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一、引言
2022年3月初奥密克戎变异株的传播引发了上海新一轮的疫情，政府对疫情的防控措施由局部防控逐渐升级到全域防控，而封闭管控、交通停运、人员流动限制等防控措施使得诸多正在履行的合同出现了履行障碍并引发了合同纠纷。近期我们收到不少客户关于疫情导致合同履行困难的咨询，包括买卖合同、货运代理合同、装修合同和租赁合同等。鉴于此，本文拟结合2020年疫情发生以来上海地区法院的司法判例，以买卖合同的履行为例，阐述在疫情大背景下合同纠纷案件中不可抗力条款的适用要点，以期对困境中的企业在合同纠纷解决中有所帮助。
二、疫情及其防控措施与合同法下不可抗力的关系
（一）不可抗力的适用依据
当事人（本文主要是指遭遇不可抗力的合同一方）可以在不可抗力发生时根据合同约定或直接依据法律规定，援引不可抗力规则要求免除部分或全部合同责任。合同有约定时，合同约定将优先适用；合同没有约定的，依照法律规定适用。当事人在合同中可以约定不可抗力条款范围大于法定范围，超出部分视为当事人另行达成的免责约定，司法实践通常会尊重当事人的意思自治。但是，如果约定的不可抗力条款范围小于法定范围，我们认为当事人仍可援引法律规定主张免责。
（二）不可抗力的构成要件
我国《民法典》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
（三）疫情及其防控措施构成不可抗力
（四）援引不可抗力的法律效果
首先，需要澄清的是不可抗力免责并非免除当事人合同履行义务（由于合同关系依然存在），而是免于承担违约责任，通常是因不可抗力而迟延履行或不能履行的违约责任。
其次，援引不可抗力可能产生两个法律效果，即责任免除和合同解除。《民法典》第590条规定，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除当事人的责任。另一方面，因不可抗力导致合同目的无法实现的，还可以根据《民法典》第563条第一款第一项产生合同解除的法律效果。因此，当事人需要根据不可抗力影响合同履行的程度妥当行使免责抗辩权或合同解除权。
值得注意的是，尽管司法实践明确了疫情或疫情防控措施构成不可抗力。但是，并非当事人以此为由进行免责抗辩或行使合同解除权均会获得法院的支持。法院在处理个案时，需要对不可抗力事件与合同履行障碍之间的因果关系及其影响程度进行综合判断。因此，在买卖合同关系中，值得探讨的是如何正确地适用不可抗力规则，从而实现其意欲发生的法律效果。
三、以不可抗力进行免责抗辩的法律适用
（一）不可抗力免责抗辩构成要件
在买卖合同关系中，当事人一方拟援引不可抗力条款进行免责抗辩的，首先需要明确该免责抗辩的构成要件，只有满足了不可抗力免责抗辩的构成要件才能实现免责的法律效果，否则当事人合同履行不能的行为将被视为违约行为并应承担相应的违约责任。
我国《民法典》第590条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”
（二）不可抗力免责抗辩的举证责任
首先，就举证责任分配而言，最高院的《新冠疫情指导意见（一）》规定，当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。因此，当事人拟援引不可抗力作为合同履行障碍的免责抗辩依据时，其应当承担相应的举证责任。
（三）不可抗力免责抗辩要点分析
1.证明不可抗力事件的发生
2.因果关系
不可抗力作为免责事由，当事人需要证明其合同履行不能系因疫情或疫情防控措施直接导致且二者之间存在相应的因果关系。对于因果关系的判断，实践中存在着较高的证明要求和认定标准。当事人在援引不可抗力作免责抗辩时，应注意以下几个方面：
（1）疫情及封控措施强度对合同履行的影响
（2）给付义务的性质
买卖合同关系中，买受人的给付义务为支付合同价款，出卖人的给付义务为转移标的物所有权。合同价款属于金钱之债，不属于我国《民法典》第580条规定的法律上或事实上不能履行的债务。因此，货币作为一种可替代物，不具有履行障碍的可能性。即便买受人因疫情导致营收下降或资金周转困难的，买受人也只能主张迟延履行抗辩，而不能直接免除其金钱给付义务。上海高院《新冠疫情法律适用问答2022（三）》规定：“对于金钱给付义务，基于疫情或者疫情防控措施通常不会影响金钱债务的履行，一般不能以不可抗力主张减轻或免除责任。但涉及诸如因疫情防控滞留且不具备支付条件、因罹患新冠病情严重无法支付、因在线转账限额无法按时支付等特殊情况的，人民法院可结合具体情况，准确把握不可抗力作为免责事由的认定标准。”另外，参考金融借贷类法律关系，在信用卡借款、个人住房贷款、融资租赁等以金钱给付为内容的合同关系中，上海高院认为在电子支付广泛使用的背景下，疫情通常不属于因客观原因导致合同无法履行的障碍。因此，通常情形下，司法实践中不承认不可抗力与金钱之债的履行障碍具有因果关系。
（4）当事人的可归责事由
对于合同义务应当在疫情爆发前履行的，因当事人自身原因导致合同迟延履行，嗣后又遭遇不可抗力事件，此时合同履行不能与不可抗力事件之间不具有直接的因果关系。换言之，依据《民法典》第590条第二款，当事人因迟延履行后而遭遇不可抗力事件的，当事人不得免除责任。由于当事人自身存在可归责事由从而阻断了因果关系的建立。例如，在(2021)沪01民终12981号和（2021）沪01民终11082号案中，当事人在新冠疫情发生之前便出现了违约行为，后续又以不可抗力进行抗辩的，二审法院均未支持。
综上，合同履行障碍与不可抗力事件的因果关系是当事人援引不可抗力进行抗辩的核心因素，上海地区法院的审判实践侧重考察因果关系中的上述四个方面，因此，当事人在合同纠纷案件中援引不可抗力抗辩时应以重视。
3.通知义务
4.相对方过错
当事人一方在援引不可抗力免责抗辩的同时仍可以相对方的减损义务进行抗辩，相对方对损失扩大部分负有相应的注意义务，即其应采取合理的措施以防止损失扩大的发生。《民法典》第591条明确规定了减损规则，即相对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。对此，在(2021)沪02民终9916号一案中，法院认为相对方在得知涉案标的物实际无法出口的情况下，其应当根据当时国内疫情防控情况对可能发生标的物价值减损结果积极作为，而非以仓储方式予以保存至今。由于相对方未尽合理的注意义务，其应当对标的物价值继续下降部分承担相应责任。
四、以不可抗力行使合同解除权的法律适用
（一）解除权的行使
经过检索，在买卖合同关系下，当前上海地区鲜有判例支持当事人因疫情原因直接依据563条第一款第一项解除合同的案例。仅在（2021）沪0104民初2167号一案中，法院认可了当事人直接依据不可抗力解除合同的法律效果。徐汇区人民法院在判决书指出：“商务部、海关总署、国家药品监督管理局共同发布2020年第5号《关于有序开展医疗物资出口的公告》是在新冠肺炎疫情的大背景下，我国出于防疫物资出口管理需要而临时出台的管控措施，属于不能预见、不能避免并不能克服的情形，且在客观上阻断了双方《购销合同》项下产品的原定出口路径及合同目的的实现，属不可抗力事由。基于此，在不可抗力事由持续期间内，晋仓公司向科华公司发送《退货函》，尽管其中用词婉转，但较为清晰明确的表达了因国家对企业出口政策的变动，故要求退回《购销合同》项下货物的意思，该退货请求可以视作同时包含了合同解除的意思表示。科华公司在收到《退货函》后，未在法定期间内以法定方式提出解约异议，故案涉《购销合同》已于《退货函》到达科华公司之日起解除。”总体而言，在上海地区的审判实践中，买卖合同关系中的当事人直接以疫情或疫情防控措施原因行使合同解除权存在一定的实践困难。
通过观察上述裁判意见，我们可以发现，在涉疫物资的买卖合同关系中，无论是基于不可抗力解除合同还是因对方违约导致合同目的无法实现而解除合同，法院认可当事人行使合同解除权的基础均是指向买卖合同关系中的标的物性质与疫情因素具有直接联系。换言之，当事人缔结买卖合同的目的在于该类标的物在疫情中具有较高的流通价值和商业利益。诸如，因疫情原因导致供求关系紧张的消毒用品、防护用品、新冠检查试剂等物资。另外，在上述情形中，由于当事人合同履行利益处于彻底丧失的情况下，合同目的已落空，若仍将当事人捆绑于合同之中并不会产生额外的增益，因此法院支持了当事人解除合同的请求。
（二）合同解除的法律后果
《民法典》第566条第一款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”实践中，大多买卖合同在一方提出解除合同时处于履行状态之中，合同完全未履行的情形较少。对于正在履行过程中的合同解除后，买卖双方需要分别退还标的物和返还合同价款。需要注意的是，针对损失负担的调整，基于诚实信用和利益平衡原则的考量，法院有时会根据合同履行状况主动调整双方的损失分担比例。例如，在（2021）沪0104民初2167号中，法院考量了出卖人收回标的物的价值减损问题，酌情调减了出卖人应当返还的全部合同价款。
五、律师建议
1.根据合同义务的性质选择恰当的处理方式，拟以不可抗力主张免责的当事人应及时履行通知义务和提供不可抗力发生的证明
2.慎用合同解除权
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。”