跨境并购过程中，交易文件是交易的核心和基础。这些交易文件基本适用的都是英美法，以英文书就，动辄上百页，内容复杂、精细且充满对抗性。精明的境外卖方追求自身利益的最大化，很容易让缺乏经验的中国买家处于被动。而另一方面，也有不少中国的买方过于担心自身利益受损，在交易过程中“防卫过当”，使得交易的推进极为艰难，双方始终不在同一个频道上沟通，难以建立信任，最终失去交易。实际上不论是“保护不力”还是“防卫过当”，根本上都是因为对跨境交易规则本身尚不熟悉，研究尚不深入所导致的。英美商法在多年的跨境实战中，已形成了一套成熟的交易规则，这套规则如同语言有其自身严密的逻辑，很多已经成为国际并购的交易惯例。中国的买家只有熟悉、钻研且真正掌握这门语言，才能在交易过程中“有理、有据、有节”地同卖方沟通，赢得交易对手的尊重，在保护自身权益的同时达成交易。
本文尝试对跨境并购交易文件中的核心条款之一–陈述与保证条款的理论与实践进行一定研究。一份股权购买协议（SPA）中，通常三分之一左右的篇幅是关于标的公司的陈述保证，在谈判中往往也是最耗时的一部分。但这一条款究竟应该怎么去写，怎么去读，怎么去谈？借鉴过往研究，本文旨在结合笔者的实务经验做一定的归纳和分析，希望能够对未来交易实战中如何起草、理解和运用这一条款有所启发。
一、陈述保证的概念辨析
1.1什么是陈述保证
1.2“陈述”与“保证”在英美法下的区别
从英美法的角度，陈述（representation）与保证（warranty）之间是有区分的，陈述是引致交易双方签署合同的关于公司事实情况的陈述，而保证则是一种合同承诺，陈述与保证之间的区别主要体现在两者在英美法下不同的救济途径和计算损害赔偿的方式。
保证是一种合同承诺（warranty），从救济途径的角度，除非双方明确约定，违反保证的后果通常不会使买方享有解除SPA的权利。从计算损害赔偿的角度，违反保证的赔偿标准是使守约方达到合同被正常履行后的状态，因此，赔偿金额通常为标的公司实际的股权价值与陈述保证为真实时股权价值的差额。
与保证相比，如果买方是依赖卖方的陈述（representation）签署了合同，而卖方的陈述存在欺诈和过失，那么买方可以提起侵权法上的误述（misrepresentation）之诉，违反后果包括解除合同和侵权责任法下的损害赔偿。损害赔偿的金额计算会根据不同的侵权损害事由（如欺诈、过失等）而不同。
在交易实践中，中国的买方可以在SPA中同时表述为“陈述”与“保证”，以使买方享有可能更多的救济途径。但是也需要考虑在不同的司法区域的交易惯例，例如在与英国卖方的交易中，市场惯例是不接受将“保证”同时约定为“陈述与保证”。1而在美国卖方的交易中，两者混合使用则更为多见。2
1.3SPA与其他交易文件中陈述保证的区别
陈述保证条款并非SPA的独有条款，也频繁出现于其他不同类型的交易文件，例如资产购买协议、债权融资协议等。但与其他类型交易相比，跨境股权收购交易的本质决定了SPA中的陈述保证条款有着更加重要的地位，这是因为：
第一：对于股权交易，英美法上通常有“买者自慎”(caveatemptor)的原则。这也就是说，法律一般不会通过默示条款或者普通法给买方提供合同约定外的保护。3在跨境交易中有经验的卖方通常也会坚持要求有“完整协议条款”（entireagreementclause）,该条款会排除买方在合同约定之外享有的任何救济权利。这就使得在合同中对于标的公司情况做出广泛而又有针对性的约定对于买方尤为重要；
第三：在股权交易中，买方是为公司价值支付对价，卖方对陈述保证的重大违反通常会导致标的公司价值减少，直接损害买方权益。而在债权融资协议中，虽然陈述保证的范围也很广泛，但其违反后果多是表明融资人的偿还能力受到一定负面影响，并不必然导致资金本息的价值直接减损。正是因为SPA中的陈述保证条款对双方的影响更为直接，在交易文件谈判中也通常是更为激烈谈判的焦点。
二、陈述保证的功能
2.1迫使披露的功能
2.2扩展违约的功能
从合同法的角度看，陈述保证具有使合同一方的“事实陈述法律化”的功能，它实质上扩大了卖方对标的公司的信息披露义务，扩展了卖方违约之含义。4若卖方对标的公司的陈述保证不真实，标的公司的价值因此受到损害的，卖方将构成陈述保证条款下的违反并应对买方承担违约赔偿责任。可以说，陈述保证条款覆盖的范围越全面越详细，对买方的合同保护机制也就越完备。
2.3转移风险的功能
2.4调价和退出的功能
违反陈述保证条款的救济途径可以是要求卖方承担损害赔偿责任。但有经验的买方通常会要求在SPA中增加一个调整对价的条款（PriceAdjustmentClause），即买方在SPA下对价的支付义务可以根据任何卖方在SPA下的赔偿责任进行直接抵销。这样的约定使得如果卖方违反保证，买方可以直接调整对价而无需另行寻求司法救济。此外，在签约之后交割之前发现陈述保证的违反，买方还可以要求有拒绝交割或者解除合同的权利，这样的安排实质上也为买方保留了退出交易的灵活性。但因为影响到交易的确定性，有经验的卖方则会对这样的退出条款极为抵触。
三、陈述保证范围的确定和调整
3.1陈述保证的一般范围
卖方的陈述保证在SPA中的一般范围包括但不限于（i）卖方及出售股权信息、（ii）财务状况、（iii）负债情况、（iv）监管合规、（v）业务资产、（vi）合同事项、（vii）诉讼和调查、（viii）产品、（ix）破产清算、（x）知识产权及信息技术、（xi）不动产、（xii）健康、安全及环保、（xiii）员工、（xiv）退休福利、（xv）反贿赂和反贪污、（xvi）税务等。上述范围通常可以划分为三类，即根本保证（FundamentalWarranties）、商业保证（CommercialWarranties）和税务保证（TaxWarranties）。
税务保证（TaxWarranties）通常会作为SPA的一个单独的附件。由于税务条款通常具有很强的专业性和技术性，并且根据不同国家税法的规定会对应与其他保证条款不同的责任限制，因此税务保证一定需要由专门的税务专家进行审阅和修改。
3.2根据尽调进行的调整
尽调结果如何能真正有效准确反映在条款中，有不少条款起草上的技术细节。买方应当始终需要明确的原则是：对于已经披露的风险，陈述保证通常是无法提供任何保护的。也就是说，陈述保证所针对的一定是“未披露的”、“买方尚未得知”的事实和风险。这一点看似简单，但是很多案例中缺乏经验的买方却容易忽略。
例如在另一电力并购案例中，卖方披露部分发电设施未取得环境部门的批准，解释原因是当地法律并未对此强制要求，因此不存在重大法律风险。就此，在陈述保证条款中如果只是约定卖方保证“标的公司发电设施已取得所有必要的行政批准”则无法保护买方，因为即使有关部门认定需要取得环境批准，卖方仍可能主张其已经披露了未取得环境批准的事实并要求责任豁免。为避免上述情形，买方应在识别上述风险后，进一步对当地环保法律进行研究，确定究竟是否有强制要求。如果有则需要考虑调整对价或者设定专门的特殊弥偿条款。
3.3根据行业进行的调整
不同的行业陈述保证条款的重点应当有所不同。根据加州伯克利大学和伦敦商学院对2011年1月至2016年12月期间的1,690个收购交易的研究结果，对于科技企业，最为常见的陈述保证违反风险是知识产权陈述保证，占此类交易理赔申请的25%左右；对于健康和医药行业，最为常见的则是合规陈述保证，占此类交易理赔申请的30%左右；而对于金融服务业和制造业，财务报表陈述与保证的违反占理赔申请的20%以上。因此，在起草陈述保证条款时，买方需要根据行业特征对范围和重点进行有效的调整。
3.4根据财报和估值进行的调整
财务报表尤其是资产负债表直观地通过财务语言反映了标的公司各项资产的价值，通过审阅财务报表，买方可以较为直观地了解标的公司的盈利及财务状况，包括标的公司的资产结构和负债状况，从而有助于形成对陈述保证范围和重点的初始思路。
例如若标的公司流动资产中存货的数值较高，则意味着买方需要考虑着重增加对应的陈述保证条款，包括（i）标的公司不持有过多的、但可满足日常贸易需求的存货；（ii）标的公司的存货未受损害，处于可以出售的状态；（iii）存货没有过期等。若标的公司的对外债务较高，则意味着买方需要考虑增加包括（i）标的公司未收到任何要求清偿债务的通知；（ii）标的公司不存在导致债权人要求提前清偿或执行担保权益的债务违约等。
总的来说，陈述保证虽然是从法律的视角，但是观察到的一定是交易涉及到的标的公司包括行业、财务和估值在内的整体。这是因为现代企业一切对外重要的商业关系、对内的管理关系、核心资产以及商业优势都会直接或者间接地体现为公司在法律层面的资产权利和合同权利，需要通过法律的形式明确化、具体化、规则化。
四、陈述保证与SPA其他条款的互动
4.1与披露函（disclosureletter）的互动
4.2与特殊弥偿条款（specificindemnity）的互动
陈述保证条款与特殊弥偿条款之间是互补的关系。保证条款是卖方对标的公司的现有情况所作的陈述，而特殊弥偿条款是卖方就某些交割前特定的风险事项未来可能给买方产生的损失而给予弥补赔偿的承诺。站在买方角度，这两者都是保护自身权益的“有力武器”，核心区别在于：对于未知的风险，依靠陈述保证进行保护。对于已知风险（例如卖方已经披露的风险、尽调中发现的风险），则依靠特殊弥偿条款进行保护。
与陈述保证条款相比，弥偿条款在法律关系的本质上更倾向于英美法上的“债”（debtclaim），这就意味着其有如下优势：（i）在主张弥偿条款下责任时，买方只需证明弥偿条款项下的事件已经触发，无需证明弥偿事件与标的公司价值减损的因果关系，但对于陈述保证条款，证明标的公司价值因不实陈述而减值通常是主张陈述保证条款下赔偿责任的前提；（ii）弥偿条款不受买方知晓范围的限制，即便是买方已经知晓或卖方已经披露的事项，买方也可以根据弥偿条款索要赔偿;(iii)弥偿条款不受“可预见原则”的限制，即使是卖方在签约时无法预见的损失，只要其涵盖的事项确实触发，均应当赔偿买方相应的损失。
应该说，如果买方通过尽调识别出了重大风险和或有责任，除了直接调整对价以外，特殊弥偿条款对买方是一个有效的保护手段。因为不影响对价，在跨境竞标项目中还能够避免价格调整过低，增强买方出价的竞争力。但也正是由于上述弥偿条款的优势，境外卖方在谈判中通常会拒绝接受协议中特殊弥偿条款，即便接受也会要求措辞非常的确定，仅针对某一具体事项。需要注意的是，欧洲与美国的实践也有所不同。美国的买方通常会要求卖方就保证事项提供弥偿条款下的保护（warrantiesonanindemnitybasis），即如果违反陈述保证，卖方应当支付任何金额使买方达到陈述保证为真实时的状态。而该要求通常会在与欧洲卖方的交易中被拒绝，一般只愿意就特定已识别风险提供弥偿条款。
4.3与对价条款（pricing）的互动
陈述保证的范围会一定程度影响到价格。陈述保证的内容构成了交易对价的估值基础5，交易一方往往是依据另一方的陈述保证来决定是否缔结该交易以及如何设置交易的条件。如果SPA中有很完善的陈述保证条款，说明卖方愿意承担更多的陈述保证责任，买方则可能愿意对收购标的公司股权支付更高的价格。相反如果卖方给予很有限的陈述保证，则意味着买方应当考虑给予更加保守的估价，以防止未来潜在的或有责任。
如果协议采取的是交割账目机制，意味着买卖双方会根据标的公司的交割账目在交割后进行调整确定最终交易对价，以反映标的公司在定价基准日到交割日之间运营期间的价值变化。由于在交割账目的情况下过渡期的经营损益已经通过价格调整由卖方承担，一定程度上会减少买方对陈述保证需要在交割日重复的顾虑。而如果采取的是锁箱机制（lockedbox），交易价格通常以标的公司在锁箱日的财务报表为基础，在过渡期结束的交割日获得完全的陈述保证就变得尤为重要。
4.4与交割前提（CP）和解除条款（termination）的互动
在股权交易中，为了实现最终的交割目的，交易双方往往会设置一些交割条件，约定只有这些前提条件得到满足，或被其放弃，双方才有义务进行交割。在交割日时，买方往往需要再次去验证卖方在签约时提供的陈述保证的真实性和有效性，在适用美国法的一些跨境交易中，通常卖方在交割时不违反陈述保证会作为交割的前提条件。
在适用英国法的交易或者与欧洲卖方的交易中，合同解除权也可以是买方就卖方违背陈述保证条款内容的一种救济方式。在签约后交割前，若买方意识到卖方的保证存在不真实、不准确的情况，买方可能更愿意拥有选择退出交易的权利，因此买方在SPA中除了卖方已经给予的其他权利或救济外，还会要求就卖方违背特定陈述保证条款的情况享有明确的单方解除权。
为保护交易的确定性，有经验的卖方一般不愿意直接给予买方此类与陈述保证挂钩的解除权，或者接受将其作为交割前提。卖方会主张“无论如何，买方已经可以通过获得损害赔偿的方式获得救济，无需解除合同，或者拒绝交割”。即便通过谈判卖方不得已接受此类解除权，通常也会对违背陈述保证的情况进行严格的限制，包括使用很高的重大性（materiality）标准，或列明仅在违反特定的陈述保证情况下才允许买方行使解除权。
五、陈述保证条款的谈判要点
5.1谈判策略
首先，在起草和谈判前，买方与买方律师和财务顾问的充分沟通尤为重要。SPA的条款是律师起草的，但是反映的是包括财务、商务、税务在内的全部重大交易问题。买方律师只有在深入了解买方的商业诉求和承受底线后，才能够更为有效地在条款起草和谈判中“进退有度”，“虚实结合”，在推进交易的同时有效保护买方权益。
5.2关键谈判点
5.2.1主体
陈述保证做出的主体通常是卖方。但如果卖方没有足够的财务资信，买方应当要求卖方的母公司或实际控制人作出陈述保证，或者作为陈述保证的担保人（guarantor）。
如果有多个卖方，持有少数股权的卖方（例如财务投资人），可能仅愿意对其持有的股权的所有权作出陈述保证，不愿意作出关于标的公司的陈述保证，其理由是作为少数股东，并未完全了解标的公司的经营管理。即使少数股东作出陈述保证，往往也会对违反陈述保证的责任进行限制，如以其持有的股权价值为限。站在买方角度，则应争取要求全部卖方彼此承担连带责任。这样在陈述保证被违反的情况下，买方可以选择要求一个卖方或者多个卖方承担全部的赔偿责任，避免了部分卖方无法承担赔偿责任的不利影响，也无需分别追偿从而更容易获得救济。6
如果卖方不同意交割日重复陈述保证，买方可以考虑的替代方案是卖方仅在交割日重复一些“根本性陈述保证”。此外，如果协议本身采用的是交割账目的定价机制，且在协议的交割前承诺（pre-closingcovenant）条款中对买方有足够的保护，那么过渡期的风险同样可以得到较好的控制。
如果陈述保证需要在交割时重复，有经验的卖方通常会相应要求有更新披露函（seconddisclosureletter）的权利。买方对此类请求必须十分谨慎，因为（i）更新披露函中的过渡期事项构成陈述保证的例外，风险将会转移至买方,而此时协议已经签署，交易价格和条款都已经确定；（ii）即使同意更新披露函，买方通常也只允许卖方就签约日期和交割日期之间发生的、卖方无法控制的事项进行更新，且如果构成之前陈述保证的重大性违反，买方应当有权终止交易。8
5.2.3重大性
卖方对于陈述保证通常会要求做出“重大性”的限制，理由是当作出全面的陈述保证时，卖方很难确保严格遵守每一陈述保证。交易双方可能会在合同中缩小某些陈述保证的范围，如仅仅针对一些重大性事项。例如，卖方可能在与买方协商后，对执行交易文件不会违反标的公司作为缔约方的重大性合同作出陈述保证，而不是任何合同。此类的重大性例外会降低卖方违反陈述保证的风险。
中国买家应当尤其注意的是双重重大性的例外（doublemateriality）,即卖方在陈述保证的具体条款之中嵌入重大性的标准，且同时一般性地约定只对重大违反陈述保证（materiallybreach）的情形进行赔偿。“双重重大性例外”会极大地减少卖方的责任，买方需要证明同时满足双重重大性标准后才能提起索赔。对此，买方最有力的抗辩是：对于卖方责任限额的最低免赔额(deminimis)实际已经起到了排除非重大违约的作用，无需另外再增加重大性限制。
在一些交易文件中，双方对重大性往往没有作出定义，在发生争议时由法院进行判断。为了减少不确定性，双方应尝试对关键条款中提及的重大性作出明确量化的定义。比如对于没有潜在的或者进行中的重大性诉讼的陈述保证，双方可以约定诉讼标的额达到一定的金额或者发生约定的法律后果即构成重大性诉讼。
5.2.4知晓例外
境外卖方为了控制自身违反陈述保证的责任，通常会主张其仅对知晓的事项（toitsbestknowledge）承担责任。其中如何界定卖方的“知晓”看似简单，但其实对后续买方能否有效追责是一个关键限制。双方在谈判中交锋的常见谈判点又包括三个方面：
第一：卖方主张对“实际知晓”（actualknowledge）作出陈述保证，排除其实际不知晓的事项。买方则可能要求卖方对其“应当知晓”的事项（constructiveknowledge）作出陈述保证，所谓的“应当知晓的事项”实际上是要求卖方负有义务对陈述保证中的事项进行合理程度的调查，包括有义务对可能了解该事项的公司人员进行询问；9
第二：卖方作为法人主体，实践中较难判断公司内部已经知晓的人员范围，因此通常会主张在协议中明确列出一些具体负责人员，该等人员的知晓将被视为卖方知晓。站在买方角度，知晓人员的范围应当合理，至少应当包括目标公司的董事以及参与和熟悉目标公司管理的高级管理人员；
第三：就买方已经知晓的任何事项引起了陈述保证的违反，卖方可能会主张买方不能获得救济，理由很简单：如果买方已经知晓，其应有机会在谈判中对该事项与卖方进行协商，反映在价格或者交易条款中。此类有利于卖方的条款被称作“反沙袋条款”(anti-sandbaggingclause)。强势的卖方甚至要求买方做出反向的陈述，保证自己在签约时“不知道”任何对陈述保证的违反。对于此类条款买方最好不予接受，其理由是交易过程中其员工或者其聘请的中介机构可能会接收到大量信息，买方无法判断该等信息是否得到了有效沟通和消化。10
5.2.5卖方责任限制
概括而言，广泛的责任限制的存在使得买方应当意识到：（i）陈述保证不论篇幅如何全面，但是其实现也有其固有局限；(ii)需要留意SPA终稿中对于未来求偿权利程序的约定和要求，确保权利主张可以顺利实现；（iii）对于已知的重大风险，应当通过调价或者其他合同条款获得保护。
5.3陈述保证的实现
比较典型的增强实现方式有要求卖方提供银行保函或者母公司担保、设置托管账户（escrowaccount）、延迟付款(considerationretention)等。以延迟付款为例，如果卖方同意该安排，双方还须对于具体细节进行协商，包括延迟交付对价的比例、保管延迟交付对价的主体（买方或由第三方托管）以及延迟交付的期限。
5.4陈述与保证保险
陈述与保证保险通常用于保护并购交易中因卖方违反其在SPA中陈述保证义务而产生的损失。保险公司收取一定的保费，并承担因违反陈述保证条款而产生的责任，通常而言，保险公司的承保金额相当于并购交易中合同对价的10%，保费金额则一般为承保金额的2%-3%，保险期限通常在3-6年。11
在海外竞标类的并购交易中，陈述与保证保险越来越频繁地被交易各方所使用，很多卖方会明确要求买方需要购买保险。从风险承担的角度上看，陈述与保证保险将卖方在陈述保证条款下的风险责任转嫁到保险公司。对买方而言，保险可以使得买方的并购方案更具竞争力，因为其减少了卖方的赔偿责任。同时，保险也增加了对买方的保护，卖方也可能更愿意作出更广泛的陈述保证。
因此，根据不同交易的规模和性质，买卖双方可以考虑使用陈述与保证保险以推动谈判进程。尽管陈述与保证保险有如上诸多优点，但具体申请理赔的情况则相对少见，根据加州伯克利大学和伦敦商学院对2011年1月至2016年12月期间的1,690个收购交易的研究结果，在2011年有26.6%的交易中出现理赔申请，这一数字在2016年下降到11.6%，常见的违反陈述保证的类型包括财务报表（21.3%）、重大合同（15.1%）、税务（14.4%）、合规（14.4%）、知识产权（7.9%）和劳务（7.5%）。12
六、结语
1.JonesDay,SomeDifferencesinLawandPracticeBetweenU.K.andU.S.StockPurchaseAgreements(April2007),SomeDifferencesinLawandPracticeBetweenU.K.andU.S.StockPurchaseAgreements|Insights|JonesDay.
2.PracticalLawCorporate,Representations,Warranties,Covenants,RightsandConditions.
3.PracticalLawCorporate,Warrantiesandindemnities:acquisitions.
4.董安生著《国际货币金融法》，中国人民大学出版社1999年5月第1版。
5.程军，跨国并购之陈述与保证——理论与实务（一）（2017年8月28日）。
6.PracticalLawCorporate,Sellerwarrantiesandlimitationsonliability:commonlynegotiatedissues:sharepurchases,27.
7.Ibid,19.
8.Ibid,21.
9.ChristopherS.Harrison,MaketheDealNegotiatingMergers&Acquisitions(January21,2016).
10.Ibid.
12.OmriEven-Tov&JamesRyans&StevenDavidoffSolomon,HowDoRepresentationsandWarrantiesMatterRiskAllocationinAcquisitionAgreements,13.