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2024.01.01山东
关于合同条款的解释规则，《民法总则》第142条在吸收原《合同法》第125条规定的基础上，将对民事法律行为解释的立法模式调整为对意思表示的解释，并且区分了有相对人的意思表示和无相对人的意思表示。该种模式为《民法典》第142条所承继。但由于上述规定较为原则导致在司法实践中的适用中存有争议，尤其是在有相对人的意思表示的情形中（即合同领域中的条款解释），如果有证据证明合同交易双方对合同条款存在有别于词句含义的其他共同理解时，如何确定合同条款的含义。
有证据证明当事人之间对合同条款有不同于词句的通常含义的其他共同理解，一方主张按照词句的通常含义理解合同条款时，人民法院不予支持。
对合同条款有两种以上解释，可能影响该条款效力的，人民法院应当选择有利于该条款有效的解释；属于无偿合同的，应当选择对债务人负担较轻的解释。
其次，司法解释本条规定，在制度创新方面具有两个明显的亮点：其一，从探求当事人的真实意思表示的目的出发，司法解释在一定程度上合理吸收了大陆法系中关于意思表示解释规则中的“错误所指不影响效力”原则，以实际共同理解规则为合同条款解释的实质规则，即如果有证据证明合同条款词句的通常含义背离了当事人双方一致的实际理解时，应当以当事人双方一致的实际理解确定合同条款的真实含义，该款规定不仅体现了充分尊重私法自治这一合同的实质特征，而且有助于合同交易规则与国际贸易规则接轨。其二，在合同条款存在两种以上不同解释时，设置了两条解释规则，一是根据市场经济鼓励交易的原则，人民法院应当进行有利于合同条款有效的解释，二是在无偿合同的场合，从公平原则出发，应当做有利于债务人的解释，有利于弘扬无私助人的社会主义核心价值观。
最后，正式公布的司法解释文本中的关于解释规则的逻辑安排，更符合《民法典》第142、第466条的立法原意以及司法适用中的逻辑习惯。《征求意见稿》在逻辑安排上存在一定的缺陷。从法理逻辑上看，文义解释等是合同条款解释的一般规则，实际共同理解规则是合同条款解释的实质规则，而鼓励交易规则和无偿合同情形下的解释规则属于特殊情形下的特殊解释规则。法义君在建议意见中亦主张将特殊情形下的解释规则置于最后，但关于一般解释规则和实质解释规则的逻辑顺序，法义君关于实质解释规则置于一般解释规则之前的建议，本意在于以尊重当事人真实意思自治为首要原则。
鉴于交易习惯在解释当事人真实意思表示、填补合同条款漏洞等方面的重要作用，《民法典》第10条沿用了原《民法总则》第10条的规定，将习惯作为法院的裁判依据。《民法典》的许多条文使用交易习惯来帮助确定当事人之间的权利义务关系，其中直接规定交易习惯的条款有33条，间接规定交易习惯的条款有21条。
从保持司法政策的稳定性角度出发，《民法典合同通则编司法解释》第2条基本沿用了原《合同法司法解释（二）》第7条关于交易习惯的规定，其变化主要体现在三个方面：一是增加了交易习惯的认定不能违背公序良俗的规定；二是将“人民法院可以认定为合同法所称'交易习惯’”调整为“人民法院可以认定为民法典所称的'交易习惯’”；三是将原《合同法司法解释（二）》第7条第1款中两项的顺序加以调整。
此外，正式公布的司法解释第2条，将《征求意见稿》第2条中关于“当事人之间在交易活动中经常使用的惯常做法”中语义重复的内容删除，调整为“当事人之间在交易活动中的惯常做法”。（法义君亦对此提出修改建议）
关于合同成立与合同内容部分，司法实践中存在的争议主要表现为三种情形：一是合同成立时应当具备的主要条款或者内容；二是对于已经成立的合同中欠缺的内容如何确定；三是当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等但法院认为合同不成立的情形，如何处理。
首先，司法解释征求意见稿本条第1款第（一）项规定的情形作为合同成立的例外，在逻辑上与第1条主文的规定存在一定矛盾冲突。第1条主文规定，在当事人就合同主体、标的及其数量达成合意的，人民法院应当认定合同成立。如果因合同价款或者报酬“无法确定”，再回过头来否定合同的成立，似有逻辑矛盾的感觉。
其次，如果认为价款或者报酬属于合同必要条款，可以在第1条主文中将“价款或者报酬”增加为合同必要条款。但是该种处理又会带来另一个问题，即在无偿合同以及赠与合同等场合，价款或者报酬又并非合同必要条款，欠缺该条款不影响合同成立。此外，鉴于构成具体合同的必要条款存在个性化差异，是否还应当将其他类型的合同必要条款“不合意”的情形逐一列举？
再次，司法实践中可能存在当事人已经部分履行合同但仅就留待商议的价款或者报酬无法达成一致的情形，比如某种大宗商品价格短期内价格行情波动幅度剧烈，当事人约定双方先履行合同，合同价款留待未来一个月后再议。在该种情形下，域外司法实践中的主流观点认为，在不完备的合同得到部分履行后，主张欠缺合意的行为违背诚实信用，即此时不允许当事人以未致合意为由主张否定合同效力。（参见：维尔纳·弗卢梅著，迟颖译，米健校：《法律行为论》，法律出版社2013年版，第752页。）《国际商事合同通则》中亦秉持同样的观点。
最后，在合同获得部分履行但当事人仅就价款无法达成一致的情况下，如果当事人双方均无解除合同或者使合同无效、不生效的意愿，判定合同不成立纵然可以有化解合同僵局的效果，但此举不仅会使民法典鼓励交易的立法目的落空，反而可能损害当事人的意思自治。
首先，依照学理通说，至少有关标的质量、合同履行期限以及地点、违约责任、争议解决方法等条款并非合同成立的必要条款，关于上述内容的欠缺或者约定不明，均可通过《民法典》第510条、第511条以及第142条规定的方式填补合同漏洞。
最后，鉴于在商业谈判磋商中，当事人可能因考虑不周全或者因市场行情不明朗等原因，合同中可能会特意留下待定条款留待日后再行协商，此种做法在商事领域中并不鲜见。为了解决上述做法对合同效力的影响，《国际商事合同通则》第2.1.14条（1）规定，如果当事人在各方意在订立一项合同，但却有意将一项条款留待进一步谈判商定或由第三人确定，则这一事实并不妨碍合同的成立。该观点在法工委民法典释义中亦有体现。
因此，法义君在建议意见中建议将《征求意见稿》本条第1款第（一）项、第（二）项规定的内容删除，将第（三）项的内容并入“法律另有规定或者当事人另有约定”的情形。
正式公布的司法解释第3条，相比《征求意见稿》的变化主要体现在三个方面：
一是关于认定合同的成立的条件，基于保持司法政策的延续性目的，在具体表述上，完全吸收了原《合同法司法解释（二）》第1条的规定。
二是删除了《征求意见稿》本条第1款第（一）项、第（二）项的内容，将第（三）项的内容并入第1条中的“但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定。
三是将《征求意见稿》本条第3款关于“当事人主张合同无效，人民法院认为合同不成立的”情形，调整为“当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的”，并明确人民法院应当“将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限”。
《民法典合同通则编司法解释》删除了《征求意见稿》第5条关于缔约过失的赔偿范围的规定。
鉴于对缔约过失的赔偿范围问题，司法实践中存在两种争议观点。
一种观点认为，缔约过失应当赔偿的信赖利益损失限于直接损失。根据该种观点，在缔约过失责任中，应当以信赖利益为赔偿的基本范围，这与违约责任应当救济非违约方的履行利益不同。信赖利益损失限于直接损失，即因信赖合同成立和生效所支出的各种费用，具体包括：一是因信赖对方要约有效而与对方联系、实地考察以及检查标的物发生的各种费用；二是因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作支出的合理费用；三是为支出上述费用失去的利息。一般认为，信赖利益赔偿以不超过履行利益为限。最高法院民法典理解与适用中亦持该种观点，对于缔约过失责任不应超过合同履行利益的解读应当进一步明确：①信赖利益损失限于直接损失。②不能参照合同约定来确定信赖利益的范围。③信赖利益不得超过履行利益。④信赖利益损失属于财产损失，不包括人身损害和精神损害。（参见：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第276页。）
另一种观点认为，缔约过失应当赔偿的信赖利益包括直接损失和交易机会损失，法工委民法典释义中秉持该观点。根据该观点，缔约过失的赔偿范围以受损害的当事人的信赖利益的损失为限，包括直接利益的减少，如谈判中发生的费用，还包括受损害的当事人因此失去与第三人订立合同机会的损失。具体的损失数额不得超过合同履行利益，即合同成立并得到履行后所获得的利益。（参见：黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第959页。）尽管有学者认为，在违反保护义务的情形中，维持利益可能远超履行契约所生的利益，从而不发生以履行利益为界限的问题。（参见：王泽鉴著：《民法学说与判例研究（第一册）》，北京大学出版社2009年版，第81页。）但鉴于违反保护义务所致的损害赔偿，在我国立法以及理论研究均将其归入侵权责任。消极侵权行为，是指以不作为的方式实施的侵权行为。《民法典》侵权责任编第1198条规定的违反安全保障义务损害赔偿责任就是典型的消极侵权行为。（参见：王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学》，法律出版社2020年版，第1041页。）
从域外立法例看，德国学者认为，缔约过失造成的财产损害，包括当事人磋商合同支出费用，也包括一方当事人由于信赖合同磋商会取得成功而没有订立另外一项能带来利益的合同所造成的损失。（参见：迪特尔·梅迪库斯著，杜景林、卢谌译：《德国债法总论》，法律出版社2018年版，第97页。）《国际商事合同通则》第2.1.15条注释中认为，一方当事人对于恶意谈判所应当承担责任以给对方造成的损失为限，责任方应当负担谈判中发生的费用，还要对对方因此失去与第三人订立合同的机会进行赔偿。（参见：商务部条约法律司编译：《国际商事合同通则》，法律出版社2004年版，第105页。）
鉴于理论与实务界对缔约过失的赔偿范围存在较大争议，故此，《民法典合同通则编》司法解释删除了《征求意见稿》第5条关于缔约过失的赔偿范围的规定。
《民法典》借鉴大陆法系多数国家和地区的立法例，在第149条第150条增加了第三人实施欺诈、胁迫情形下民事法律行为可撤销的规定，但是对于在上述情形中，如何认定第三人的民事赔偿责任范围，司法实践中存在争议。
《征求意见稿》第6条关于在第三人实施欺诈、胁迫情形下的民事责任问题，主要规定了三个方面的内容：一是因第三人欺诈、胁迫受到损失的当事人有权请求第三人承担赔偿责任；二是基于对第三人信赖或者依赖第三人专业知识情形中的赔偿责任；三是第三人的赔偿责任范围以及当事人按照过错原则承担责任。
《征求意见稿》第6条的上述规定，其存在两个明显不足。
一是我国民法学者多有主张将第三人实施欺诈行为的情形归入侵权法领域。（参见：程啸：《关于<民法典合同编通则部分的解释（公开征求意见稿）>的若干意见》；石佳友：《关于民法典合同编司法解释草案的若干修订建议》。）
另一种情形是，对于第三人以积极方式实施欺诈、胁迫行为承担的赔偿责任，应当纳入第三人因侵权负有赔偿义务的范畴。（参见：迪特尔·梅迪库斯著，杜景林、卢谌译：《德国债法总论》，法律出版社2018年版，第106页。）在因第三人欺诈合同被撤销时，欺诈属于《德国民法典》第826条规定的“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害”的侵权行为，故依据此条，欺诈方应当向被欺诈方承担侵权法上的损害赔偿义务。因而当第三人实施欺诈行为时，无论合同是否撤销，合同当事人均可以要求第三人承担侵权责任。英美法中第三人欺诈按照侵权法规则处理，在“Pasleyv.Freeman”一案确立了第三人欺诈承担侵权损害赔偿责任的规则，之后，《美国侵权法重述(第二次）》第525条将其吸收并加以规定。
二是在第三人积极实施欺诈的情形中，其行为性质认定为侵权行为时，不应参照缔约过失的确定其赔偿责任范围。
基于对不同情形中第三人实施欺诈、胁迫行为性质认定可能存在争议，不宜一概规定第三人承担的赔偿责任范围依照缔约过失认定。因此，正式公布的司法解释第5条不再区分第三人欺诈、胁迫行为是否导致合同不成立、无效、被撤销的情形，仅保留了当事人有权向实施欺诈、胁迫的第三人请求承担赔偿责任以及当事人按照过错原则各自承担责任的规定。
在现代商业谈判中经常出现这样的场景：当事人一方面希望把当下谈判形成的阶段成果以有法律约束力的形式固定下来，另一方面又需要把目前无法达成一致的具体细节内容留待以后进一步磋商，以便尽可能地掌握交易的决策权，由此产生了预约合同与本约合同的问题。
《民法典》在吸收了《商品房买卖合同司法解释》第5条规定的基础上，增加了预约合同制度的规定，第495条针对预约合同的成立、具体表现形式以及违反预约合同的责任予以规定。根据该条规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。由于《民法典》第495条的规定较为原则，导致具体司法适用中对立法原意的理解存在差异。司法实践中，关于预约合同的争议，主要表现在预约合同的认定（包括预约和交易意向的区分、预约与本约的区分）、违反预约合同的认定以及违反预约合同的违约责任等。（参见：最高人民法院民二庭、研究室负责人就民法典合同编通则司法解释答记者问）
实践中关于预约合同认定存在的争议主要表现为三个问题：一是预约合同是否成立的认定；二是当事人签订各种意向书、备忘录性质的认定；三是预约合同与本约合同的区分。鉴于司法实践中当事人签订的各种意向书、备忘录通常仅具有交易意向，故此，《民法典合同通则编》司法解释第6条相比《征求意见稿》第7条的规定，主要的变化是根据《民法典》第495条的表述，将认购书、订购书、预订书等与意向书、备忘录加以区分，并将当事人签订的各种意向书、备忘录的性质认定规则单独予以规定。
正式发布的司法解释与《征求意见稿》并无实质差异。司法解释该条第1款规定，当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。
根据司法解释的该款规定，认定预约合同成立应当具备两个关键要素：其一，缔约目的要素，即预约合同订立的目的是在于订立本约合同，这是预约合同最为本质的内涵，也是预约合同与本约合同最显著的区别。如果欠缺了缔约目的要素，则不属于预约合同。
关于缔约目的要素的具体表现形式，实践中主要有两种：一是在认购书、订购书、预订书等中明确约定缔约目的是在将来一定期限内订立本约，二是为担保将来订立合同交付了定金。其二，订立本约的确定性要素，即当事人在将来订立本约这件事情应当是确定的。
这种确定性表现在两个方面，一是在将来一定期限内确定要订立本约，而不是在一定期限届满后再“考虑”是否订立本约（参见：黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第949页。）；二是本约的主体、标的等内容是确定的，如果根据认购书、订购书、预订书等无法确定未来所要订立合同的主体、标的等内容，则不构成预约合同。
预约合同作为一种独立的合同已经形成主流观点（参见：黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第948-949页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第231页。），因此，预约合同的成立应当符合合同成立的一般要件。
针对意向书、备忘录的性质认定的争议，司法解释本条第2款规定，当事人通过签订意向书、备忘录等方式，仅表达交易意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然约定但是难以确定所要订立合同的主体、标的等内容的，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。
根据上述规定，对于仅表达交易意向的意向书或者备忘录等，如果欠缺缔约目的要件或者虽然具备缔约目的要件但欠缺确定性要件，均应当认定预约合同不成立。
针对司法实践中如何区分预约合同与本约合同的问题，司法解释该条第3款规定，当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或报酬等主要内容达成合意，符合本解释第3条第1款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定为本约合同。
根据上述规定，区分预约合同与本约合同关键在于是否约定另行订立合同，法工委民法典释义中亦秉持同样观点。（黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第949页。）认购书等未明确约定另行订立合同的，不构成预约合同。尽管认购书等约定了另行订立合同，但是其本身具备合同标的、数量、价款或者报酬等必备条款且已达成合意并已经实际履行的合同，属于本约合同。应当注意的是，此处的实际履行，包括部分履行的情形，并非是指完全履行完毕的情形。
司法实践中，关于如何区分预约合同与本约合同，存在四种不同的标准：
一是意思表示是区分的首要标准，即区分预约合同与本约合同，应当依照当事人的意思表示为判断标准，如果明确约定合同性质为预约合同，即使合同内容符合本约合同的内容，内容完备，也应当认定为预约合同。最高法院公报案例《成都迅捷通讯两所有限公司与四川蜀都实业有限公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案》中即采用该种标准。
三是履行标准，如果一项预约的主要内容比较完备，且一方当事人履行了主要合同义务，此类合同应该倾向于认定为本约合同。该标准与《民法典合同通则编》司法解释本款的规定实质上是一致的。
四是违约责任条款标准，即预约合同一般不会约定违反本约合同的责任。本约合同通常要约定违反本约合同的责任。（最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第237-239页。）
司法解释第7条规定，预约合同生效后，当事人一方拒绝履行订立本约合同或者在磋商本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否存在违背诚信原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已经合理努力进行协商等因素。
鉴于预约合同的目的在于订立本约合同，凡是恶意拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同的过程中漫天要价恶意逃避订立本约合同的行为，均属于违反预约合同义务的行为。因此，司法解释该条规定，违反预约合同义务的情形主要有两种:一是无正当理由拒绝订立本约合同；二是在磋商订立本约合同时违反诚信原则导致未能订立本约合同。实践中的争议，主要集中在如何认定在磋商订立本约合同时违反诚信原则导致本约合同未能订立的情形。关于此点，《征求意见稿》第8条的规定与正式发布的司法解释第7条的规定并无实质不同，即主要考虑两个关键要素：一是当事人在磋商订立本约合同时提出的条件是否严重背离预约合同的约定；二是是否已经尽到合理努力进行磋商。
关于当事人违反预约合同应当承担违约责任问题，根据《民法典》第587条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，对于一般合同而言，违约责任主要包括三种具体形式：一是继续履行，二是采取补救措施，三是赔偿损失。根据《民法典》第495条的规定，当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。民法典的该条规定，并未明确违反预约合同的违约责任的具体形式。
司法实践中对预约合同的违约责任的争议，主要表现为是否适用继续履行（强制订立本约）以及损害赔偿范围。
实践中对于当事人一方拒绝履行订立本约合同义务的，是否可以根据《民法典》第587条的规定，要求其履行订立本约义务，即是否可以强制其履行缔约义务，主要存在两种不同的观点。
根据法工委民法典释义中阐释，反对的主要理由为：其一，依据民法自愿原则，当事人是否订立本约有完全的自由，不受他人强迫，否则违反民法自愿原则。其二，订立本约需要当事人双方配合，如果违约方不配合，法院无法强迫当事人为意思表示。其三，《民法典》第580条规定了违约方可以拒绝履行的三种情形，即法律或者事实上不能履行，债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高，债权人在合理期限内未请求履行。强制违约方订立本约合同，即属于“法律上或者事实上不能履行”的情形（违反民法自愿原则）。其三，在该种情形中，要求违约方赔偿损失即可，不必强制要求订立本约。
支持的理由主要为：其一，预约合同本身就是落实民法自愿原则而成立的，是当事人双方自愿签订的，基于自己决定、自己负责的法理，诚信兑现自己的承诺，本身就是为了落实其真实意愿。其二，从域外国家和地区的立法来看，日本和我国台湾地区的立法，均支持继续履行。其三，“继续履行”不借助违约方配合也可以实现，比如在根据预约合同的内容，本约合同的当事人、标的、数量等必要条款已经具备的情况下，法院可以据此直接认定本约合同成立；即使必备条款并不完备，也可以通过诚信原则以及合同漏洞填补规则予以补充。其四，在特定情形中，赔偿损失并不符合非违约方的利益，在订立本约、履行本约对非违约方更有利时，可以要求继续履行，是本约合同得以成立并对本约合同当事人的权利义务予以明确，则更有利于计算具体的损失数额。（参见：黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第950-951页。）
根据最高法院民法典理解与适用中的阐释，鉴于“继续履行”是指继续磋商还是订立本约合同，并不明确，实际上是涉及预约合同的效力问题。理论与实务界对此存在四种观点：
第一，应当缔约说。如果当事人未根据预约缔结本约，则承担违约责任，法院可以强制当事人缔约，对于合同中未确定的条款，可以根据漏洞补充规则进行补充。持该观点的主要理由在于基于预约合同的目的和本质，应当最大限度地促成本约成立，强调对守约方利益的保护。域外国家和地区的立法例，多有支持继续缔约的情形，比如我国台湾地区规定，预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。
第二，应当磋商说。根据该观点，当事人签订预约合同后即承担诚信、公平磋商义务，如果当事人诚信履行了磋商义务仍未达成本约的，则不承担违约责任。该种观点的主要理由是，预约制度设计的初衷是为了订立本约，但并非是对达成最终交易进行保障，如果要求违约方强制缔约，会导致违反预约合同和本约合同的法律效果是一致的，预约制度有多余之嫌。
第三，区分说。为了平衡上述两种观点的利益冲突，区分说应当区分预约所涉本约合同的必备条款的完备程度来认定其效力，如果预约中具备本约的主要条款或者必要条款，则产生应当缔约的效力，否则产生应当磋商的效力。
第四，视为本约说。该观点认为，如果预约合同实际上已经具备本约之要点而无需另行订立本约的，应视为本约。
最高法院的观点认为，鉴于理论界争议较大，实践中的做法不一，区分说更为合理。（参见：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第231-232页。）
关于违反预约合同承担的损害赔偿责任范围的争议，其背后实质是违约责任性质的争议，即是否属于缔约过失责任的争议。
根据法工委民法典释义中的阐述，违约损害赔偿范围的问题较为复杂，总体来说，比较有共识的是，预约合同的损害赔偿范围不等同于本约合同的损害赔偿范围。关于预约合同的违约损害赔偿范围的计算，第一种观点认为，预约合同相对于本约合同而言，预约合同所处的阶段，实际上是本约合同的缔约阶段，所以预约合同的违约责任范围大致相当于本约合同的缔约过失责任范围，即相当于赔偿本约合同的信赖利益。第二种观点认为，预约与本约有内在的联系，当事人的最终目的不在于预约合同的履行，而是追求本约合同的订立及履行，因此可以参照本约合同履行利益，通过减损规则以及损益相抵规则来确定预约合同的违约赔偿范围，其实际赔偿范围要小于本约合同违约赔偿范围。第三种观点认为，在违反预约合同的场合，发生本约合同缔约过失责任和预约合同违约责任的竞合，无论采取何种方式计算，损害赔偿结果应当是一致的，并且以不超过履行利益为限。应当注意的是，法工委并未表明其采纳上述何种观点。（参见：黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第951页。）
司法解释第8条规定，预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。
司法解释第8条关于违反预约合同违约责任的规定包含二个关键要素。
一是预约合同违约责任的承担方式，界定为损失赔偿责任。由于预约合同违约责任是否适用“继续履行”这一责任方式存在较大争议，因此司法解释并未提及当事人主张“继续履行”是否应当支持的问题。尽管最高法院在民法典理解与适用中倾向于“区分说”，但从司法解释本条整体的“立法原意”看，似乎是不支持“继续履行”的主张；该种“撂荒式”的处理方式，为法院自由裁量预留了较大空间，因此，需要观察最高法院未来的权威解释以及司法判例中的主流观点。
二是在并未明确损失赔偿范围的情况下，对于损失赔偿的处理采取了“二分法”：
其一，有约定从约定，即损害赔偿范围首先尊重当事人意思自治。应当注意的是，根据该条规定，在预约合同明确约定违约金的情况下，如果违约金数额超过信赖利益损失（实际损失），对于违约方依照《民法典》第585条第2款的规定主张违约金过高的诉请，法院是否应当予以支持；按照文义解释的规则，“按照约定”的表述，应当是完全尊重当事人意思自治，此处未给法院预留行使职权的空间。
其二，在预约合同未约定损失赔偿的情形中，法院酌定损失赔偿数额应当综合考虑的因素主要包括两个，即预约合同内容的完备程度与订立本约合同的条件成就程度。从最高法院倾向于“区分说”的情况看，如果预约合同内容较为完备接近本约合同以及订立本约合同的条件接近成就，换言之，在预约合同构成完整性预约时，损失赔偿的范围应当小于履行利益的数额，包括为签订合同实际支出的费用以及交易机会利益损失。应当注意的是，由于本约合同并未实际签订，法院酌定损失赔偿范围时，是否需要考虑可得利益损失，有待观察最高法院未来的权威解释以及判例中的主流观点。