一、法律基本原则之维：寻求立法原旨与社会现实的统一
［典型案例类型1］在当前劳动争议类型案件的审理中大量出现交通肇事侵权损害赔偿与上班途中因交通事故工伤赔偿相竞合的案例，这些案例给我们提出一个损害事实能不能同时得到两个赔偿的难题。根据法理，一个损失只能得到一个填补性的损害赔偿，填补的方法是填平，而不是双倍赔偿。由于立法的缺失，加之最高法院关于损害赔偿的司法解释是单向的，并不能及于工伤待遇纠纷，各地中基层法院对此问题的理解不一致，因此，目前全国各地法院对于这种竞合赔偿案件有三种不同的判决方法：单项赔偿、双项赔偿、单项赔偿加部分内容双项赔偿。这是典型的同案不同判案例，这类案例体现的问题提示我们思考如何基于法律的基本原则来处理相同类型的案件。
过去法官适用法律往往是在具体的法律文本中寻找可对号入座的法条，法律适用的方法和过程非常简单，法官自由裁量的范围也非常小；当前法官面临的纠纷日益纷繁棘手，而立法速度也始终跟不上社会矛盾和纠纷的发展步伐，法律自身又常常因有漏洞或冲突而难以取舍、难以适用，法官不得不尝试多种方法理清法律的脉络，探索法律背后的意义，法官自由裁量权的空间也日益拓展。我们思考如何确保法官正当行使自由裁量权与统一法律适用问题，首先应当从立法的精神与社会现实的需要相统一的维度来展开。法律基本原则和法律精神不仅是统一法律适用基础，也是法官正当行使自由裁量权的戒律和基础，创造性地运用法律基本原则和法律精神来审理裁判案件是司法技能中的技术核心，这不仅是一种理念，也是一种实用的思维路径和方法。法官在理解法律基本原则内蕴法律精神的适应性基础上适用法律，以及在法律基本原则的基础上正当行使自由裁量权是法官在现代社会创造性司法的基本方法。
综上所述，法律基本原则的适用是法官准确适用法律裁判案件的重要职业技能。正如丹宁勋爵在《法律的训诫》中引喻：“法官应该向自己提出这么个问题：如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱褶，他们会怎样把它弄平呢？很简单，法官必须像立法者们那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱褶熨平。”而法律基本原则就是熨平这皱褶的“熨斗”。回到典型案例类型1的处理，应当依据民法公平原则确立统一的适用法律方法，即只能得到填平的补偿，而不能是双倍的赔偿，这样才是公平的判决，也只有依据法律的基本原则———公平原则才能相对统一此类典型案例的法律适用方法。
二、法条整合解释之维：寻求法条逻辑体系与法意的统一
［典型案例类型2］在实际生活中出现了较多的公民诉讼索酬类型的案例。民事诉讼法规定公民可以诉讼，律师法规定公民不得以牟取利益，司法行政管理规章也有条件限制公民诉讼。对没有律师资格的公民以个人名义诉讼是否能够收取报酬的争议案件，根据法律位阶的不同，不同法律之间，不同条文之间确有一定的冲突和矛盾，导致各地各级法院法官对此问题的理解各异。各中基层法院法官对此类案例的处理有三种判决结果：即按合同约定给报酬、不给报酬、按照实际付出劳动适当给报酬。这也是同案不同判的典型案例类型，这类案例体现的法律适用问题提示我们思考如何整合各不同位阶的法律、法规来整体性解释法律的基本精神和原则，从而相对统一地适用法律。
三、情理法交融之维：寻求社情民意与法律效果的统一
法律要求社会公众来遵守，社会公众如果不尊重法律，或者法律的价值与社情民意相悖，那么法律就失去了价值与作用。法官适用法律裁判案件应当充分考虑法律效果与社会效果的统一，应当适度考虑社情民意价值取向与判决的契合。强调案件处理的两个效果的统一是我国法院审判工作的重要司法原则或者司法政策，司法审判工作强调群众路线也是适度考虑社情民意的重要司法政策依据。在法律适用中强调两个效果的并重和适度考虑社情民意要求法官适用法律不能机械呆板，而必须有灵活性、创造性，要能够根据具体的案情运用不同的法律方法来创造性地适用法律，弥补法律漏洞，达到最佳的效果。法律效果并不是指机械地适用法律，社会效果也不是随意创制和废除法律规则。社会效果是裁判技能的度量衡，是对案件处理结果的评价尺度，对于法律效果和社会效果的判断必须具有客观性，追求“两个效果的统一”是法官适用法律的一条重要经验法则。“两个效果的统一”不是应时的提法和权宜之计，而是具有深刻法理内涵的科学命题。从社会学解释来看，强调“两个效果统一”是法律适用的基本原则和方法。古今中外的司法审判实践经验都证明，机械地适用法律有时会带来荒谬的错误结果。
在基层法院的许多法官看来，“办案不是判决，而是一种办法，平衡各方利益的办法”，〔25〕其实就是用社会学解释方法在表述“两个效果的统一”的社会学意义和价值。但我们对于社会效果的价值判断一定要建立在合法的基础上，一定要坚持客观性的判断标准。当前在司法审判实践中常常碰到以“两种效果的统一”为借口来干涉法官正当审判案件的外部阻力，对此，法官对于“两种效果的统一”要有合法、客观的理解和应对，一定要坚持合法、客观的价值判断标准。
一、法律方法与价值判断的辩证关系
法律方法论的最高层面或者说核心层面是法律思维图，可以说法律方法是法律人运用特有的法律思维解决法律问题的一种有效的法律途径。价值判断主要指特定主体通过对特定客体属性的分析，综合考虑做出最符合主体需要的价值选择。法律的功能是调整社会关系、实现社会秩序，在此过程中必然要追求一定的价值。有人认为方法论主要包括三大块，就是司法三段论、法律解释方法和价值判断。这三者之间具有非常密切的内切联系。这意味着法律方法是法律规范、法律原则、法律概念、法律价值和案件情势的结合固。由此可以看出，法律价值属于法律方法研究的基本对象和基础领域，法律方法有必要恰当的运用法律价值的科学性、合理性、有效性判断。因此，研究法律方法是运用价值判断的一个重要平台，而运用价值判断是研究法律方法的关键领域，两者之间互相融合，相互促进。法律方法与价值判断是辩证统一的，深刻理解二者的科学内涵，有助于深入把握法律方法中价值判断的功能和意义，有利于法学研究和法治建设。
二、法律方法中价值判断的意义诌论
法律方法中价值判断的意义是指价值判断在法律方法中起到的作用和发挥的功能。不可否认，法律方法中价值判断对于某些复杂案件的有效处理，实现司法公正和社会公正有效统一具有不可忽视的作用。
(一)法律方法中价值判断的理论意义
法律方法中价值判断的理论意义基于价值判断的过程是法律方法运用的具体过程，价值判断的选择是法律方法证明的逻辑选择。法官在处理缺少明确法律规定或者法律界定模糊以及疑难复杂的案件时，必然以其对法律的深刻理解形成一定价值判断的法律思维。因此，法律方法中价值判断的理论意义就在于指引法律方法的核心内容法律思维的正确建立和逻辑证成。
(二)法律方法中价值判断的现实意义
价值判断在法律方法中不仅具有深刻的理论意义，更在于其具有重大的现实意义，针对错综复杂的法律案件的有效解决做出指导。就实践来看，法律方法中价值判断的现实意义主要体现在三个方面。
1.指导个案审理，满足价值追求
2.实现法律公正、达到社会需要
法律方法中重要的研究内容主要包括法律发现、法律解释、法律论证、法律推理以及利益衡量等，而无论是哪一项研究领域几乎都离不开价值判断，在这一过程都或多或少的需要对各种法律关系、事实、责任进行价值上的分析、推导、论证。做出价值判断的目的在于:第一通过法律方法各个环节的综合运用，选择出符合法律公正的价值取向;第二这种价值判断是法律原则和法律精神在价值观中的体现，也要满足社会实际的公正和道义。
3.宣传法治理念、促进法治建设
(三)法律方法中价值判断的关键点
笔者认为在法律方法中价值判断的运用应主要把握四个关键点:第一，法律方法中价值判断必须是在没有法律明文规定或者条文模糊的情况下才能适用;第二，法律方法中价值判断必须是以法官专业化的法律价值观为主兼顾社会伦理价值观为辅的原则;第三，法律方法中价值判断是非法定性的，要求法官的理论学识深厚、职业道德高尚。第四，法律方法中价值的判断是合法合理合情的综合产物。
对于空白刑法的补充规范变更，以及由此而产生的溯及力问题，外国刑法理论众说纷纭，而我国大陆学界鲜有研究。但随着空白构成的立法方法之广泛使用，行政刑法的增多，上述问题已日益为审判实务所面对。如拾获并冒用他人的银行借记卡提取他人存款的，根据1996年中国人民银行颁布的《信用卡业务管理办法》，借记卡属于信用卡，此行为构成信用卡诈骗罪；根据1999年新颁布的《银行卡业务管理办法》，借记卡已从信用卡中分离出去，此行为只构成诈骗罪。该行为在旧的管理办法实行期间实施而现在审理，由于后者的处罚明显轻于前者，这时是否承认上述管理办法的变更是刑法的变更，是应适用新法还是旧法，就成了审判中一个争议很大的问题。（注：陈兴良：刑事法判解（第三卷）[C]．北京：法律出版社，2000.P595-601）本文拟从补充规范的地位，补充规范变更的性质以及溯及力的适用原则三个方面探讨这一问题。
一、补充规范的地位
因此，就法律规范的专属性而言，既然补充规范起着填补空白刑法构成要件的作用，是刑法的表现形式之一，因而当然是刑法的渊源。只是这种渊源并非刑法的直接渊源，它必须以刑法明文援引为前提，是对空白罪状起着补充作用的间接渊源（第二性渊源）。（注：林：意大利刑法纲要[M]．北京：法律出版社，1999.P16-19．）
二、补充规范的变更
行为构成与惩罚规定相脱离的空白刑法具有双重渊源（直接渊源和间接渊源）的特点，这使得此二者的变更具有非同步性：当作为间接渊源的补充规范发生修改、废止的时候，作为直接渊源的刑法条文本身并未发生任何变动。由此便产生这样一个问题：原来触犯空白刑法的行为，由于补充规范的变更，审判时已不再认为是违法，对该行为是否处罚？例如行为人生产国务院卫生行政部门禁止使用的药品，但在审判时由于行政法规的修改，该药品已被解禁，是否仍对行为人以生产假药罪处罚？要解决这个问题，首先必须回答补充规范的变更是否刑法的变更。若得出肯定回答，则遵循从旧兼从轻原理，适用审判时法，宣告无罪；若得出否定回答，则只能定生产假药罪。
理论上对补充规范的变更是否刑法的变更，存在着不同的见解。第一种观点是肯定说，认为所谓法律有变更，“应包括实质上该刑罚法律中所规定的犯罪构成要件的变更，不应仅限于刑罚法律本身在形式上的变更。”（注：洪福增：刑法判解研究[M]．台北：汉林出版社，1983.P6．）“只要足以影响刑法可罚范围的变更，均属法律变更。因而对补充空白构成要件、充当禁止内容的补充规范的变更，应属法律的变更。”（注：林山田：刑法通论[M]．台北：三民书局，1983.P52-53．）第二种观点是否定说，认为时际刑法中法律的变更，“系专指刑罚法律有变更，其他的法律、法规的变更，系事实之变更而已。”（注：高仰正：刑法总则之理论与实用[M]．台湾：五南图书出版公司，1986.P83．）第三种观点是折衷说，认为所谓事实变更与法律变更的区别，取决于立法者修改补充规范的动机，“如系认为原来之补充规范有不尽适当而变更者，为法律变更；如系因时势发展而变动者，为事实之变更。”（注：杨建华：刑法总则之比较之检讨[M]．台北：三民书局，1988.P34．）
笔者认为，否定说与折衷说的理由是不能成立的。否定说认为补充规范的变更是事实的变更，完全无视“事实”的概念。在刑法理论中，作为与法律相对应的“事实”，是指构成要件的事实，即与构成要件相符合的、具体的、现实的事实。（注：赵秉志：外国刑法原理[M]．北京：中国人民大学出版社，2000.P93．）补充规范作为构成要件的补充，其变更当然是构成要件的变更，是规范的变更，而不可能是具体事实的变更。折衷说以立法者修改补充规范的动机来区分法律和事实，也是没有道理的。构成要件是犯罪的类型，是抽象的、观念性的存在，构成事实则是具体的、现实的行为事实，二者的区别是抽象与具体、评价依据与评价对象的区别，此皆与国家修改补充规范的动机毫无关系。
综上可见，在空白刑法中，即使刑法条文没有变更，但由于补充规范的修改、废止，同样会导致刑法的变更。因此，在前述的案例中，中央银行对银行卡管理办法的变更，以及国务院卫生行政部门对药品解禁的行政指令，均应属于空白刑法的变更。
三、空白刑法的溯及力
空白刑法的溯及力，是指出于补充规范的变更，新的空白刑法对其生效以前未经有效判决的行为是否有追溯适用效力的问题。对此，原则上应遵循“从旧兼从轻”原理，即一般情况下适用旧法，但新法处理更轻时适用新法。如在前述的冒用银行借记卡一案中，由于适用新的管理办法要轻于旧的管理办法，因而应适用新法，定诈骗罪。
法学教育是培养法律人才的重要途径，专业的法学教育能够有效的培养出学生的法律思维，这对于以后从事法律职业是极为重要的，直接决定了法律职业道路的专业程度。2016年国家司法考试改为法律职业资格考试，这意味着将所有法律职业的准入门槛统一了，法律职业资格证的重要性进一步提升了。
一、法学教育和法律职业资格考试的关系现状
二、法学教育和法律职业资格考试衔接的中心
三、以法律思维为中心协调法学教育和法律职业资格考试的模式
四、结语
法学教育和法律职业资格考试是当前法律人才培养和选拔的重要方式，其核心都是法律思维。实践中高校在法学教育与法律职业资格考试的冲突完全可以法律思维为中心进行协调和互动。但是由于各个层次高校的师资力量的差异，如果让所有的高校都按照统一的模式进行法律思维的培养终会走入形而上学的泥淖。所以，笔者就当前法学教育中的三类现状进行针对性的培养模式分析，尽可能保障在各自师资力量允许的情况下做到法学教育和法律职业资格考试的良性互动，保障法律思维得到有效的锻炼和培养。
【作者简介】
刑法立法概念设置的原则
首先,概念设置是一项独立而严肃的工作,必须具有归纳、演绎的细致论证过程。申言之,当立法者试图将一系列性质相同的危害社会的现象概括为一个概念(罪名)的时候,必须对该用语进行准确归纳,并结合实践对其外延进行详细演绎,同时对该概念设置后的效果作一预期的评估。
其次,概念必须是明确的。法律规则的典型适用形式是涵摄,它将法律判断与事实判断通过逻辑规则直接连接起来,即将特定事实(小前提)涵摄于法律规则(大前提)之下推导出法律后果。而法律之所以能够成功运作于广大的社会生活中,是因为社会成员广泛地有能力将特定行为、事物和情况涵摄到法条文字所做的一般化分类中。因此,条文中的概念必须是明确的,符合社会成员的预期理解,这也是罪刑法定原则的实质要求。
最后,对概念进行解释必须遵循相当性原则。由于刑法中的某些概念具有概括性,在适用中难免会产生“A属不属于B”的疑问,此时就需要对概念B进行必要的解释。而解释作为判断的过程,创造性和约束性在该过程中也是相辅相成的,站在保护公民权利的立场上,解释的约束性尤为重要,即适用者对法律概念的解释要受到解释对象的性质、解释所必须回答的问题、立法者的目的、解释接受者的预期等因素的约束,因此,解释的约束性是合理解释的题中应有之意,这种约束性具体表现为在解释概念时秉承性质(程度)相当标准。
析刑法中的兜底性规定
所谓兜底性规定是指当刑法条文无法穷尽某一构成要件要素的所有情形时,采用囊括式的表述试图将所有符合立法意图的情形包含其中的立法方式,多采用“提示性列举+兜底规定”的形式加以规定,在用语上多使用“等”、“其他”这样的字眼。我国刑法典的兜底性规定大致有六种情形,具体包括:一、对实行行为本身的兜底;二、对行为方法的兜底;三、对行为对象的兜底;四、对严重情节的兜底;五、对严重后果的兜底;六、对行为主体的兜底(主要指共犯情形)。这些兜底性规定一直是学者所诟病的我国刑法典的立法缺陷之一。对此,笔者不以为然,并认为,除了对实行行为本身的兜底外,其他的兜底性规定并不破坏行为类型的稳定性,此种立法方式与罪刑法定原则并不相悖。
首先,兜底性条款在所难免。就犯罪构成要件要素的安排而言,由于行为的种类、方法、结果有千百种不同,难以用语言穷尽,立法者既要使法律条文简明意赅,又要使条文尽可能地包容所有情况,如何兼顾两者便成了立法技术需要克服的最大困难。若一味追求条文的形式简洁,将描述对象的特征过多地舍弃,就会使构成要件的描述过于抽象化,引起法律适用的诸多争议;若一味追求条文内容详致,则会导致法律条文冗长繁复,且难免挂一漏万,因此,“提示性列举+兜底规定”的立法表述方式是克服上述困难的最佳选择,并被世界各国刑法典所广泛采用。
关键词：信赖原则；民法体系；作用
（一）信赖保护原则的立法论价值
正如诚实信用原则一样，信赖保护原则具有立法准则的功能。所谓立法准则是指立法的指导思想、指导原则。一项法律原则被证实以后，就要在立法中具体体现。离开了法律规则，抽象的法律原则势必成为空中楼阁；反之，法律规则也需要通过法律原则来统领，没有法律原则的贯穿，法律规则也会苍白无力，失去了灵魂。法律规范借助于法律思想、法律原则得以正当化、一体化，即以法律思想、法律原则为立法准则。
信赖保护原则要求对合理的信赖予以保护，它体现在民法典的各个部分。首先，信赖保护是民法总论中的一项基本原则，它一般以诚实信用原则的下位原则而隐性存在，是诚实信用原则的要求。当诚实信用原则发挥作用的时候，它也常常得到了运用。其次，它普遍存在于民事法律行为、、时效、物权、债及契约法中，在上述制度中都有体现，如法律行为的效力和解释、中的表见制度、取得时效及消灭时效制度、物权的公示和公信原则以及从缔约到契约解除的每一个环节；在侵权行为法中，也可以找到信赖保护的规定，如对欺诈行为所致损害的救济。第三，这一原则是私法的基本原则，不仅存在于民法中，而且更为普遍地渗透到商法原则到具体单行法的各领域，商法中的交易安全保护原则、外观主义原则与信赖保护原则在精神实质上是相同的；商法中关于公司章程、对经理权力的限制、对董事权力的限制、对非营业主张的限制等均贯彻了“表见即事实”或者说“表见视同事实”等信赖保护原则。票据法更是以票据行为的独立性、无因性为理论基础，采取严格的文义主义、表示主义来认定票据责任，使信赖保护原则有了制度保障。
（二）信赖保护原则的司法论价值
信赖保护原则可以授予法官衡平权利。衡平的主旨是指法官有权根据个别案件的具体情况，避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公平地分配财产，或合理地确定当事人各自的责任。简言之，“衡平”就是指法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。衡平原则表明，当法律条文的一般性规定有时过严或不适合时，当某些具体问题过于复杂以至于立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时，法院运用公平正义的原则加以处理是必要的。
按照埃塞尔的观点，“一般法律思想”作为“原则”，其事实上本得独立于法律之外而有其效力。为了寻求正当的个案裁判，法官可以运用法律原则来解释规范、恰当适用规范甚至发现规范的不合体系性、不合目的性而适当突破之。作为信赖保护原则的重要体现是表见理论和信赖表征制造者的信赖责任。学者认为，表见事实在某些情况下优于法律事实，对表见效力的确认实际上阻止了法律的逻辑适用。
大陆法系中“部分履行”原则对法定方式欠缺无效的“治愈及突破等做法体现了信赖保护原则的上述作用。按照许多大陆法系民法的规定，对于一定的法律行为应采取法定要式，如书面方式、公证方式等，欠缺法定要式的，行为无效。其目的是为了提高行为的公示性、警示当事人以及保存证据等。但在行为不具有法定要式但当事人已经履行的情况下，各国在司法实践中多通过多种方式，如利用“禁止权利滥用”、“禁止矛盾行为”等原则，突破法定要式欠缺的瑕疵，保护信赖契约有效的当事人。就信赖之一方当事人而言，其值得保护的理由不仅在于主观的善意，更在于其基于信赖而对自己近况所为之改变，即处置行为，此种改变所达的程度，如德国实务上认为“危及生存”，理论上认为是“不可回复性”；就相对人而言，其对于信赖的产生必须是可归责的。当对履行有效的信赖保护超过了对法定形式欠缺无效的立法意图，以此，后者得以被突破。