首先,司法、守法成本较低。一般而言,冲突规范可以规则和标准来表现。[1]本条“产品责任适用被侵权人经常居所地法律”是规则,“侵权行为适用与侵权案件有最密切联系的法律”是标准。鉴于新法已生效,本文仅讨论司法、守法成本。
从司法成本上看,法官对规则拿来即用,而标准则需法官运用大量专业知识、审判经验去判断。[2]而我国法官专业水平良莠不齐、自主决定权不大,运用“标准”不太现实的。从守法成本上,规则能保障当事人的预见性,降低守法成本,而模糊的“标准”,则使人们对行为后果的预见产生困难。综上,规则的成本相较而言较低。该条吸收了最密切联系原则但未直接表述为“适用与侵权行为事件及当事人有最密切联系的国家的法律”,而是规定具体的连接点,以规则体现原则,可见,我国立法不是盲目借鉴西方,而是结合国情灵活运用。
其次,确定性强又不失灵活性。各国的国际私法无一例外地需要处理好法律适用的确定性和灵活性之间的紧张关系。[3]该条选取了被侵权人经常居所地、主要营业地和损害发生地为连接点,可见其支配理论仍是“法域选择规则”。“法域选择规则”具有很强的可预见性。这些连接点无疑增强了产品责任法律适用的确定性,同时为弥补灵活性不够的缺点,新法未采取规定原则、标准的方式,而是通过增加连接点、制定多重连接点的方式来实现目的。
最后,立法理念、立法技术的现代化。该条双边冲突规则的使用体现了我国立法者开放和自信的心态,用更加客观和平等的眼光看待外国法。它吸收了有利于原告原则、最密切联系原则、独立原则、排除被告不可预见以及有限的意思自治原则,注重保护弱方当事人的权利的同时兼顾各方利益,是产品责任法律适用在立法理念上的一大进步。而以“经常居所地”、“损害发生地”为连接点,则顺应了国际发展趋势。
二、《法律适用法》第45条存在的不足
第一,被害人选择法律的实际效用小。[4]一般认为“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”是通过意思自治的方式保护弱方当事人的体现。然而,单纯的意思自治未必有利于原告。首先,产品责任具有难以事前预料的特点,普通消费者在纠纷发生后没有专业指导的条件下能否有这个识别能力是值得怀疑的。其次,一旦被侵权人做出选择,便无条件地执行了吗比如,损害发生地既不是被侵权人住所地又不是侵权人主营业地,只是消费者使用了某产品如服用药丸,在某个国家旅游途中发生侵权事件,当事人选择适用损害发生地法律,而适用该法律是否有利于原告亦无法分清,也仍坚持被侵权人的选择吗由此可见,该条能否实现当事人意思自治、保护弱方当事人利益的目的是有疑问的。
此外,在产品责任中,经营者并不总是强势的一方。如在一些空难中,航空公司虽资金实力雄厚,但它们也是受害方。该条体现了保护弱方当事人的利益,但却只倾向于消费者,而没有想到在某些案件中,经营者也可能是弱方。
三、完善《法律适用法》第45条的建议
现阶段最高人民法院应当针对《法律适用法》第45条存在的一些问题尽快出台司法解释,并最终在条件成熟时由立法机关适时修正法律。具体建议如下:
第三,关于赔偿额的处理。德国法律规定在跨国侵权中的排除条款,即:“诉讼请求如果出现下列情形,则可免于适用上述规定:(1)赔偿根本上远远超出受害人所需要的适当赔偿;(2)明显出于对被害人进行适当赔偿之外的目的;”[5]我国可借鉴该做法,用来平衡双方当事人的利益,保障经营者尤其是发展中国家经营者的利益。可以规定:赔偿根本上远远超出受害人所需要的适当赔偿或者明显出于对被害人进行适当赔偿之外的目的的,应当折衷处理,按照被侵权人实际损失确定赔偿额。“按照被侵权人实际损失确定赔偿额”体现了“损害填补原则”,注意到不同国家消费者因同样的损害所遭受的损失的不同,因此,按照被侵权人实际损失确定赔偿额,既是侵权人应当负起的最低的责任,又是维护其正当利益的利剑。
第四,关于“排除被告不可预见原则”的规定,《公约》确立了“产品取得地”这个连接点,并且在第7条制定预见可能性条款。我们可以借鉴《公约》的做法在条件成熟时修正法律:“若被侵权人经常居所地并非产品取得地的,适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”。由此,当被侵权人经常居所地也是产品取得地的,适用被侵权人经常居所地的法律,当被侵权人经常居所地不是产品取得地的,适用侵权人主营业地的法律或损害发生地的法律。这就要求消费者前往他国购物时要适当了解产品造成的损害的风险,要求经营者在处于被动地位时预见本国法基础上的交易风险即可,适当加重消费者的义务,相应减轻经营者的责任,使双方在预见性这个利益上趋于平衡。
第五,需要制定例外条款,引入最密切联系原则理论,以增强法律的灵活性,保证复杂产品责任案件中的个案公正。当《法律适用法》在实践中慢慢成熟、法官素质提高以及经济条件适应的情况下,引入最密切联系原则,制定一个例外条款是必要的。而为了限制法院的自由裁量权,可以参考美国的做法列举一些需要考虑的因素来确定最密切联系地。