【作者】郭华（法学博士，中央财经大学教授，博士生导师）
摘要：疑罪是刑事诉讼在司法实践中必然遭遇且无法绕开的实然性难题。刑事诉讼立法抑或刑事司法或显或隐地借助于从无来摆脱其困境。疑罪从无作为一项诉讼原则被我国理论所倚重，理论上不仅将其视为国外司法活动的惯常做法，在叙事上也将其与证据不足相等同，甚至还将其功能扩展到作为根治冤假错案的惟一途径。坚持疑罪从的无国家存在冤假错案的现实，与我国理论对其功能表达形成相当的反差，特别我国司法实践未遵从理论指导的现实样态，又使得人们对理论阐述衍生迷思并陷入困惑。实质上，疑罪从无是一种分配错误的裁判规则，是法官认定事实时存疑且心证无法形成情形下选择配置错误的一种方式，其本身不是减少错案的防范性规范，在证据理论层面不同于证据不足，理论也不宜作为纠正冤案的基本惟一准则。一般而言，对于有罪与无罪均有证据证明而难分伯仲时，疑罪应当从无；对于达到证明标准或者辩方自愿认罪而法官心证仍未形成，且对有罪无法排除合理怀疑的，此种情形下的疑罪也可以从轻。
关键词：疑罪从无；理论反思；制度选择；裁判规则；规则重述
一、问题的提出
一是我国理论上将坚持疑罪从无作为防止冤假错案的重要原则甚至将其作为纠正错案的惟一选择。不禁要问，坚持疑罪从无就能解决冤假错案吗？当这一理论上的表达遇到坚持疑罪从无的国家依然存在错案现实时，是怀疑这些国家没有坚持疑罪从无原则还是相信坚持了疑罪从无也无法避免冤假错案？为何疑罪从无在国外未产生我国学者理论上“指称”的防范冤假错案的功能？我国理论对疑罪从无的推崇与我国司法实践对其的冷落，特别是理论阐释遇到国外现实的尴尬，这些问题亟待理论解答与诠释。
二是我国刑事诉讼法规定了作出有罪判决应当事实清楚、证据确实充分，而对于证据不足的，应当作出指控犯罪不成立的无罪判决。依据法律这一明确的规定与要求，法官面对证据不足的案件，应径直援引法律的明文规定作出指控犯罪不成立的无罪判决。然而，理论上却将其与疑罪从无“捆绑”，要求与疑罪从无叠加并用。这种理论上的额外要求与法律明确规定的不对称，究竟是理论阐释存在问题还是理论对法律规范本身功能不足的弥补，有待理论探讨与反思。
三是从我国目前错案终身追责的现实来看，法官采用“疑罪从无”与其他处理方式（如“疑罪从轻、疑罪从挂等）相比较，尤其是基于未来可能付出代价的考量，前者无疑是降低法官未来风险的不二选择。然而，司法实践并未选择这一风险较小甚至无风险的前者，却相当普遍地适用“疑罪从轻”。那么，法官为何一意孤行地追逐未来可能为自己留下风险的非理性“自害”的裁判方式？从司法实践基于减低责任寻求制度保护的视角来考虑，法官为何将能够为其解围的理论阐释束之高阁甚至弃之不用，却宁愿在重围中自困也不愿通过坚持疑罪从无而突围？需要理论解惑与回应。
二、疑罪从无与冤假错案关系的逻辑追问
我国无论是法学理论研究还是刑事政策指引，在解决冤假错案上均“安置”了坚持疑罪从无作为前置性预设。这种位序安排触发了理论不断将“疑罪从无”诠释为刑事诉讼的“帝王规则”，并在西方古代“宁可放纵99个罪犯，不能冤枉1个好人”的箴言下不断释放出“宁可错放，不可错判”的强烈呼吁，甚至冰释为“这是法治的体现和要求”“疑罪不从无，无论被定罪的人客观上是不是真正的罪犯，其本身就是在制造冤案”。这种从正面论述疑罪从无与冤假错案的必然联系，抑或是从反面探索疑罪从无与冤假错案的应然关联，进而推高了疑罪从无在解决冤假错案上的地位，也使之在防范冤假错案上拥有了至高无上的殊荣。这些问题的背后深藏着疑罪从无与冤假错案之间是否存在因果律的假设。而对此问题的考察需要借助于实践验证与逻辑追问才有可能作出理性判断。
（一）疑罪从无与冤假错案之间的因果律之考察
我国理论界认为“坚持疑罪从无方能根治冤假错案”。这种观点从逻辑上分析，暗含了疑罪从无与冤假错案之间存在着自然因果律之答案，进而推断出疑罪从无是解决冤假错案的惟一途径。但这种结论与疑罪从无仅仅能够解决无辜者不被冤枉的单一功能不相一致。因为疑罪从无放纵犯罪始终是难以避免的。那么，坚持疑罪从无是否真的可以根治或者消除冤假错案？对此命题的讨论仅仅依靠理论论证来释怀，难以获得令人信服的答案，然而通过司法实践真实图景，从经验层面予以证实则有可能寻找到认同性的结论。由于我国理论对疑罪从无的阐释和分析多源于英美法系国家的理论与实践，对此命题的司法实践验证可从对英美法系国家的现实样态的观察中获得具有说服力的理据。
（二）无罪判决高低与疑罪从无功能发挥的关联
（三）疑罪从无能否承担纠正个案错判的重任
刑事诉讼中存在冤假错案是司法的正常现象，完全杜绝或者根治冤假错案仅仅是“一厢情愿”的美好愿望，对于冤假错案需要理性对待。因为基于疑罪从无作出的无罪判决仅是法律无法追求实体正义途中的制度转向，能否实现司法的实体正义依然处于未卜的疑问状态。此种背景下无罪判决的被告人究竟是不是真正无辜者抑或是真正的犯罪人因“疑”而无从判断也无从获知，其规则的功能仅限于不错判无辜，无能也无需顾及其他。因此，疑罪从无不是诉讼普遍适用的基本原则，不宜过分扩大或者不受限制地延伸其适用的边界，否则，不仅不利于疑罪从无作为裁判规则的有效实施，相反，还会给司法实践带来一些影响司法权威的潜在危机。这种潜在的危机在深层次会转化为抑制疑罪从无适用的因素，以至于带来理论与实践的分裂状态。理论阐释不仅应当认真对待疑罪从无与冤假错案的关系，也应当理性看待其与无罪判决率的关系，更应当谨慎其在纠正个案上的功能。
三、疑罪从无与证据不足等同理论的反思
我国刑事诉讼法对“证据不足”的案件明确规定了处理方式。在审查起诉程序，“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定”。在一审程序，人民法院对于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。”在再审程序，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。”基于刑事诉讼法及司法解释的规定，法官面对证据不足案件时，应当径直依规定作出指控犯罪不成立的无罪判决。然而，理论上不鼓励法官面对“证据不足”的案件严格依照刑事诉讼法径直作出无罪判决，却要求绕过法律对证据不足作出无罪判决的法条规定，转而依理论上的疑罪从无作出裁判。这种将“疑罪从无”替代“证据不足”的理论阐述，源于理论将“证据不足”等置于“疑罪”。这种等置模式不仅演绎出理论上将疑罪从无外化为证据不足，在司法实践中还造成了法官面对证据不足的案件放逐法律的明确规定，转而诉求疑罪从无协助的做法。这种理论阐释造成了疑罪从无与证据不足在适用上的来回流返，致使证据不足在适用的流返中不断失范，甚至为证据不足的适用带来难题。
（一）“证据不足”在证据法理论上不同于真伪不明的“疑罪”
证据“不足”是以证据“足”作为判断标准的，否则，何来“证据不足”。这种“证据足”在我国刑事诉讼法中被表述为“证据确实、充分”。而证据确实、充分又被刑事诉讼法分解为，“定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”这些内容在理论上是被放置在证明标准范畴中讨论的。虽然证据不足极易导致疑罪，在特定情形下也是疑罪的一部分，并非所有的证据不足均会演变为疑罪，在一定意义上，疑罪与证据不足的程度有关，并不总是表现为证据不足。“疑罪从无”和“证据不足”在证据法理论上分属于两个不同的范畴，遵循的认知规律和认识的路径也是不同的，证据不足存在自己相对独立的认定标准，如果理论上将“疑罪”等置于证据不足，不仅会造成在不同场景中的规则混用，还会促使司法实践会将“证据疑问”转化“疑罪”，进而将“疑罪从无”的结论异化为“证疑无罪”的裁判。这样就会产生出较多数量的适用疑罪从无的案件，“出现错误适用的情况较为多见”。一旦疑罪从无成为普遍适用的常态规则，基于司法公正的期盼，现实中出现疑罪从轻也就成为自然而然的事情。
（二）证据不足的无罪判决不同于疑罪从无的无罪裁决
理论上对疑罪从无功能及适用范围无限放大，在一定程度上拉近了政策和解释对证据不足与疑罪从无上的混同，最终导致适用上的叠加与重复。例如，2016年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》提出：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当按照疑罪从无原则，依法作出无罪判决。”对于“证据不足”，不能认定被告人有罪的，就应当依法直接作出指控被告人有罪不成立的无罪判决，对被告人是否宣告无罪不应再进一步依据疑罪从无进行重复评价。既然法律有明确的规定，法官就应当严格依照法律的规定径直作出判决，在作出判决时，也无须再斟酌是否需要坚持疑罪从无。如果法官面对法律的明确规定，依然还需要考虑疑罪从无，不仅有画蛇添足之嫌，还会留下有法不依的遐想。如果理论上要求叠加适用，实质上是在裁判“证据不足，指控犯罪不成立无罪判决”前又添加了一个需要衡量的额外砝码或者斟酌的限制性条件，在一定意义上限制了“证据不足”的适用。
四、司法实践对疑罪从无理论的背离
疑罪从无在理论上如此重要，司法实践却一直呈现出“知易行难”的现实背离。这种背离不仅使得疑罪从无的适用日趋复杂，而且还衍生出了“疑罪从有”“疑罪从轻”和“疑罪从挂”等诸多放逐疑罪从无的潜规则。那么，法官为何放逐这一未来责任风险极小甚至有可能不追责的“疑罪从无”，转而拥抱极易产生冤案且将来可能承担错案责任的“疑罪从轻”呢？对此还需要从司法实践做法中寻找到反证，为其解释提供理论上的脚注。
（一）疑罪从无在司法实践中为何未作为防范冤假错案的选择
“囿于人类的主观认识能力的局限，事实悬疑客观存在，必须寻求一条有别于科学认知逻辑的途径处理认知局限：即不得已承认诉诸无知的谬误，选择能够体现价值理性的无罪推定，对疑案采取从无的解决方法”。疑罪从无是摆脱法官认知局限或者认识无解寻找到的较优途径，它不仅为法官解脱裁判上的疑惑提供了有力的理由，还能够卸除未来“被害人回来”或者“真凶出现”的法官那份忐忑不安的忧虑。然而，实践中的法官并未将其作为“围魏救赵”的不二选择。不可否认，复杂的司法环境可能会使法官存在不敢“疑罪从无”的羁绊，但这种羁绊与其不坚持遗留下的未来风险相比，后者的心理强制程度仍强于前者，选择疑罪从无依然是法官理性驱动的使然。那么，为何法官在此方面呈现出相反的做法呢？对此可作以下分析：
一是从裁判经验来看，将疑案放置在放纵犯罪和冤枉无辜的比例上进行猜测，在疑罪从无的裁判中，冤枉无辜在实践中发生率与放纵犯罪相比是极低的。尽管后者的发生率可能大于前者，但前者的危害相对后者更严重。理论上衍生的“宁可放纵九十九个罪犯，不能冤枉一个好人”国外格言以及“宁可错放，不可错判”中国式表达与司法实践携带经验主义特质与以往惯性思维相撞时，特别是放纵犯罪的“错放”总是比冤枉无辜的“错判”数量失衡时，法官在对待真正的“疑罪”问题上时常倍加谨小慎微，多重心理冲突与挣扎在司法现实旨趣下不断浓厚经验主义的成分，就会将“疑罪不疑”经过程序转化为心证上的“不疑”，在理论失效的场景下不断演绎出司法实践的抗诉、重审、再抗诉以及疑罪在一审、二审甚至再审中不断流连往返。其结果是，选择疑罪从轻与坚持疑罪从无相比有可能更符合实践理性，至少这种做法不会影响其代表国家追究犯罪的正义形象，疑案被所谓的实践理性吞噬。
三是从疑罪本质的认识来分析，“疑罪”先于“从无”而存在。由于“疑罪”案件极易导致错案，但是以“从无”裁判并不能减少疑案。当案件处于无罪与有罪的交织状态，被告人是否真的无罪是无法考证的，也无法作出正确的判断，错误风险并未因坚持疑罪从无而减少。法官面对此种困境：要么是放弃法定职责，将案件的疑点放大到无法定罪的程度，继而规避裁判有罪的错误风险；要么是将错就错，明知是疑案或者半信半疑仍然采取针对性措施予以试漏补缺，出现所谓协商式的错误风险定案。德国学者克劳斯·罗克信认为，在查明真相的利益与保护被告人人格权的利益之间，每一个法治国的刑事程序法都需要作出权衡。这种权衡不是如何保证真实的权衡，而是一种如何分配错案的价值选择。这种分配是在确保错误不可避免或者难以避免的时候，选择了以“错误的无罪认定”作为裁判规则适用的结果。因为无论是“疑罪从有”还是“疑罪从无”均存在一种错判的风险。如果理论错将手段当作目标，其实践上做法极易顾此失彼。
（二）司法实践的潜规则与疑罪从无的实践异化
国外并无明确的疑罪从无的规定，仅存在无罪推定的规定。在德国，十九世纪中叶曾出现了疑罪从无例外的“择一认定”现象，对传统的疑罪从无原则提出了挑战。“严格的（检察）过滤机制意味着有些罪犯—或许是许多罪犯—都没被起诉，而大多数被起诉后又被宣告无罪的人可能是真正的罪犯”“在刑事司法制度中，被驳回起诉的案件远远多于被宣判无罪的案件，这就可以使我们更为清醒地被认识到这类问题的严重性”。我国刑事诉讼法没有明确规定“疑罪从无”，仅有的规定是“证据不足”。即使如此，司法实践依然常常将撤诉替代证据不足的适用，使得证据不足的裁判无罪的案件也相当稀少，其疑罪从无规则适用更是微乎其微。无论是我国的司法实践还是以上的论述均折射出实践产生反对理论的缘由。如果一味放大疑罪从无的功能或者扩大其适用范围，将其作为刑事诉讼普遍适用的规则，特别是作为根治或者纠正冤案惟一途径，最终会因其功能不足异化疑罪从无。这种理论貌似提升了疑罪从无的地位，反而在司法实践中减损疑罪从无规则功能的发挥。
五、疑罪从无的理论重述与规则适用
“不论在刑事司法程序的每个阶段如何费尽心机，错误的可能性依然存在”。刑事诉讼制度的设计需要优先考虑发现真相的需要，其解决疑罪的方法也不得缺席。在历史上，法律制度安排解决疑罪的方法多样，旨在绕开疑罪认识上的困境来维护裁判的权威。对于司法实践形成的疑案，无论采用疑罪从无还是疑罪从有，其中均蕴含着多重价值的量算与制度安排上的价值选择。其量算不是促使疑罪处理更正确，而是实现疑罪错误分配更合理；其制度安排是为法官认识无解提供转嫁责任和获得裁判公正的途径。疑罪从无作为规则的本质与本有的功能不再是认识论讨论的范畴，需要在价值论范畴内重述疑罪从无规则的本有蕴涵，合理确定其适用的范围与条件。
（一）疑罪从无的理论重述
无论是刑事诉讼理论探讨还是司法实践坚持疑罪从无应当是不二选择。如果理论上对其阐释存在偏差或者超越其应有的功能而对其“过度开发”，不仅作出的理论指导性建议在司法实践中效果甚微，还会助长司法实践出现适用上的延异，甚至产生“遵守规则比违反规则更有可能产生错误的判决”。因此，理论上有必要厘清疑罪从无的本质与适用边界，澄清其理论阐释的逻辑混乱，建构其与证据不足适用上的不同层次结构，继而消除司法机关在适用上的优柔寡断或者迟疑不决。
首先，疑罪从无是制度安排基于价值选择的错误分配规则。这种错误分配规则是在无法发现真实或者无法测度其可能的错误场景下适用的，其功能是保障错误在控辩双方能够得到合理配置。这种合理配置错误的规则并不因为坚持了疑罪从无就能够减少案件裁判存在的错误总量，仅仅是在错误总量不变的情况下使得错误分配更符合程序的解决纠纷功能和满足诉讼追求的保障人权价值。尽管疑罪从无不是减少错误的规则，却改变了错误配置的方向，其区别尽管是细微的，其意义却是重大的。
其次，疑罪从无是法官的裁判规则，不是发现真相和促进司法实体公正的规则。这种裁判规则并非适用所有的诉讼阶段，不宜将其作为诉讼程序的“普适性原则”，对其本质与适用范围的阐释不宜泛化。疑罪从无在司法实践中不是一个常态性适用规则，如果在司法实践中“经常发生，表明司法制度作为一个发现真相的机制是失败的”。疑罪从无规则不仅有其适用的范围，也有其适用的诉讼阶段，一般仅限于审判最后的案件事实裁判环节，其他诉讼阶段不宜提倡。
再次，法官在案件事实裁判时的心证形成与否是疑罪从无与证据不足存在本质区别。证据不足属于举证责任和证明责任的范畴，不是针对法官裁判心证而言的，其结果仅仅指向控方的指控不成立。而疑罪从无并未使案件真伪不明状态消失，仅仅是在其规则的指导下“埋葬”了真伪不明，案件事实的真伪不明并未因适用疑罪从无而消亡，只是法官因适用疑罪从无对依然存在的真伪不明案件不再具有了解释职责。
基于以上对疑罪从无本质的讨论与认识，疑罪从无可以做如下重述：一是作为疑罪从无案件的犯罪事实处于真伪不明状态，有罪与无罪均存在可能性，至少存在证明被告人无罪的证据且无法否定；二是法官对被告人有罪或者无罪基于犹豫而不能形成心证，既存在被告人有罪的心证不能形成，也存在无罪的心证不能形成；三是法官无法排除无罪的合理怀疑，而有罪的怀疑也未消失；四是疑罪从无是法官在审判中对裁判具有重要意义的事实真伪不明无法形成心证的一种错误配置型裁判方式，是以“从无”中断对案件事实真相考虑与认识而做出的裁判。
（二）疑罪从无适用的规则
刑事诉讼的基本目标是实现司法公正，司法公正主要取决于裁判的真实性，因为它是实现司法正义的基石。疑罪从无是裁判错误的配置规则，其适用不是对事实真相裁判，仅仅是诉讼规律和程序公正要求的体现。其适用规则应当反映其本质和体现其功能。其规则可设定为：
一是在常态性审判程序中，如果出现了“虚实之证等，是非之理均”的无法证实也无法证伪状态且法官无法形成有罪和无罪的心证时，应当按照从无作出裁判。作出从无的裁判不仅有利于保障被告人的人权，更有利于消除普通人对司法悬而未决的恐惧。“因为损毁一个无辜的名誉，或者监禁一个无罪的人，要比释放一个罪犯更使人百倍地不安”。我国司法实践存在直接引用疑罪从无判决的范例。例如，广东陈传钧抢劫案的广东省高级人民法院判决书载明：本案因受制于犯罪的隐蔽性、复杂性及侦查手段局限性等诸多因素，本案目前无法通过证据体系还原客观事实、认定法律事实。在对于上诉人陈传钧是否本案真凶既无法证实亦无法证伪的两难局面下，法院应当恪守证据裁判规则，坚持疑罪从无，宣告被告人陈传钧无罪。
二是在再审程序中，因某种情势或者另一案件的出现，使得原审案件确定的心证出现动摇，原来证实的犯罪事实出现了裂隙，致使综合全案证据指向的被告人不再具有惟一性，使得法官原有的心证走向不确定性，最终演变为心证消失，对此应当按照疑罪从无裁判。
另外，在特殊个案中，如果出现法律要求与法官基于法律要求未能形成心证，特别是控方指控犯罪事实，被告人自愿承认时，且“有罪”的合理怀疑也无法排除，案件事实指向被告人依然具有惟一指向性，在此情形下的“疑罪”也可以从轻。这属于坚持“疑罪从无”的补充，并非对其的违反，其适用更有利于实现司法公正。在美国，“如果陪审团遇到在无罪释放和认定有罪并处以严厉的刑罚两个都不能接受的极端情况下，它就可能走中间路线的方式来解决问题”“假如某被告人因为谋杀罪而被提起诉讼。如果陪审团认为认定其有罪或者将其释放都不适当，那么可以认定其犯有误杀罪的‘妥协方式’结案”。在我国刑事诉讼实施认罪认罚从宽制度中，对于被告人自愿认罪，控辩双方对犯罪事实没有异议，而法官对定罪事实存在疑问但有罪的心证较强，也可以按照疑罪从轻处理，但需要从严把握，至少具备以下条件：一是作为犯罪的案件确实存在，不存在假案的可能性；二是被告人自愿认罪，需要印证的个别证据无法获得，其犯罪又不存在其他可能性；三是法官存在被告人有罪的合理怀疑无法排除。
余论
“疑罪从无”作为裁判规则，其理论阐释应当立足其原本功能。当疑罪从无的理论指导与司法实践无法通约或者存在冲突时，则需要理论对其阐释予以反思，而非是一味抱怨司法实践不遵循理论，否则，理论与实践中鸿沟会不断扩大，甚至会使理论在司法实践中失去“市场”。司法实践中证据不足的数量与疑罪数量相比，前者远多于后者；基于前者判决无罪已有明确的法律规定，其适用起来比理论上作为原则或者规则的疑罪从无更为简捷，因此，在理论上明晰疑罪从无与证据不足的结构层次，这样对疑罪从无的适用更具有意义。疑罪从无作为错误配置的裁判规则，对其解释与论证还应力求保持自身的理论深度，不宜简单地将域外存疑有利于被告予以等同，更不应在坚持疑罪从无上出现理论诠释的不自洽。无罪推定原则可以为疑罪从无作为裁判规则提供指引，也应通过理论向外转达解决疑罪是错误配置的意蕴，从而卸除法官在适用上的后顾之忧，人们对疑罪从无适用上的偏见，避免出现“‘冤枉无辜’和‘放纵坏人’的双重失范”。