关键词：数字人权；数字法学；规范构造；数字权利；数字化生存
*作者：高一飞，浙江工商大学法学院副教授。
*本文原载《法学研究》2023年第2期第37-51页。
引言
近年来，在数字技术变革与人权话语力量的双重驱动下，数字人权及其话语体系进入了法学理论研究者的视野。数字人权被界定为“展现着智慧社会中人的数字化生存样态和发展需求的基本权利”。学界提出数字人权的概念，为的是“在价值上申言数字科技必须以人为本，必须把人的权利及尊严作为其最高目的，并以人权作为其根本的划界尺度和评价标准”。尽管学界对于数字人权是否构成第四代人权存有争论，鉴于全球范围内隐私和数据保护已成为诸多人权组织的高度优先事项，有关数字人权的研讨不仅没有止步，还日益深入。因应数字时代人权保护的多重危机与全新挑战，数字人权研究已逐渐从概念证成、价值宣示和话语传播，转向对于数字人权实在化的讨论，致力于推动数字人权从一种价值观念转化为融贯于现有法律体系的制度规范。例如，有学者尝试将抽象的数字人权分解为各式各类的具体权利，论析数字人权的保护方式或实现路径，也有学者着重探究具体场景下的权利保障议题，如个人信息权（益）保护、数据权利保障、对人脸识别技术的治理等。这些研究虽然方法不同、视角各异，却都隐含了对数字人权进行规范构造的努力。
一、数字人权规范的内容构造
（一）数字人权规范调整的主体对象
在人权理论产生之初，人权规范以自然人为权利主体，以国家为义务主体，内涵着个人对于国家作为或不作为的要求。即便二战之后产生了诸多有关人权主体的理论争议，以“国家—个人”的纵向关系为主要调整对象仍旧是人权的本质特征。但是，数字技术再次推动了社会结构变迁，在“数字身份”日趋重要和“数字权力”日渐膨胀的数字时代，对数字人权规范进行内容构造，必须重新界定权利主体和义务主体，并重塑二者间的关系。
1.数字人权规范中的权利主体
不过，数字人权依然以捍卫“人”的价值为目标，虽然在理解“人”和“人之为人必不可少”的基本需求时，数字人权理论洞悉了数字技术对于“人”之意义的塑造功能，但考虑到人权与特定时代的生存、生产、生活方式紧密关联，无论将数字人权具体化为何种数字权利，权利主体的数字属性都不能脱离其生物属性单独存在。人的生物属性与数字属性的共存与互动，恰好也解释了“数字化生存”的兴起发展过程：当数字技术从单纯的技术手段，一跃成为人类生产和生活不可或缺的基础设施，数字技术便创造了相对独立于实体空间的虚拟空间；当数字技术深嵌于社会运转之中，数字虚拟空间的“作用力”又会不断传导至实体空间。
2.数字人权规范中的义务主体
在传统人权理论的谱系中，人权规范并不干涉私主体之间的关系。然而，数字科技的广泛应用不仅推动了权力的去中心化，还催生出了数字权力这一新型权力。以数字技术为基础，数字社会将“广泛性权力和深入性权力、威权性权力和弥散性权力以前所未有的方式结合起来，并通过显著提高权力实施能力而提升权力的运作密度”。这种新型权力以一种隐蔽化、客观化、系统化的方式作用于社会成员，构成了对个体人权的直接威胁。在现代社会，“权力的义务性是权力概念的应有之义”，权力主体履行其对权力对象的义务，“是卫护公民权利和保障人的尊严的客观需要”。就此而言，扩展数字人权义务主体的范围，要求数字权力主体承担相应的人权义务，不仅是数字权力膨胀的必然结果，也是数字社会良性运转的必要条件。
数字权力既是传统国家公权力的延伸，也可视为一种新型的社会公权力。社会公权力源于“拥有巨大势力、类似国家的私团体”，且这些私团体“产生了威胁一般国民人权的事态”。参酌基本权利第三人效力理论，将某些企业法人视作社会公权力主体并要求其承担人权义务当无疑义。不过，数字社会中的权力生成机制具有特殊性，宜采第三人效力理论中的直接效力说，将数字人权义务定位为一种直接性义务。当社会公权力“在场”时，数字人权规范可直接适用于调整个体与企业法人之间的关系，而不必经由私法规范的转介适用。
其次，直接效力说与数字人权规范所欲处理的主体关系更加契合。在数字技术的加持下，社会结构日益精细与复杂，近代以来的“市民社会—政治国家”二元格局不断瓦解，“市民社会—公共领域—政治国家”的三重结构日渐清晰。大量的数字技术应用行为，不再是仅仅关系到私主体利益的市场行为，而是展示出鲜明的公共权力色彩。同时，经过数字赋能的传统权力运行效率持续提升，可能发展出一种新的“数字政体”，进而变革传统权力的行使方式。在此背景下，“个人权利—国家权力”二元结构拓展成为“个人权利—社会公权力—国家公权力”三元结构。在三元结构的框架下，采直接效力说，实质是要对公权力进行细分，根据差异化的场景识别出不同类型的数字权力，并将不同类型的数字权力归类到不同的规范逻辑之中，以尽可能消除权力与非权力间的中间地带，为私主体提供更为严密的权利保障。
（二）数字人权规范调整的行为对象
既然数字权力不再为国家机关“专属”，一些企业法人也可能是数字权力的行使主体，并因之需要履行数字人权义务，那么在对数字人权规范进行内容构造时，就必须准确界定应受数字人权规范调整的行为及其边界，以防止数字人权规范的效力范围不当扩张。
1.数字行为的基本架构
在数字人权的话语体系中，数字行为指代具有数字属性、能够实际影响主体财产利益或人格利益的数字技术应用活动。数字技术应用范围持续扩展，数字人权的规范内容也愈发变动不居，哪些行为属于数字行为很难被具体列举。但是，基于对数字社会实践以及法律制度安排的观察，仍然能够大体勾画出数字行为的基本架构。
2.数字权力行为的判定标准
对数字行为基本架构的勾画，只是初步界定了数字人权规范的对事效力范围。在此基础上，还有必要进行二阶判断。直接将国家权力主体的数字行为纳入数字人权规范的调整范围并无疑问，但大型企业等的行为何时应被视为社会公权力行为，还需结合一系列判定标准进行精细化讨论。结合权力的固有特征和数字权力的特殊性，对于各类社会主体行为性质的甄别，宜以“公共性”和“可控性”作为判准。
（三）数字人权规范的内容体系
“主客体二分的世界观构成了整个法秩序的出发点”，主体调整对象和行为调整对象是数字人权规范的基础性内容，也是将数字人权具体化为数字权利时应当考虑的基本要素。在明确了主体要素与客体要素的基础上，数字人权得以分解为一系列各有侧重的数字权利。
二、数字人权规范的形式构造
数字人权规范不仅要在内容层面契合数字人权的价值目标，还应符合法律规范的形式要求。关于法律规范应当如何分类，学界尚有分歧，但法律规范包括法律规则与法律原则已属共识。构造法律规则或法律原则可谓数字人权“规范化”的基本路径，作为数字人权规范实质内容的数字权利，需以法律规则或法律原则作为形式载体。而无论构造法律规则还是构造法律原则，都无法绕过法律概念这个中介。因此，数字人权规范的形式构造，实质上是要基于法律概念、法律规则、法律原则的互构关系，将数字权利以法律规范特有的形式结构表达出来。需要说明的是，所谓的形式构造，并不限于建构新的法律规则或确立新的法律原则，还包括在特定情境下对既有法律规范加以解释。
（一）法律概念：形式构造的基础要件
其一，基于数字人权的价值诉求，创制新的法律概念。在法律规范的内部结构中，法律概念不只是“法律中项”。法律概念具有独立的语义所指，并且“构成了每个规范的组成部分”。法律概念之于法律规则的意义自不待言，特定的法律概念不仅是“引发特定法律后果的前提”，也往往被视为法律推理的必备要件。法律概念之于法律原则同样具有基础性的意义：如欲将人权价值融入法律原则当中，就必须从人权价值中分解出法律原则“可接受”的法律概念。即便是把广义的“人权原则”作为司法裁判的依据，也应该将人权原则与具体情境匹配起来，而法律概念正是衔接二者的重要桥梁。法律概念作为“法律规范和法律制度的建筑材料”，能够按照法律规范的要求凝练数字人权诉求、揭示数字人权本质，此时的法律概念构成了数字人权与法律规范之间的纽带，为数字人权进入法律体系提供了切口。尤其是在技术迭代加速的数字时代，为了将数字人权的“道德感召力”高效地转化为“规范效力”，有必要以创设新概念的方式来简洁地表达数字人权的具体内容。鉴于法律规范必然要融贯于法律体系之中，注入了数字人权价值理念的新概念不能是无源之水，而是必须尽可能地与已有法律概念保持关联。
（二）数字人权规则的生成机制
（三）数字人权原则的生成机制
法律原则是用来证立、整合及说明众多具体规则的普遍性规范。作为抽象的评价标准，法律原则指向“事实/价值的综合体”，因未规定具体的行为构成要件，往往被视为“不完整规范”，只能以高度的灵活性与不确定性来表明特定的价值理念。然而，这种不完整性未必妨碍法律原则成为数字人权规范的表现形式。法律规则是“确定性命令”的载体，法律原则通常被定位为“最佳化命令”，意味着特定目标应该在“可能的范围内尽最大可能被实现”。法律原则的这一特性有助于回应数字时代内容繁多且变动不居的人权诉求，而法律原则与价值之间亦存在多重耦合的可能，也就决定了法律原则之于数字人权规范形式构造的重要性。在某种意义上，人权因其抽象性而带有主观权利色彩，故数字人权原则的生成，类似于主观权利向客观原则转化的过程。结合数字人权的生成背景、价值取向与内容架构，确立数字人权原则必须完成两方面的任务。
其二，以法律原则特有的形式承载具体的数字人权价值。法律原则的“不完整性”虽然带来了模糊性难题，却能够扩展数字人权规范的适用范围。据此，将具体的数字人权价值转化为法律原则，需要对权利承担者（权利人）、权利受众（义务人）和权利对象的模态（权利诉求）进行抽象化：先抽离权利主体和义务负担者，促成“关系性义务转化为不具相对人的非关系性义务”，再以某种“祈使句式”的语言陈述权利诉求。例如，算法平等的规则化表达是：A（权利主体）对于数字权力主体S（相对人），有要求其不进行差别对待G（权利对象的模态）的权利。但是，在很多情形下，这种表述不够简练，也限缩了规则的影响力范围。将之转化为法律原则，实际是省略了A和S，并将G“命令化”，从而形成了“应当禁止算法歧视”这一原则。不难发现，数字人权原则与数字人权规则互为补充：规则能够清晰、准确地表达数字权利诉求，但其效力范围相对有限，而相对模糊的数字人权原则，却可以将数字时代许多难以列举的具体情形涵盖进来。
综上，法律概念是数字人权规范形式构造的前提要件，构成了数字人权向数字权利转换的规范性桥梁。法律概念与法律规则、法律原则的互动，以我国宪法第33条规定的“国家尊重和保障人权”为基础，具体可以通过“解释”和“建构”两种路径。前者试图将数字人权的权利诉求纳入具体的宪法权利或其他法律权利当中，后者则是基于“国家尊重和保障人权”的价值理念，确定需要填补的制度空白，并借助权利推定的方式创设新的数字人权规范。
三、数字人权规范的适用方法构造
数字人权规范的内容构造与形式构造，只是搭建了一个静态的、开放的理论框架。数字人权规范本身存有诸多不确定性，加之数字社会正处于高速发展期，经常要面临法律制度供给不足的窘境，司法裁判形成的“个案规范”，对于数字人权规范的丰富和完善就具有了重要意义。数字人权规范的司法适用，在某种程度上也是数字人权与数字权利的动态交互过程，这一过程旨在以权利救济的方式实现人权保障的目的。数字人权内容庞杂，对数字人权规范适用方法的构造，需处理好人权价值判断与具体法律规范在个案中的复杂关系，并重点解决数字人权内部的权利竞合与权利冲突。
（一）适用数字人权规范的裁判方法
在尊重法律形式合理性的法治模式之下，法律推理构成了规则适用的主要逻辑形式。法律推理并非单纯运用形式逻辑的思维活动，而是伴随着“价值导向的思维方式”。数字技术的日新月异决定了数字人权具有开放性，规则对事实的涵摄过程更加复杂与不确定，甚至有可能背离最初的人权规范设定目的。数字人权的开放性为人权原则提供了更广阔的适用空间，但在个案裁判中，要发挥人权原则的指引作用，还有赖于恰当的法律方法。缺乏法律方法支撑的数字人权原则，既有可能被虚置或架空，也有可能引发肆意专断的后果。据此，数字人权规范的法律适用，不仅须在规范与事实之间“往返流转”，也始终离不开数字人权的价值判断。即便是适用已然吸收了数字人权价值内核的法律规则与法律原则，司法者仍然需要以“有利于数字人权保护”为价值目标，在裁量范围内确保某项或某些数字权利能够优先得到实现。通过方法论构造，数字人权规范的司法适用也将具备更强的“可验证和可辩驳的特性”。
1.基于数字人权规则的演绎推理与类比推理
类比推理的目的在于利用类型化比较的方法来发现新的法律解决方案。法官如果在穷尽解释方法之后仍然无法找到合适的法律规则，往往会采用类比推理的方法。此时，法官的主要任务是通过判断案件的“相似性”找寻法律依据，继而在法律规则与案件事实之间建立对应关系。就数字人权规则的适用而言，类比推理是对演绎推理的有效补充。尤其在数字技术快速发展的背景下，案件事实超出规则语义范围的情况更加普遍。为了实现数字人权规则的立法目的，可以依循“基本属性相同者，需给予相同对待”的原则进行推理和论证。基于数字人权规则的类比推理，具体细分为两个步骤。
其一，相似性的确定。解释不是一项没有边界的活动，一旦案件事实无法进入原有法律规则的“语义射程”，进行相似性判断就成为寻找并适用数字人权规则的可能路径。相似性判断的首要任务是，以人权价值为“向导”，从已决案件中搜寻个案，作为待决案件的类比对象。确定类比对象的具体方法可分为两类：（1）判断案件基本事实是否一致。为此，需要从待决案件A中提炼出关键性事实的若干要素，再根据这些要素找出已决案件B，确立案件A与案件B的相似性与可比性。其中，关键性事实既能够通过对要件事实的分析得出，也可结合已决案件的判决理由加以提炼。（2）判断案件争议焦点是否一致。争议焦点凝练地表达了案件的核心内容，构成了衔接法律问题与事实问题的桥梁。在寻找类比对象时，可以尝试将待决案件的争议焦点归纳为关于某一数字权利类型T的争议，再以权利类型T为切入点找到相似案件C。此种情境中，具体的数字权利类型构成了一般与特殊的中间点，决定了应将待决案件归结为何种权利争议加以处理。
2.数字人权原则适用的关键在于“权衡”
由于原则以权衡为典型的适用方式，权衡就成为数字人权原则的主要适用方法。这种个案意义上的权衡，亦是原则具体化的重要路径，能够推动数字人权原则转变为实践所需的更精细的规范，指引法官在多重价值选择中寻求有利于数字人权保障的裁判思路。
（二）数字人权规范适用中的权利竞合与权利冲突
1.数字人权规范适用中的权利竞合
权利竞合是指“一个权利的主体基于同一个法律事实同时拥有多个权利可以向对方主张”。例如，算法歧视不仅侵害了平等权，还可能威胁到人格尊严、人身自由或财产权，于是产生了多样化的救济理由。由于权利人寻求司法救济时不得主张双重给付，权利竞合有可能减损数字人权规范适用的确定性。关于如何处理权利竞合，目前并未发展出“一套明晰的理论或者方法论”，这就不得不委之于逐案权衡，并主要依循下述双重判准。
其一，最小限制标准。最小限制标准本质上是关于救济成本和救济可行性的权衡。该标准认为，受到较弱限制的权利通常更加重要，更有理由被置于优位。司法救济伴随着国家干预，救济受到较弱限制的数字权利，往往成本更低、理由更充分，对其他法律关系造成的影响也更小。例如，算法歧视可能危及平等权、人身自由权、财产权、人格尊严等，这些权利均可在我国的宪法文本中找到依据。但是，将算法歧视视作限制人身自由或侵犯财产权的行为，经常需要在特定语境下附加一定的条件方能成立。在此种情况下，适用平等权或人格尊严条款具有初步优先性。若再考虑下述理由，则可确定适用平等权条款的优先性：“公民在法律面前一律平等”的规定位于我国宪法第二章的首条之中，具有原则性和统摄性；而“人格尊严不受侵犯”的规定较为宽泛，尤其是对于“人格尊严”的解释，目前仍然存在较多学理争议，这势必增加法律论证的复杂性。
2.数字人权规范适用中的权利冲突
权利冲突即多个权利主体为实现相互冲突的权益向国家主张相互对立的权利，此时，某一主体行使权利必然会影响到另一主体。在司法适用中，冲突的权利之间是“零和关系”，法官不得不进行非此即彼的选择。相较于其他公法领域的权利冲突，数字人权规范适用中的权利冲突更加普遍。原因在于，数字人权的义务主体主要包括国家机关和企业法人，企业法人所行使的数字权力常常隐藏在市场行为之中，涉及的利益关系更为复杂，对于利益关系的判定也更依赖于具体的技术应用场景，自然更容易产生权利冲突。考虑到这种权利冲突总是涉及数字资源的保护与利用、公益与私益等多重矛盾，相应的权利冲突解决方案也就应当具有动态性和体系性。具体而言，数字人权规范适用中的权利冲突可通过三阶权衡的方法予以解决。
一阶权衡是一种前置性判断。人格利益是数字人权规范的重要保障内容，甚至有学者认为，数字时代的核心问题“不再是契约自由和财产权，而是数字化人格”。对于数字资源的利用不能以侵害人格利益为代价，去除可识别性不仅是保护人格利益不受侵害的重要手段，也构成了数据处理活动的基本前提。鉴于数字人权规范适用中的权利冲突总是牵涉保护还是利用数据的争论，数据的可识别程度就可以成为解决权利冲突的初步标准。当发生权利冲突时，若系争数据的可识别程度较低，则主张数据及其算法利用的权利处于优位，反之则应优先考虑对人格利益的保护。以可识别性作为前置性判断的标准，也有助于查明是否存在人格被侵害的事实，即系争数据的可识别性越强，则数据处理活动侵害人格利益的概率越大。
二阶权衡是以公共利益为取向的权衡。前置性判断重在解决数据保护与利用之间的矛盾，但不能涵盖所有的权利冲突情形。在前置性判断难以发挥预期作用时，就不得不基于“逐案判决”的理念，进行个案式的利益衡量，以便于充分考量个案中的各种客观因素，确定某项数字权利的相对重要性。在此过程中，本文主张以“公共利益”为标尺，区分出相互冲突的数字权利在个案中的先后顺序：当以公共利益为主要取向的数字权利同以个人利益为主要取向的数字权利发生冲突时，前者应首先被考虑。更进一步，还可参考阿列克西关于公共利益和权利限制程度的观点，进行更精确的衡量。阿列克西将公共利益分为特别重大、重大、一般三个层次，而将对权利的限制程度分为重度、中度和轻度。基于这种分类，当某项数字权利涉及的公共利益特别重大时，可容忍对另一项数字权利的中度或轻度限制；当某些数字权利牵涉重大公共利益时，则可容忍对另一项数字权利的轻度限制；如果某项数字权利只关系到一般公共利益，则不能对另一项数字权利进行中度或重度的限制。