作者|李伟伟（法学博士，中国法学会法治研究所研究人员）
目录
引言
一、民法拟制规范的概念
二、民法拟制规范的结构
三、民法拟制规范的适用
结论
民法拟制规范（以下简称“拟制规范”）是重要的民法规范类型，却长期被理论和实践忽视。讨论拟制规范及周边制度时，一定程度上是在拟制规范理论相对缺席的背景下进行的强行讨论，讨论程度不深。探讨拟制规范的诸多议题，既利于推进后民法典时代民法学的研究，也利于建构新时代中国民法学的学科体系、学术体系和话语体系。以往，拟制规范的理论研究存在如下现象：围绕“视为”展开的语词之争；把“拟制规范”与“法律拟制”等同处置；强行提炼一劳永逸的拟制规范一般结构；把“不可反驳”作为拟制规范方法论的全部。在此情形下，拟制规范的理论命题被忽略，拟制规范对民法体系和民法学方法论发展的功能被遮蔽，拟制规范的概念与结构众说纷纭，拟制规范司法适用的科学化和体系化止步不前，甚至拟制规范本身的存在都屡遭质疑。基于此，本文从拟制规范的概念、结构与适用三个递进层次入手，从拟制规范的周边研究进入拟制规范本身，厘清拟制规范的理论误区与盲点，揭示其被长期遮蔽的司法技术品格。
本文的拟制规范是指《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中“视为”语词标志的规范，它的下位概念是“形式意义上的拟制规范”和“实质意义上的拟制规范”，前者是指《民法典》中“视为”语词标志的规范中的注意规定、推定规范和普通规范等，后者是指《民法典》中“视为”语词标志的名实相符的规范，既有拟制规范之名，也有拟制规范之实。
（一）“法律拟制”的概念
法律拟制概念是一个法律构造物。这个构造物的目的是，人为偏离更优越的规则，实现法律上更优越的目的。法律拟制包含主客观双层结构，偏离更高的规则以实现更高的法律目的，是其主观结构；服务于识别法律拟制的结构，是其客观结构。例如，法律拟制是“把某事实另行评价为满足某要件”，还是“把某事实看成另一个事实”等，旨在确立相对客观的拟制规范一般结构。这种双层结构包含法律拟制的双重证明负担，法律拟制不仅要在理论上证明自己，还要在实践中证明自己。前者旨在证成法律拟制理论的深厚性、延展性与正当性；后者旨在证成法律拟制的有用性、必要性与司法性。
综上，法律拟制概念有特定内涵，研究拟制规范要警惕如下误区。其一，法律拟制是一个动态、混合和上位概念，针对某类法律拟制的反驳理由，不能不加区分地嫁接到拟制规范方法论的论证中。其二，法律拟制不当然指拟制规范，后者仅为前者的具体类型。但是，国内文献一般都将法律拟制等同于拟制规范，这是不准确的，还可能相当程度地阻碍拟制规范方法论命题的发现、发展与完善。其三，法律拟制与拟制规范类型区分的目的和方法都不尽相同。在目的上，法律拟制类型区分更多属于纯粹民法学问题，服务其理论建构、学术梳理与知识传播；拟制规范类型区分更多属于民法问题，服务其规范配置与法律适用。在方法上，较之法律拟制，拟制规范的讨论要立足具体拟制规范，反思拟制规范通说理论，推动形成新的通说，实现拟制规范妥当适用。
（二）“拟制规范”的概念
拟制规范（Gesetzesfiktionen）是一种法律规范类型，对应法律拟制类型区分中的立法拟制。较之法律拟制，拟制规范的范围更狭窄，指示对象更具体，就是《民法典》中“视为”语词标志的规范。如果拟制规范缺乏基本的识别标志，就会缺乏基本的讨论对象和讨论起点，很容易将拟制规范引向纯粹民法学问题范畴。本文语境下的拟制规范，包括实质意义上的拟制规范与形式意义上的拟制规范，唯有对二者都进行研究，方能展现拟制规范的全貌。此时，拟制规范是一个上位概念，这对“视为”语词标志的规范具有更强的涵括力。
拟制规范体现法律进化的层次性，某些未上升为成文法的拟制规范，在法律适用过程中不断被认可，适时升格为成文法。这是社会共识形成的过程，也是法律发展的过程。拟制规范借助民法的法典化扩大了调整范围。例如，通说认为，1999年《合同法》第45条“附条件”仅调整合同效力，其他类型民事法律行为效力不在其调整范围内。但是，《民法典》第158—159条的附条件规则调整所有民事法律行为效力，发挥一般性与统领性功能。在此意义上，拟制规范蕴涵建构与解构的双重力量，它创设了自身，又消解了自身。拟制规范调整的民事法律事实介于两个具体事实的中间地带，这里往往是既有方法论解释力的边界，是新的方法论生长的沃土。因此，不仅要将拟制规范纳入“实然/应然”“规范/事实”“当为/存在”的方法论范畴，还要将其纳入实质法律功能与形式体系位置双重维度。虽然拟制规范仅指立法拟制，不包括司法拟制与理论拟制，但三者可能共享法律拟制的某些思想与方法。因为，法律拟制不是忽视社会现实的、独立的、内在的法律概念，其与社会现实联系的方式中包含了规范性。
“法律拟制”与“不完全法条”是拟制规范的两个上位概念。在方法论著述中，拟制规范常被放在法条理论下介绍。在法律拟制类型区分中，多将拟制规范称为法律后果参引的拟制（FiktionenzurRechtsfolgenverweisung），这是两个法律规范间效果的限制性归属，具有非暂时性品质。法律后果参引的拟制与发展法律的拟制（FiktionenzurRechtsfortbildung）之间可以相互转化，即发展法律的拟制被采纳为法律时，就转化为法律后果参引的拟制。主流观点认为，拟制规范在形式上都表现为法律后果的参引（Rechtsfolgenverweisung）。质言之，立法拟制既是一种立法技术方法，又是一种司法技术方法，还是一种民法规范类型。
（一）一般结构的视阈观基础
讨论拟制规范一般结构的视阈有两种，即整体视阈观和个体视阈观。整体视阈观对应演绎逻辑思维，个体视阈观对应归纳逻辑思维。这两种视阈观对拟制规范一般结构功能的影响不同。整体视阈观意味着先存在拟制规范一般结构，立法者据此创设拟制规范，裁判者据此识别实质意义上的拟制规范。此时，结构和规范之间互相解释与证立的正当性就很高。在整体视阈观下，拟制规范一般结构形成并存在于立法者之前。但不是说，拟制规范一般结构是不可质疑的先验存在。个体视阈观意味着从《民法典》中抽取部分“视为”规范，作为提炼拟制规范一般结构的原型。但是，这种方法存在挂一漏万的缺点，可能仅揭示典范拟制规范的结构，忽略被典范拟制规范遮蔽的异例拟制规范的结构。如此，结构和规范之间的解释力就相对不足。拟制规范一般结构可能降格为拟制规范特殊结构。因此，在何种视阈观下讨论拟制规范一般结构显得尤为重要。
（二）一般结构的循环论困境
在个体视阈观下，有讨论者富有洞见地提出并论证拟制规范一般结构，即“把某事实另行评价为满足某要件”，而不是“把某事实看成另一个事实”。这种拟制结构的实质并非“对两个不同构成要件的同等评价”，而是对“两个不同具体事实的同等评价”。该论者心中的拟制规范一般结构，是从《民法典》第18条第2款“完全民事行为能力人拟制规范”、第16条“胎儿民事权利能力拟制规范”和第159条“条件拟制规范”三个具有普遍共识的拟制规范中提炼出来的。该拟制规范一般结构有如下实益：其一，树立拟制规范的抽象结构及附属因素作为识别实质意义上的拟制规范的决定性标准的地位，将拟制规范的识别从语词之争的泥沼中解放出来。其二，凸显拟制规范的方法论品格，将拟制规范再度作为重要的民法议题呈现在民法学视野中。其三，革新拟制规范的研究方法，在更微观层面研究拟制规范的理论命题。但是，该拟制规范一般结构面临循环论的困境，这也是个体视阈观的基因导致的。
（三）一般结构的概念论困境
在整体视阈观下，拟制规范一般结构就是“以非A为A”，这比“以假为真”更具涵括力和解释力。“以假为真”暗含“虚假性”，这可能使拟制规范不自觉深陷“虚构事实说”的沼泽。拟制规范的虚假性品格阻碍其作为民法问题被充分讨论。“以假为真”无法包含所有拟制规范，无法解释“没有约定/约定不明确/不能确定”型拟制规范。根据有无重合之处，将概念外延间的关系分为相容关系和不相容关系。“非A与A”是矛盾关系，是不相容关系的类型。所谓矛盾关系，是指两个以上的概念同时包含于一个属概念中，它们的外延之和等于属概念的外延。民法概念的涵盖范围由其外延决定，但概念外延并不是固定不变，而是随着语境变迁。拟制规范一般结构是将超出A法律概念外延的、本是非A法律概念外延的内涵，借助拟制技术框入A法律概念外延，参引A的法律后果。但是，如果将“以非A与A”作为拟制规范一般结构，指导立法者妥当创设拟制规范，指引裁判者正确适用拟制规范，要遵循逻辑结构和概念界定。非A和A有同一个属概念，即非A与A有一个共同上位概念。
根据拟制规范的表达惯性，不同国家和地区、不同法系多借助“视为”结构表达拟制规范。换言之，民法规范中的“视为”结构并不都是实质意义上的拟制规范，但后者大多数情形下都蕴含在“视为”结构中。因此，在“视为”结构中，“视为”语词两端的概念应有一个上位概念。“以非A为A”结构能否担当拟制规范一般结构，最好的检验素材是民法典的“视为”规范。通说认为，《民法典》第16条“胎儿民事权利能力拟制规范”属于实质意义上的拟制规范。其中，“视为”结构两端分别是“胎儿”和“具有民事权利能力”。根据“以非A为A”结构，“视为”结构两端应该分别是“胎儿”和“自然人”，“具有民事权利能力”不过是“自然人”的法律后果。虽然，拟制规范最终目的是参引基础规范的法律后果，但“自然人”与“具有民事权利能力”具有不同的逻辑位阶和规范功能，直接用后者取代前者并放在“视为”结构一端，很难说足够妥当。这涉及该拟制规范到底是不是实质意义上的拟制规范的问题。对此，至少存在两种解释方案。
第一种解释方案：“自然人”在民法上对应的法律后果是“权利能力”和“行为能力”，连婴儿都是无民事行为能力人，更不具有赋予胎儿民事行为能力的可能性和必要性，胎儿只可能具有民事权利能力。无论是将“自然人”或“具有民事权利能力”作为拟制的对象，对胎儿都没有民法上的不同，省略“自然人”而采用“具有民事权利能力”，不影响“胎儿民事权利能力拟制规范”作为实质意义上的拟制规范的定性。换言之，是将“自然人”放在“视为”结构的一端，还是代之以“具有民事权利能力”，仅是纯粹民法学问题中的解释选择问题，不会影响其定性和法律适用。但是，这种解释方案遭遇该拟制规范的双重拟制结构的质疑。通说认为，赠与属于双方民事法律行为，受赠人要有相应的民事行为能力。但是，胎儿不具有民事行为能力。也就是说，涉及接受赠与胎儿利益保护的，立法者不仅拟制胎儿具有民事权利能力，还拟制胎儿具有民事行为能力。
第二种解释方案：“胎儿民事权利能力拟制规范”是一个实质意义上的拟制规范，但无法被“以非A为A”结构涵盖，可能是立法创设的更为精细的拟制规范类型。此时，立法者有意将“胎儿”与民法意义上的“自然人”作了规范区隔，本就没有将“胎儿”拟制为“自然人”，而是直接拟制为一种法律后果。相对拟制规范结构既有认知，这种解释方案指向拟制规范新类型的创设和发展。该方案也仅是纯粹民法学问题中的解释选择问题，不会影响其定性和法律适用。
（四）一般结构的辅助性方案
讨论拟制规范的概念与结构，最终要落脚到其法律适用方法上，要回答“拟制规范对法律适用究竟有什么具体意义”。本文在拟制规范概念和结构的方法论命题基础上，展现拟制规范适用方法的三个面向，即拟制规范适用的不可反驳、参照品格和性质方法。
（一）拟制规范适用的不可反驳
综上，可以得出如下结论。其一，拟制规范不可反驳的对象和效力范围都是有限的，拟制规范是实现民事主体意思自治的工具，是自治规范，而非管制规范。其二，要区分拟制规范构成要件的缺失与拟制规范正当性的不足。如果前者缺失，拟制规范没有适用余地，但不涉及不可反驳的论证。其三，拟制规范不可反驳的面向不是单一的，它是民事法律事实的不可反驳，也是“视为”语词标志的构成要件的不可反驳。其四，拟制规范不可反驳的局限性，不仅体现在当事人的证据对抗，还体现在对裁判结果的推翻。当事人在一审裁判作出后至上诉期届满前，发现足以改变一审裁判结论的新证据，可以上诉。其五，拟制规范不可反驳的反射作用，不当然作用于法律效果，要根据拟制规范目的限缩适用基础规范的法律效果。总之，拟制规范不可反驳是在极狭窄范围内发生规范意义的，这远不是其适用方法的全貌，也无法遮蔽其丰富的方法论命题。
（二）拟制规范适用的参照品格
（三）拟制规范适用的性质方法
“性质”确保拟制规范创设的正当性。拟制规范的创设并不是完全依据规范目的。拟制规范的方法论功能不足以单独证立拟制规范的正当性，规范目的和性质共同作用于拟制规范的创设。有观点认为，拟制规范与基础规范构成要件不同必然导出性质的差异，事物的性质决定事物法则，事物的规范必须取向于事物的性质，始能确保符合事物法则。拟制规范将明知不同者等同视之，事物性质在立法中发挥支配性角色，是立法的真正考量因素。就立法而言，事物性质作为公平原则的补充，为公平原则的具体化提供客观理由和实质正义，成为预防立法任意性的方法，平等或不平等是由它来回答的。拟制是在事物之间的相似性上进行法律效力的拟制，要求“把一个既定的要件事实视为存在，尽管事实上不存在”。“性质”不是相同的，而是最相类似的，这为“明知不同者而等同视之”的拟制规范供给妥当的方法论。
“性质”为拟制规范方法论功能预留通道。由于现有的法律状态也要作为一个事项考虑，事物性质被证明是一个特别有用的工具，用于历史和保守的法律概念。事物性质蕴含法律对稳定性和确定性的追求。立法者考虑到事物性质并将其实在化，把对参引规范与被参引规范的性质相似性作为法律规范的内容，借助拟制规范和基础规范的关系体现。事物性质在实在法规范内部获得意义，表达了一种先验的秩序，以固定的方式显示社会生活事实之间的关系。从抽象的法律规范要适用于不断变化的生活关系观察，事物性质有补充和修正法律的任务，其要符合生活关系的性质。从性质视角切入观察，拟制规范的方法论功能不再仅仅是权宜之计和无源之水。
“性质”确保拟制规范适用的正确性。拟制规范法律适用存在双阶层的“性质”论证规则。第一阶层是“性质”在拟处理案型与具体拟制规范之间的相似性论证中发挥解释力，第二个阶层是“性质”在拟制规范参照适用基础规范法律后果的相似性论证中发挥解释力。第一阶层落脚到构成要件的相似性，属于传统法律适用方法的涵摄范畴；第二阶层落脚到法律效果的相似性，属于新的法律适用方法参照适用范畴。基础规范与拟制规范之间是原则/例外关系，而不是一般/特别关系，拟制规范对基础规范法律后果参引界定为参照适用更妥当。拟制规范法律适用过程中，在第二层次上论证“性质”时，可以从参照适用条款的“性质”方法中借鉴论证规则。有观点认为，以拟制形式进行的指示参照，也只应作如下理解：被指示参照的规范只能被“相应地”适用。换言之，拟制规范“适用”基础规范的法律效果时，是一种有限制、有条件的参照适用，而这个限制因素或条件机制就是拟制规范中拟制事实的“性质”。