里的个人利益,通常是指财产利益或金钱利益,但也不仅限于此,还包括“其它足以影响行政决定的非财产因素,例如感情利益和精神利益在内”。第二,没有个人偏见。个人偏见不同于个人利益,它主要指个人情感受到某种预设的观点或偏好的支配,“构成个人偏见的要件是不正当地偏向一方或对另一方怀有敌意”。没有个人偏见规则要求行政主体应给予当事人同等的机会,不偏袒任何一方当事人。
为了防止上述利益和个人偏见引起不公正的现象发生,一个直接的解决办法通常是要求行政官员回避,因此必须建立相应的回避制度来加以保障。但是,在许多情况下,行政活动开始之前不存在利益牵连和个人偏见问题,而是在行政活动过程中可能发生这种问题,防止这种情况的主要解决办法则是避免行政人员与当事人单方面接触。“如果行政官员与一方当事人单方面接触,很难排除行政官员与当事人之间产生利益关系或造成偏私的疑虑;而且,单方面接触涉及到与行政活动有关的信息,其他不在场的当事人实际上被剥夺了为自己利益辩护的机会,这是不公平的。”因此,许多国家的法律明确禁止在正式的听证程序中单方面的接触。例如,美国《联邦行政程序法》规定,如果在正式听证程序中出现了单方面接触,这种接触的内容必须被制作为听证记录的一部分,并且行政官员可能因此受到制裁。
此外,在行政程序过程中,还有可能由于“职能的集合”即两种以上的职权由同一个行政主体行使而造成利益和偏私的情况。比如,事先调查案件事实的人参与决定,必然着重以他自己调查所认定的证据为基础来判断,而忽视当事人提出的证据和反驳,他们因自己已参与案件而很难以一种超然的客观心理状态来进行裁决,而该种心理状态又是公正的裁决所必须具备的重要条件。所以,在行政程序中实行职能分离制度是必要的。当然,完全的职能分离又是不现实的。通行的做法是实行一种折衷的内部职能分离制度,即对整个行政机关来说,同时拥有调查权、追诉权、听证权和裁决权,但这几种职能必须由不同的工作人员来行使。
(二)行政参与原则
参与原则强调的是参与行政权的运行过程,而不是简单的“出席”、“到场”或“参加”。而参与过程实际上又是行政主体行使行政权与私人参与行政形成的互动过程。这种互动过程意味着行政相对人不再是行政活动中被动的受体,而成为积极主动的主体一方。在这种互动过程中,相对人的意志必然影响着行政主体意志的形成,从而使行政意志不仅仅是行政主体的意志,还体现着相对人的意志,并使行政主体与相对人的意志得以沟通和交流。“这种反复沟通和交流,可以将行政意志融化为相对人意志,也可以将相对人意志吸收到行政意志中,从而使行政法关系真正具有双方性,使相对人真正成为行政法关系的主体。”因此,参与原则的意义不仅在于它可以为行政主体意志的形成即行政结果带来正当性,它还有独立的内在价值,“因为各方一旦能够参与到程序过程中来,就更易于接受裁判结果;尽管他们有可能不赞成判断的内容,但他们却更有可能服从它们”。总之,通过参与,行政主体与相对人之间可以相互了解对方的内心活动和意志形成过程,并沟通双方的内心活动,达成意思表示的一致和相互信任,消除可能发生的摩擦和冲突,从而使最终结果具有可接受性、公正性、准确性和效率性。
(三)行政公开原则
“没有公开则无所谓正义”,公开原则的主旨在于让民众亲眼见到正义的实现过程。因此公开原则长期以来就一直被视为是程序正义的基本标准和要求。行政公开即行政的公开化,是指行政主体在行使行政权力的过程中,应当依法将行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和社会公众公开,以使其知悉并有效参与和监督行政权力的运行。如果说参与原则是让相对人实现“为”的权利的话,公开原则则是满足相对人“知”的权利。“知”是“为”的前提,“为”是“知”的目的,两者具有紧密联系。
按照现代民主与法治的基本要求,行政公开化的内容应当是全方位的,不仅行政权力的整个运行过程要公开(行政行为公开),而且行政权力行使主体自身的有关情况也要公开(行政主体公开)。行政主体的公开,内容包括:行政主体的基本情况(法定名称和法定代表人姓名、办公地点、联系方法)、机构设置、人员编制、职责权限和财政收支状况,以及公职人员的录用、考核、奖惩、任免及其财产和品德状况、廉洁自律情况等。就行政权力的整个运行过程而言,要公开的内容包括事先公开职权依据、事中公开决定过程和事后公开决定结论。但涉及国家秘密或个人隐私、商业秘密的内容,不得任意公开。行政主体还必须采用相应的方式公开。根据公开的对象不同,一般采取不同的方式。对社会公众的公开,主要有:会议旁听、媒体报道、刊载、查阅、公榜等。此外,随着科学技术的飞速发展,尤其是电脑网络的建设,有的国家行政机关已经利用“英特网”发布各种信息。对特定相对人公开的方式主要有:阅览卷宗、表明身份、告知或送达、说明理由等。
行政公开是二战以后行政发展的一个新趋势。如此所述,美国自1946年相继制定了《联邦行政程序法》、《情报自由法》、《隐私权法》和《阳光下的联邦政府法》,从而建立了比较完备的、颇具代表性的行政公开制度。目前,世界上许多国家都制定了专门的行政公开法或在行政程序法中都将行政公开作为一个基本原则进行了明确规定。可以说,行政的公开化及行政公开的制度化在当今社会已成为一个世界性的发展潮流。在中国,行政公开化或政务公开化的要求也以这样或那样的形式被提了出来,并随着政治体制改革的深入对此作了许多有益的探索,同时,中国有关行政公开内容已散见于一些具体的法律规定中,如《行政处罚法》和《行政许可法》均规定了公开原则。正在草拟的《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》第5条专门设立了行政公开原则,并在第三章第六节专节规定了信息公开制度。但是其中所设立的行政公开只限于对特定相对人的公开,这显然是不全面的。此外,在中国还应当制定专门的情报自由法、会议公开法、隐私权法等,以使公民的知情权进一步制度化、具体化。