作者丁伟系华东政法大学教授、博士生导师。
内容摘要
长期以来，我国涉外民事关系法律适用规范依附于民事实体法，现行《涉外民事关系法律适用法》在不触及现有立法存量的情况下应作增量规定。鉴于《民法总则》以及即将审议的各分编剔除了法律适用规范，对现行各类法律适用规范重新进行整合已势在必然。综合考虑现阶段的立法基础、立法成本、立法效率，以现行《涉外民事关系法律适用法》为基础，对现行各类法律适用规范进行系统化、集成化的编纂，打造2.0版的《涉外民事关系法律适用法》，最能取得事半功倍的功效，因而是立法机关最有可能的选项，也是现阶段国际私法学界亟需研究的应用性问题。
关键词：《民法典》编纂“嵌入式”立法模式2.0版《涉外民事关系法律适用法》
一
与民事实体法相伴而生的现行涉外民事关系法律适用规范的演进
1.以民事单行法为载体的分散型的“嵌入式”立法形态
1985年3月21日，第六届全国人大常委会第十次会议通过了《涉外经济合同法》，该法第5条共3款，分别对确定涉外经济合同准据法的意思自治原则与最密切联系原则、三类利用外资合同一律适用中国法律、在中国法律未作规定的情况下适用国际惯例作出了规定。第6条对如何适用国际条约作出了规定。上述两条嵌入《涉外经济合同法》的法律适用规定开创了新中国涉外民事关系法律适用规范立法的先河，标志着该领域成文的法律规范正式登上了我国立法舞台。1985年4月10日，六届全国人大第三次会议通过了《继承法》，该法第36条共3款，分别就中国公民继承在这中国境外的遗产或者继承在中国境内的外国人的遗产的准据法制度、外国人继承在中国境内的遗产或者继承在中国境外的中国公民的遗产的准据法制度以及适用条约、协定的事项作出了规定。之后的《收养法》第21条为外国人在中国收养子女适用中国法律提供了法律依据。《合同法》第126条几乎原封不动地移植了前述《涉外经济合同法》第5条的规定。上述几部民事实体法均以“嵌入式”的方式，列入了与实体法规范相对应的涉外民事关系的法律适用规范。
2.以《民法通则》为载体的集中型的“嵌入式”立法形态
1986年4月12日，第六届全国人大第四次会议通过了《民法通则》，这是新中国历史上第一部正式颁行的民事基本法，是中国民事立法的重要里程碑，也是涉外民事关系法律适用规范立法的重要里程碑。该法第8章共9条，为涉外民事关系法律适用的专章规定，分别对国际条约与国际惯例的适用、定居国外的中国公民民事行为能力的法律适用、不动产所有权的法律适用、涉外合同的法律适用、涉外侵权行为损害赔偿的法律适用、涉外结婚与离婚的法律适用、涉外抚养的法律适用、涉外遗产法定继承的法律适用以及公共秩序保留制度作出了规定。《民法通则》第8章的问世，标志着我国涉外民事关系法律适用规范完成了第一次系统集成，进入了专章的集中规定与单行法中的分散规定并存的时代。
3.与《民法》（草案）为载体的全要素“嵌入式”立法模式的尝试
2002年12月，第九届全国人大常委会第三十一次会议分组审议了《中华人民共和国民法》（草案）（以下简称《民法》草案），《民法》草案共1200多条，共分九编，第九编为“涉外民事关系的法律适用法”。嵌入《民法》草案的第九编对涉外民事关系法律适用规范作了专编规定，共8章，94条，其中，《民法》草案第九编在《民法通则》第8章的基础上，增加了反致、外国法的查明、国际惯例的适用、互惠对等原则等涉外民事关系法律适用的一般规定，增加了物权、知识产权以及债权中的不当得利、无因管理的法律适用的规定，并且对民事主体、合同、侵权、婚姻家庭以及继承的法律适用作了进一步细化。
《民法》草案第九编旨在对涉外民事关系的法律适用作出全景式的规定，涵盖了法律适用规范的全要素《民法》草案一俟审议通过，我国涉外民事法律适用规范以专编的形式嵌入民法的立法形态将被长期固化。然而，由于《民法》草案涉及面广、内容复杂，一并研究修改历时较长，一审后全国人大常委会采用分编审议的方式，先后审议通过了《物权法》《侵权责任法》《涉外民事关系法律适用法》。《民法》草案第九编对以民法实体法为载体的全要素“嵌入式”立法模式作了有益的尝试，将“嵌入式”立法模式推向了极致，这一涉外民事关系法律适用的专编草案最终为现行《涉外民事关系法律适用法》所取代。
4.“嵌入式”立法与专门法并驾齐驱的“互补式”立法形态
回顾我国涉外民事关系法律适用规范30多年演变与发展的历程，笔者不妨得出如下几个结论：
二
后《民法典》时代涉外民事关系法律适用规范的立法走向
按照全国人大“两步走”的工作目标，民法典各分编拟于2018年整体提请全国人大常委会审议，争取于2020年3月整体提请全国人民代表大会会议一并审议通过。《民法典》编纂这一我国立法史上最大工程完成后，我国将进入后《民法典》时代，民事立法的系统化、集成化将成为这一时代立法的显著特征，长期以来依附于民事实体法的涉外民事关系法律适用规范也将迈入系统化、集成化发展的新时代。
1.后《民法典》时代民事实体法规范的立法形态
2.后《民法典》时代涉外民事关系法律适用规范将终结“嵌入式”的立法形态
3.后《民法典》时代涉外民事关系法律适用规范将迈入系统化、集成化的发展轨道
与1986年《民法通则》、2002年《民法》草案以及2010年《法律适用法》相比，此轮涉外民事关系法律适用规范的编纂工作站在了《民法典》编纂完成后新的历史起点上，以推动涉外民事关系法律适用规范的系统化、集成化作为立法宗旨。这一编纂工作将对30多年我国涉外民事关系法律适用规范的立法进行系统总结，在我国国际私法的发展史上产生里程碑意义。
三
倾力打造2.0版《涉外民事关系法律适用法》
2002年全国人大常委会审议《民法典》草案，没想到有心栽花花不开，无心插柳柳成行，无意之间催生了1.0版的《法律适用法》。此次《民法典》的编纂，不经意之间又触发了对嵌入民事实体法中的涉外民事关系法律适用规范如何处置的问题，为我国国际私法的法典化发展提供了难得的历史性机遇。笔者不揣浅陋，在《民法总则》审议通过、《民法典》编纂的立法思路初露端倪之际，即对《民法典》编纂完成后涉外民事法律关系适用规范“法典化”的改造路径、各种立法选项的可行性进行了前瞻思考。值此《民法典》各分编即将提请审议之际，国际私法学界应审时度势，积极为后《民法典》时代涉外民事关系法律适用规范的发展建言献策。综合考虑现阶段的立法基础、立法成本、立法效率，以现行《法律适用法》为基础，对现行各类涉外民事关系法律适用规范进行系统化、集成化的编纂，打造2.0版的《涉外民事关系法律适用法》无疑最能取得事半功倍的功效，因而最具可行性，是立法机关最有可能的选项，也是现阶段国际私法学界亟需研究的应用性问题。
（一）《法律适用法》“一般规定”之间的关系
1.关于意思自治原则与最密切联系原则的关系
现行《法律适用法》凸显了一般原则对于涉外民事关系法律适用的指导作用，在第1章“一般规定”中分别规定了意思自治原则和最密切联系原则。该法第2条第2款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”立法部门对于这一条序安排没有作出说明，难以猜测《法律适用法》将最密切联系原则置于意思自治原则之前的立法意图。笔者认为，编纂2.0版的《法律适用法》时，从理顺两者关系的角度出发，似可以将两者的条序对调。
第二，在《法律适用法》提请二审之前，全国人大常委会法工委征求意见的二审稿草案在条序的安排上，将意思自治原则置于最密切联系原则之前，该草案第3条第1款规定：“当事人可以明示选择涉外财产关系适用的法律。”第4条规定：“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定或者适用的法律不存在的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”相比之下，这一表述方法更为科学、合理。
第三，最终通过的《法律适用法》在条序上将两者的位置对调，立法意图难以臆断，不排除是立法技术上的考虑。该法第2条第1款规定“：涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”这一款显然属于该法适用范围的规定。该条第2款的表述则是“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。这一款的表述紧接着第1款，在文字表述上似乎顺理成章，与第1款自然衔接，但从内容来看，第2款显然不属于适用范围的范畴。如果将最密切联系原则视为一种法律适用原则，似应单立一条。倘若意思自治原则与最密切联系原则作为两项法律适用的“一般规定”并列规定时，相信在条序安排上会顾及两者之间孰先孰后的问题。
2.关于强制性规定与公共秩序保留制度的关系
现行《法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”这是我国以立法的方式首次规定中国法律的强制性规定直接予以适用，这一规定并非《法律适用法》首创，而是源自2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条的规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”在这之前，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”但是，上述司法解释的规定均属于禁止法律规避的规定，《法律适用法》第4条的规定与这两个司法解释存在明显的差异。
3.关于强制性规定与意思自治原则的关系
现行《法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”该条第4条又规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”从逻辑关系来看，第3条是意思自治原则的一般规定，第4条则属于排除意思自治原则适用的例外规定。仔细推敲两个条文的表述，在两者的关系及适用场合等问题上似存在不明之处。
其一，上述《法律适用法》第3条属于意思自治原则的一般规定，当事人依照的“法律规定”通常应理解为我国的冲突法规定，但是，前文所述《法律适用法》该条采用的“法律规定”与该法第2条第2款使用的“本法和其他法律”存在差异，立法者的本意尚不清楚，是否暗含着该条所指的“法律规定”包括外国的冲突法规定？
其二，上述《法律适用法》第3条所指的当事人可以选择的“涉外民事关系适用的法律”仅指任意性规范，还是既包括任意性规范，又包括强制性规范？按照1980年罗马公约的规定，所谓强制性规定指的是不允许当事人双方以协议的方式加以排除的法律。我国立法部门也认为，强制性规定是相对于任意性规定而言的，允许当事人自主决定、选择适用的法律都不属于强制性规定。倘若这样理解的话，《法律适用法》第4条的规定与意思自治原则无涉，两者之间不存在逻辑上的内在联系。
4.关于强制性规定与最密切联系原则的关系
现行《法律适用法》第2条第2款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”该法第4条又规定“：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”与前述强制性规定与意思自治原则的关系一样，简单地从逻辑关系来看，第2条第2款是最密切联系原则的一般规定，第4条则属于排除最密切联系原则适用的例外规定。仔细推敲两个条文的表述，在两者的关系及适用场合等问题上同样存在不明之处。
（二）《法律适用法》“一般规定”与其他各章的规定之间的关系
1.关于《法律适用法》的适用范围问题
《法律适用法》第2条第1款规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”该规定显然将《法律适用法》的调整对象限于“涉外民事法律关系”，未采用学术界广为采用的“涉外民商事法律关系”的定义。但是，该法一般规定以外的其他各章对有价证券、股东的权利义务、知识产权等部分涉外商事关系的法律适用作出了规定，这些规定与一般规定将调整对象限定为涉外民事关系不尽一致。
后《民法典》时代编纂2.0版《法律适用法》如何确定该法的适用范围，是否应将商事关系法律适用的规则一并列入编纂范围，形成囊括所有民商事关系法律适用规范的法律适用法。这一问题兹事体大，涉及分散规定在《票据法》《海商法》《民用航空法》等商事领域的单行法之中的法律适用规范。尽管审议《民法总则》的过程中立法机关明确表明了我国民事立法秉持民商合一的传统，但《民法典》的编纂未触及商事实体法，在《商法典》编纂未启动之前，很难认同现阶段编纂《涉外民商事关系法律适用法》的条件已经具备。
2.关于意思自治原则与最密切履行原则孰先孰后的问题
3.关于意思自治原则的适用问题
其一，关于一般规定与特别规定中意思自治原则关系的问题。前述《法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”该条款给意思自治原则的适用加上了“依照法律规定”这一限制词，这一表述中的“法律”是指哪些法律？可以有很多种理解，就《法律适用法》本身而言，似应理解为包括该法一般规定与特别规定中所有有关意思自治原则的规定。既然《法律适用法》允许适用意思自治原则的情形在特别规定中均已明确规定了，第3条的规定似乎并未起到通常意义上一般规定应起的作用。
4.关于最密切联系原则的适用问题
（三）《法律适用法》其他规定之间的关系
鉴于我国国际私法的立法长期以来采用分散立法的方式，《法律适用法》首次采用相对集中的编纂方式，其立法技术尚臻完善。除《法律适用法》第1章一般规定外，该法其他几章无论是结构体系，还是具体表述，均存在进一步完善的空间。
1.同一法律关系不同环节法律适用规定的处理方式
综观《法律适用法》各章的条文安排，似缺乏统一的、一以贯之的处理标准。例如第2章民事主体部分，第11条、第12条分列两条，分别对自然人的民事权利能力、自然人的民事行为能力的法律适用作出规定。但是，该章第14条却将法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力合并规定在一条中；第3章婚姻家庭部分，第21条、第22条分列两条，分别对结婚条件、结婚手续的法律适用作出规定，但第28条却将收养的条件和手续的法律适用合并规定在一条中。与此同时，第23条、第24条分列两条，分别对夫妻人身关系，夫妻财产关系的法律适用作出规定。但是，该章的第25条将父母子女人身、财产关系的法律适用合并规定在一条中。
2.交叉法律关系法律适用的处理方式
3.不同法律关系法律适用的处理方式
《法律适用法》专设了第2章，冠名为“民事主体”，共10条，但令人费解的是，其中第16条规定了代理的法律适用，第17条规定了信托的法律适用，第18条规定了仲裁协议的法律适用，从法律关系的性质来看，这几种法律关系均涉及合同法律关系，而与民事主体无涉，且《法律适用法》均赋予当事人可以采用意思自治原则选择该三种法律关系应适用的法律。因此，按照法律关系的性质归类，上述3条规定归入合同法律适用类似乎更加顺理成章，现行《法律适用法》的处理是否科学、合理可以商榷。
4.内部结构的处理方式
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叶名怡：
原标题：《丁伟：《民法典》编纂催生2.0版《涉外民事关系法律适用法》》