【内容提要】本文期望在对公共秩序保留制度论述的基础上，提出“公共秩序”界定中的一些思路，以期有利于该制度的进一步完善。
【关键词】公共秩序保留公共秩序界定
【正文】
公共秩序保留制度在国际私法实践中已经发挥了并必将发挥十分重要的作用。但是由于每个国家都有自己独特的法律文化背景，到底什么样的外国法需要用公共秩序保留制度排除其在自己国家适用，各国就采取了不同的态度。其直接后果就是扩大了法官的自由裁量权。若该权利被滥用，则会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍国际民商事交往的稳定和安全，有悖于当今世界政治、经济一体化的趋势。因此，公共秩序保留制度适用的是否恰当，应该受到足够的重视。
一、各国立法关于“公共秩序“的表述
对这个很重要的措词如何理解，各国立法有着不同的表述。
普通法系国家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陆法系国家则分别用“善良风俗”、“法律之目的”或“法律之基本原则”、“虽属与国家社会有重大关系之情事”，在我国的立法中,曾经表述为“社会治安”、“社会公德”、“社会秩序”、“优良风俗习惯”、“国家社会利益”、“法律的基本准则”。1982年中国《宪法》、1986年中国《民法通则》和1991年中国《民事诉讼法》分别规定为中国的“国家主权、安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。
公共秩序或公共政策条款在民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条，1992年《罗马尼亚国际私法》第8条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条，1996年《列支敦士登国际私法》第6条，1998年《突尼斯国际私法典》第36条，1998年《委内瑞拉国际私法》第8条，1999年《白俄罗斯民法典》第1099条，等等。
许多国际私法公约也有公共秩序的规定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8条，1979年美洲国家间《关于国际私法通则的公约》第5条，1973年《产品责任法律适用公约》第10条，1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第18条，1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第18条，2000年《关于成年人保护的公约》第21条，2002年《关于中介人持有证券的某些权利的法律适用公约》第11条，等等。
我国对公共秩序保留一向持肯定态度。早在1950年，中央人民政府法制委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就有了公共秩序保留的规定。1954年宪法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事诉讼法（试行）》第204条和1991年《民事诉讼法》第268条都就公共秩序保留作了规定。1986年颁布的《民法通则》第一次全面规定了公共秩序保留制度，该法第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，这一规定表明：（1）我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。（2）对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了"结果说"。（3）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。
二、中外学者关于“公共秩序“的表述
中外学者在理论上对此问题也提出了很多不同的观点。
1、戚希尔认为，“公共秩序”指英国的"特殊政策"，具体包括：（1）与英国基本的公平正义观念不相容；（2）与英国的道德观念相抵触；（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；（4）外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。
2、戴赛认为“公共秩序”指三种依外国法取得的权利，即：（1）与英国成文法相抵触的权利；（2）与英国法律政策相抵触的权利；（3）与英国主权利益相抵触的权利。
3、库恩认为“公共秩序”指下列4种场合：（1）违背文明国家的道德；（2）违反法院地的禁止性规定；（3）违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。
4、J.H.C莫里斯在其主编的《戴西和莫里斯论冲突法》将“公共秩序”界定为“基本公共政策”。
5、在李双元、金彭年、张茂、李志勇编著的《中国国际私法通论》中，将“公共秩序”界定为“法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则”。
三、笔者关于“公共秩序“的一些看法
鉴于世界各国的社会制度、道德观念和传统习惯的不同，对公共秩序的具体含义，很难取得一致的理解。英美国家许多学者也认为：“什么是公共秩序，……是模糊最不确定的问题之一，一般无法给它作出一个定义。”但是，笔者在充分了解各种学术观点的基础上试图提出关于“公共秩序”界定中的几个基本点：
关键词：公序良俗民法自由裁量限制。
一、公序良俗原则概述
（一）公序良俗原则的含义探究
1、公共秩序的含义。对于公共秩序的含义，史尚宽先生认为公共秩序乃“社会之存在及其发展所必要之一般秩序。”黄茂荣先生认为，所谓公共秩序当指由现行法之具体规定及其基础原则、制度所构成之“规范秩序”，它强调某种起码秩序之规范性。学者王利民认为，公共秩序作为一种社会秩序，它是法律行为所应当遵守的秩序，但它已经不再是仅限于当事人之间的私法秩序，而是一种社会的一般秩序，是公法上的秩序，是对每个社会成员都具有强制遵守义务的秩序。
2、善良风俗的含义。对于善良风俗的含义，学者王利民认为，善良风俗是人们在长期的社会生活中形成的并为人们内心确信的一种普遍性的道德标准，属于社会民众的一般价值判断范畴。除此，依上述史尚宽先生所言，善良风俗中的善良标准，不应是某种社会的主观或伦理的标准，而应当是构成社会一般文化的道德标准。
（二）公序良俗原则的功能
1、限制私法自治。公序良俗原则作为私法自治的对立面，是国家加强干预，是私法社会化的表现；它要求个人利益服从社会公共利益，这正是禁止民事个体滥用民事权利的体现，从而在一定程度上限制了私法自治。
2、维护现代民法秩序。公序良俗原则否定那些为追逐个人幸福而不惜践踏民众的最起码的伦理道德的行为，它将宪法中虽有所规定但无法直接适用于私法活动的公民的基本权利纳入民法加以保障，从而确保了市民社会正常秩序的合理形成，在一定程度上亦维护了现代民法秩序。
3、弘扬社会公共道德。公序良俗作为社会的基本道德条件，当个人选择了社会就等于选择了公序良俗的社会性要求。个人在追求私利的条件下，不能放弃对公序良俗的承认与尊重。公序良俗原则强调民事主体进行民事活动的时候必须遵循社会所普遍认同的道德以防止违公德行为的发生。
二、公序良俗原则在我国的适用
（一）公序良俗在我国民法中的规定
我国现行民事立法并没有采纳公序良俗的概念，而是采用了社会公共利益和社会公共道德等概念。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第55条规定民事法律行为不得违公共利益；第58条规定违公共利益的民事行为无效。
“公共利益本身不是一种秩序，而是维护一种秩序所要达成的目的，其更具有不可确定的内涵；社会公德虽然属于善良风俗，但它的判断对象又不限于一般善良风俗的范畴，善良风俗在于它的传统性和文化性，具有相对的稳定性，而社会公德则更具有根据某种特定社会利益的需要性。”笔者认为，公序良俗的概念比我国立法中规定的社会公共利益、社会公共道德更为简洁明了，并且其亦涵盖了这两个方面的内容。
（二）公序良俗原则在我国的司法适用
2001年的泸州财产遗赠案拉开了我国司法适用公序良俗原则的序幕，该案最终以二审法院作出“黄永彬的遗赠行为不符合《民法通则》第7条规定，属于无效的民事行为，因此驳回原告张学英的诉讼请求”而尘埃落定。但许多法学界人士却认为这是“情与法”、“道德与法”的冲突，甚至认为这是在舆论的压力下判处的错案。由此看来，公序良俗原则在我国的司法适用尚存在一些问题。
（三）限制公序良俗原则滥用的举措
1、加强判决的说理性。对于案件事实清楚，有明确法律条文规定的简单案件，严格法律就可以使案件得到公正的裁判。公序良俗原则作为一个抽象的条款，其适用并不如想象中的简单，稍有不慎便会导致如上泸州财产遗赠案的受人质疑，为人诟病。从民众角度来说，这不仅能使当事人信服，使得“官司不论输赢，都能够明明白白”，亦能为公众解除时常面临“只知其然而不知其所以然”的尴尬局面，树立法律的权威同时增添民众对法律的信仰力。从法官角度来说，这既避免了法官机械的适用法律，又限制了法官任意的自由裁量，一定程度上对公序良俗原则的滥用起了“预防针”的作用。
2、积极运用人民陪审制度。由于现行法律对陪审制度的规定过于简单，司法实务界也存在人民陪审员“素质参差不齐”“陪而不审”“监督者自身缺乏监督”等这样或那样的缺陷。考虑到节省司法资源、提升司法效率的问题，因此有不少学者认为应当废除这一“鸡肋”制度。而笔者认为，在我国这一制度的存在仍然有其必要性，法官并非圣贤，他们的理性判断也不能排除其感性思维的左右，而涉及到公序良俗的案例并非可以简单判决，它考验的是法官对于“情理法”三者界限的把握，这需要法官谨慎的进行价值判断。
3、发挥案例指导制度应有的作用。实践中，由于公序良俗本身的抽象性和在法律中规定的原则性，给法官带来了一种可适用抑或可不适用的模棱两可的困惑，而《关于案例指导工作的规定》中将“法律规定比较原则”的生效裁判案件纳入了指导性案例的范围，意味着对司法审判中适用公序良俗的精品案例亦可以成为指导性案例。重要的是，它具有渐进的革命，该制度将逐渐改变法院，提升司法独立性，从而逐步达成《规定》中的所书写的目标――“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正。”参考文献：
[1]史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社，2000.334.
[2]黄茂荣.民法总则.
[3]王泽鉴.法律思维与民法实例.中国政法大学出版社，2001.249.
[4]梁慧星.市场经济与公序良俗原则.中国社会科学院研究生院学报，1993（6）：28-30.
关键词：经典宪法概念；新宪法概念；宪法本质
一、经典（传统）宪法概念及其局限性
（一）经典（传统）宪法概念
1、从宪法的特殊地位上来定义。如日本《新法律学辞典》认为宪法“指规定国家统治体制基础的法的整体”，中国许多学者主张的“宪法是国家的根本大法”也是以宪法在国家中的特殊地位来理解宪法的。
2、从政治民主上来给宪法下定义。如“宪法是规范民主施政规则的国家根本法，是有关国家权力及其民主运行规则、国家基本政策以及公民基本权利与义务的法律规范的总称，是政治力量对比关系及现存社会经济结构要求的集中反映”[2]等，都是从这个意义上理解宪法的。
3、从宪法的阶级本质上来界定。列宁曾经说过，“宪法的实质在于：国家的一切基本法律和关于选举代议机关的选举权以及代议机关的权限等的法律，都表现了阶级斗争中各种力量的实际对比关系。”[3]我国学者据此将宪法引伸和解释成“宪法是统治阶级意志和利益的集中表现”、“宪法是集中表现统治阶级意志的国家根本法”。典型的定义如“宪法是统治阶级意志的反映；宪法是上层建筑的组成部分，是统治阶级的工具。”
4、从综合的角度来定义。就大多说学者来讲，其对宪法的定义往往是多方面的、综合性的，实际上仅从某一个方面来给宪法下定义是很少见的，最典型的就是从阶级本质、地位、政治民主三个方面，将宪法定义为“宪法是国家的根本大法，是民主制度的法律化，是阶级力量对比的表现”。
（二）经典（传统）宪法概念的局限性
1、抽象程度的缺失。传统宪法概念无法在必要的抽象程度上概括出不同历史类型、不同国别的宪法所共同包含的最基本的内容或所要解决的最根本的问题。这种局限性表现在找不到一条贯穿宪法学各个范畴的使它们形成内在联系并排列有序的基本线索。我国宪法学没能找到它最根本的研究对象，没有真正认识宪法本身的落后状况在学理上的集中反映，源于没能给宪法下一个科学的定义。
2、本质揭示的失当。概念应该揭示本质，本质未能厘清，则宪法概念也无从界定。传统宪法概念将宪法定义为“集中表现统治阶级意志的国家根本法。”这种观点长期以来把对宪法的本质理解定格于一种思维定式中来考察，而阶级属性则是指该事物与一定的阶级利益之间的关系，它是各种社会政治事物的共同属性，而不是宪法独特的本质属性。
3、宪法概念的不周延性。宪法概念的不周延，可以从经典宪法概念中“宪法具有最高的法律效力”这一特点而略见一斑，并非所有宪法都具备最高法律效力，比如不成文宪法。所以当我们的“宪法”不仅仅是指“宪法典”时，其他形式的宪法（其中最具代表性的是英国宪法）将会被排除在其所谓的“宪法”之外，以此来定义宪法就会与现实相矛盾。
4、时代性与文化性的局限。经典宪法将宪法定义为近现代特有的法现象，这不符合历史的真实。在近代以前，人类社会不存在作为国家根本法的宪法，却早有古典宪法的存在，国家消亡后宪法的命运在经典的宪法定义及其理论中也没有直接论及。随着现代宪法的产生和发展，宪法突破了西方文化圈的范围，成为了世界性的文化现象。经典的宪法定义不认同甚至拒斥宪法的这种新的文化内涵，使其不可避免地具有文化的局限性。
二、新宪法概念
（一）宪法的终极目标――人的生存和发展
人类不断地摆脱自然、社会和自身的束缚，逐步走向平等和自由，这是一个形成、丰富和实现自身价值的过程，这一历程是任何国家、社会和个人都不能逾越的，而人的生存和发展则是这一过程的主线。
正如亚里士多德所言：“从哲学意义上说，也就是从其本原的意义上而言，宪法不仅是为着人的生活而存在，而且实在应该是为着人的优良的生活而存在。”宪法的这一终极目标，是站在历史的角度去审视和揭示宪法的现象，它是一个更深层次的认知，突破了宪法是“统治阶级的重要工具”、“反映统治阶级的意志和利益”等政治话语，让我们意识到，“宪法是法律，但更是一种生活理念。在法律生长中，宪法是一根脐带，一根连着‘母体’(文明)和‘婴儿’(法律)的脐带，它源源不断地汲取着文明的成果，滋养着法律的完善。”既然生存和发展是人的本质追求，宪法作为保障这种追求的最基本的法律，理应以人的生存和发展作为其终极目标。
（二）宪法的本质――组织政治共同体的规则
国家并非这种政治共同体的唯一组织形式，当然也不是宪法存在的必然空间，宪法与国家没有必然的联系。在国家之前，还存在大量的共同体的组织形式，在国家消灭后，人类社会为了生存发展的需求，仍然会以“超国家”组织形式来制定、颁布和实施宪法，比如欧盟宪法的发展趋势。我们把宪法定义为组织政治共同体的规则，考虑到了宪法的发展趋势，克服了近代宪法概念在认识上的局限性，突破了“宪法是国家的根本法”的模式。这里所指称的“规则”，并非一般的制度，具体涉及私人生活规则、“政治国家”的生活规则和“第三域”的生活规则，这比仅仅以“调整国家权力的运行”、“以公民权利与国家权力为对象”等来界定宪法概念更具涵盖性。
（三）宪法作为根本性的法规范体系的体现――宪法结构
宪法作为组织政治共同体的规则，是一个根本性的法规范体系，主要体现在宪法结构上。宪法结构是指单一宪法文件的成文宪法在内容上的体系和安排，其实质是指宪法内容的相互关系及其外在的表现形式。宪法结构由内部结构和外部结构两部分组成。
宪法的内部结构是指宪法由宪法规范、宪法的原则和宪法的指导思想三个不同层次的要素构成的规范体系。这三个构成要素存在于所有宪法之中。宪法规范（又称宪法规则）是宪法结构的实质要素之一，也是宪法的核心和基础内容。宪法原则是宪法结构另一实质要素，它以宪法规范为前提，是指宪法在调整某一类社会关系时所持有的基本立场和倾向。宪法精神，以宪法规范和宪法原则为内容，体现和反映一定的占统治地位的政治共同体的意识形态和特定时代的精神。宪法的外部结构是指宪法与其他要素在组成更大社会系统中的相互关系，具体表现为由宪法典、宪法性法律、宪法惯例和判例等构成的结构体系。
（四）宪法的实现形式――宪法秩序
宪法是通过对共同体内部以及共同体间的关系的调整，以形成宪法秩序，以此来使宪法得以实现。宪法秩序是将宪法上的（应然）秩序变成实际的社会秩序，它是建构现代法治社会的根本属性和价值目标之一。
宪法秩序是应然宪法秩序和实然宪法秩序的统一体，是宪法规范指导、约束人们行为之后所形成的有序的社会关系状态，是成文宪法、现实宪法和观念宪法的协调与和谐。宪法秩序作为一种宪法化的社会秩序，其实质是成文宪法、现实宪法和观念宪法相互协调的运动过程，是三者有机耦合的结果。在这一运动过程中，成文宪法是宪法秩序的保障，它是有大量的宪法规范存在其中并以法律文件和法律条文形式表现出来的宪法，以宪法典、宪法性法律等为存在方式；现实宪法是宪法秩序的基础和核心，是“活”的宪法，它回应了现实生活对宪法的追求，以宪法判例、宪法惯例、党的政策等为存在方式；观念宪法是宪法秩序的关键因素，是人类以某种标准来表达宪法的认知和宪法需求，以及对宪法进行的定性，以宪法知识、宪法要求、宪法评价等为存在方式。这一运动过程是一个成文宪法反映现实宪法和现实宪法适应成文宪法的不断循环上升的过程。
综上，宪法是伴随时代的变迁而不断发展，伴随人类对客观世界的认识而不断深化，宪法概念呈现出由传统的内涵大、外延小到现代的内涵小、外延大，由政治属性、法律属性到生活属性的发展趋势。特定的历史阶段和特定的社会政治、经济、文化，赋予了宪法概念特定的内涵和外延；宪法的产生虽然起初不是基于民主与正义，但是宪法的概念又无时无刻不在谈论着这些价值，以宪法判例、宪法惯例、政策等形式存在于现实生活中，协调着观念宪法和现实宪法；宪法与一个社会的有机体密不可分，宪法有其自身的本土性和民族性，宪法发展到了一定历史阶段必然孕育出自己的文化生活规则。这些要求我们在界定宪法概念时，要用发展的眼光审视宪法，同时坚持主客观相统一，在界定宪法概念时必须反映一个国家或民族的传统文化、社会历史及现实。
参考文献：
[1]刘茂林.宪法究竟是什么[J].中国法学,2002,(6):15-20.
关键词：公共秩序保留立法概况完善
一、公共秩序保留的概念
公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家（内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。
法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。
1、共同利益。一般在国际条约和习惯法中有所体现，也会规定在国内法中“直接适用的法”里，即国际法上的社会公共利益，包括环境、公共卫生、外交、军事等等，既包容了私法方面的社会公共利益，也含有公法方面的社会公共利益，只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容，因其作为国际条约和国际习惯法的内容，为各国国家所接受或认可，从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。
2、国家利益。各种学说以及各国的司法实践都认为，依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时，还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据，如：（1）其适用与所涉国家的公共秩序相抵触，或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况；（2）与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背，或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况；（3）当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律；（4）在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在；（5）由于技术上的原因（如外国法有关制度不为内国法律制度所了解；缺乏连结因素；外国法的内容不能被认定）；（6）当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法；（7）所涉国家未承认该外国国家或其政府；（8）出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重，为符合它的法律制度，不适用另一个本可适用的外国法；（9）法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。
二、我国公共秩序保留的适用及立法概况
从我国的实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用：
1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违反四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；
2、如果适用外国法有损于我国和安全，就应排除；
3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则，就应排除；
4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予排除；
5、如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。
我国《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定，该条指出：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”此外，我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第150条完全一样的规定。《海商法》第276条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”；《航空法》第190条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。
尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的，甚至在个别问题上采纳了先进的作法，但对照国际上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具体表现为内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。
三、我国公共秩序保留立法之完善
1、我国国际私法上的公共秩序保留立法的健全与完善
我国法学界对公共秩序保留问题在我国国际私法中的发展和完善问题予以了充分的重视，并对此进行了一系列富有建设性的展望。鉴于单行的中国国际私法不可能在短时期内诞生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下两个阶段进行。在制订中国国际私法法典以前，现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力，不过最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一较为详尽的司法解释，对立法中未涉及的某些问题作出明确规定，为法院司法实践提供一些具体的标准，这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。同时，我国在制定新的单行民事法律时，最好不要重复出现公共秩序保留条款，因为我国《民法通则》已对此作出了规定。至于在我国将来制订国际私法法典时，公共秩序保留条款在用词上应使用了同一个概念——“公共秩序”；在立法方式上应采纳合并限制的方式；在公共秩序保留的适用范围上，应该分别从冲突法、程序法、实体法三个方面作出比较全面的规定；至于在适用标准上，则应完全采纳先进的“结果说”；另外，还应引入最密切联系理论来解决援用公共秩序保留制度排除了应适用的法律后的法律选择问题。
2、我国区际私法中的公共秩序保留问题
（1）、在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神，即规定只有在适用香港、澳门或台湾的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下，方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的概念，但终究能够反映立法者限制公共秩序适用的意向和态度。
（2）、在公共秩序保留的适用标准上，应严格遵循结果说，不能仅仅因为要适用的香港、澳门或台湾的法律的内容与内地公共秩序相矛盾，就运用公共秩序保留手段，只有当适用法律的结果危及内地公共利益时，才能运用公共秩序保留。
（3）、运用公共秩序排除本应适用的其它法域的法律后，不能一律代之以我国内地法律，而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法，这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。
（4）、此外，还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院，这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性，又能减少其适用机会。
四、结束语
公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度，它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度，以维护本国的社会公共利益。因此，我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法，以维护我国的国家利益。
[参考文献]：
①章尚锦主编：《国际私法（第二版）》，中国人民大学出版社
②韩德培、黄进：《中国区际法律冲突问题研究》，载《中国社会科学》1989年1期
③吕国民：《论区际冲突法上的公共秩序保留》，载《江苏社会科学》1998年第3期
④李双元、金彭年：《中国国际私法通论》，法律出版社，2003年版
关键词：秩序保留；立法现状；制度适用
一、公共秩序保留制度概述
公共秩序保留制度在英美法中称“公共政策”，在大陆法中称“公共秩序”、“保留条款”、或者“排除条款”，指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，或者依法应当承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，因这种适用、承认会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。公共秩序保留制度是在冲突规范适应过程中，为限制或排除外国法的适用而存在的一种手段或原则。基于各国法律规定内容上的差异性，如果对外国法不加限制的加以适用就可能对内国造成极大的负面影响。因此为维护内国法律秩序，满足社会公共利益的要求，排除外国法适用可能造成的不良后果，需要对外国法的适用给予适当的限制甚至排除其适用，已为国际社会的共识。
(一)国内民法上的公共秩序和冲突法上的公共秩序
国内民法上的公共秩序是维持国内民商事交往秩序的一些基本原则，如关于成年年龄、法定婚龄和夫妻间相互抚养义务的规定等。冲突法上的公共秩序是维持国际民商事交往和维护国内法基本法律原则、公平正义观念所必需的法律观念、制度。如男女平等原则，禁止种族歧视等。一般说来，违反了冲突法上的公共秩序多数情况下亦同时违反国内民法上的公共秩序，但违反国内民法上公共秩序的外国法律则不一定违反冲突法上的公共秩序。冲突法中的公共秩序由于是维护国际民商事交往和国家根本正义观念所必需，无论准据法是内国法或外国法，均应强行性地予以适用。
(二)公共秩序保留制度对意思自治原则的限制
意思自治原则体现当事人的意志自由，公共秩序保留制度体现的是国家公共利益。意思自治原则的适用要受到公共秩序保留制度的限制，但这种限制是有条件性的。意思自治原则作用是由当事人自己选择合同的法律适用。而公共秩序保留制度是在准据法确定之后发挥作用，当事人选择了外国法作为合同准据法，而该外国准据法的适用，其结果将违背法院地国的根本利益、道德、政策等，法院拒绝适用当事人选择的法律。当事人的意思自治以不违反法院地国的公共秩序为条件，并没有完全排除意思自治原则的适用。
(三)公共秩序保留制度与法律规避之关系
公共秩序保留制度和法律规避的禁止都达到了排除外国法的适用，扩大内国法适用的效果，有利于保护本国利益，效果上具有近似性。国际私法又被称之为”冲突法”，考虑的是本国法和外国法如何适用的问题，实质是法律价值的冲突与整合，包括秩序与自由、稳定与效率、公共利益和私人利益间的权衡，国内交易习惯与国际交往要求的协调，所以是否适用外国法、如何适用外国法背后所蕴藏的是法律价值问题。在排斥法律规避的适用时。所考虑的也是因为当事人规避法律，造成准据法的适用与国内的强行法相抵触，从而对内国的公共秩序带来不好影响，故法律规避无效，从保护内国的公共秩序的角度来说，二者之间有着相似性。
(四)国际公共秩序与国内公共秩序的关系
任何一个理论的构建，都必须有一定的前提假设，国际冲突法的构建是建立在假定“国际社会存在一个共同的秩序理念与利益”的同时，“各国又存在本国特有的国内法公共秩序利益的追求”基础之上的。这里就会出现冲突法进行的法律选择既要追求稳定性、一致性、可预见性，又要符合各国的利益和公正观念的矛盾。
个人认为。只要存在不同的国家，那么国际共同的秩序理念、利益与各国的秩序理念利益事实上的矛盾就是必然存在的。国际社会应尊重各国不同的国内秩序利益要求，这些因为文化、历史、地理、传统等因素积累而产生的差异性只要不是严重违反国际社会公认的秩序价值理念和利益，比如严重的男女不平等、种族隔离或歧视等，国际社会都不应该干预。
需要明确的是，国际公共秩序并没有之于国内公共秩序的天然优越性。虽然，就目前的形势看来，全球化已经不可避免，各国越来越开放也是历史的必然趋势，但是保持一个国家和民族独有的、异于他人的特例个性也是相当正当的。草率而盲目的以“和国际接轨”的名义，不加批判和鉴别的适用国际秩序规则，显然是不理性，也是不负责的。国际社会在追求其共同性、统一性之时，更需要尊重国际成员的特异性和多样性。
三、我国公共秩序保留制度的立法
1986年《中华人民共和国民法通则》第一次在国际私法中规定了公共秩序保留制度。该法第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。《海商法》第276条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《民事诉讼法》第262条第二款：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”另外，按照我国《民事诉讼法》第260条第二款，人民法院认定执行涉外仲裁机构作出的裁决违背社会公共利益的，应裁定不予执行。
从上述法条可以看出，我国现行立法并没有明确规定公共秩序的具体含义。而是在立法中采取了“社会公共利益”的表述，因此可以说对国际私法上公共秩序保留的内涵规定是比较模糊的。《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国海商法》中仅以“社会公共利益”来解释公共秩序。由于公共秩序保留制度具有很大的灵活性，究竟在何种情况和什么条件下才能适用，在法律上不可能也没有必要作出具体的硬性规定。但这并不是说一国对公共秩序保留的解释不受任何限制，至少国际法和国际社会公认的准则是任何国家都不能任意践踏和逾越的。