【摘要】中国古代法律形式结构要素的变迁对中国古代法律体系的合理化、形成具有特色的中华法系产生了重要的作用与影响。中国古代成文法的法典化、法律解释的多样化和判例法的非主流化是法律形式变迁的基本特点。三者在不同时期出现过以某种法律形式为中心的发展，但都暴露出各自缺点。明朝至乾隆年间，是三者的综合时期。乾隆朝时形成了以成文法典为纲，可变性较强的条例为主体，及时性、特殊性和准确性为优势的判例制度为补充的法律结构。三者形成了各有分工但又相互制约、相互补充的法律形式结构体系，使中国古代法律体系建设上形式结构完成了合理性、稳定性与可变性的结合。
【关键词】：法律形式法律体系；判例制度；中国古代
中国古代法律形式在结构上自秦朝以来就由多层次的、相互间有一定关联的不同种类构成。不同层次的法律形式在稳定性、效力及司法适用上各不相同，相互间构成了一个有机整体。当然，不同时期的不同法律形式都得到了统治者的高度重视与重点发展。司法实践证明，某种法律形式的立法成功并不必然带来司法实务上的成功。中国古代法律形式通过长期发展形成了效力越高、稳定性越强、抽象性越高、数量越少，以及准确性越强、数量越多、效力越低和可变性越强这两种相辅相承的法律结构模式，满足了法律功能的多样性冲突需要，实现了法律的稳定性与可变性、抽象性与准确性、及时性与继承性等方面的需要。本文拟对中国古代法律形式变迁中不同法律形式出现的原因、变化的推动力以及最后形成以法典、条例及判例为主体的法律形式结构体系进行考察，指出这种法律形式变迁的法律价值与作用。当然，由于本文仅分析法律形式，得出的结论与法律实质性评价得出的结果可能会存在不一致的地方。一种合理的法律形式体系并不必然带来合理的法律内容体系，法律形式结构体系仅能解决法律体系建构及形式上的合理性与有效性，而不能解决实质内容上的合理性与正义性。
一、经义化：律令的兴起与法典化
二、随时随事损益：格后敕与断例
南宋对断例等司法实践产物的重视还和当时宋朝连年与北方金朝作战，南宋与金朝统治者对科举出身官员不熟吏事现象十分失望，于是大量起用吏员出身人员为官有关。吏员出身的官员更加重视实务中形成的先例，客观上增加了对成文法典的轻视，到元朝时达到顶峰。整个元朝在法律形式上不再制定唐律式的法典，而是制定敕例结合的汇编式法典，代表成果是《大元通制条格》与《至正条格》，形成了以判例为中心的法律结构，出现“今天下所奉以行者，有例可援，无法可守”，“审囚决狱官每临郡邑，惟具成案行故事”的司法现象。[16]
元朝主要是吸收了唐朝中后期至宋朝时形成的格后敕与断例两种法律形式，然而，由于没有唐宋时期律典、令典，特别是超稳定的律典，必须对条格与断例加快整理与立法，以便让国家法律形式具有稳定性，克服两者无限发展带来的问题。至元二十八年制定的《至元新格》是唐朝以来格后敕的新形式，是条格法典化的产物。然而，从《元典章》看，元朝整个国家法律形式中条格与断例是并重的。元朝的断例性质与宋朝的是一致的，主要解决的是量刑问题，而且元朝条格与断例两种法律形式中都存在“判例”，可见，判例是当时重要的法律形式。
元朝法律形式是唐朝中后期至宋朝时整个中国古代法律发展趋势的必然结果。日本学者曾指出，“元代未曾颁布律令，这绝非因为元是异族统治的王朝，相反，它正是中国自身在经历了唐至宋的社会大变迁后，已无暇顾及像中世一样立法的后果。对此表现得最充分的，就是宋以后所见的法律权威的动摇”。[17]这种动摇主要是对成文法典的实用性失望，具体表现为“格后敕”和“断例”地位的上升。北宋后期，断例与敕的地位迅速上升，法律适用上出现与律文相同。南宋朱熹认为“今世断狱仅是敕，敕中无，方用律”。[18]由于“敕”的广泛运用，使“断例”在政府编纂并颁行下盛行起来。宋朝的“敕条”与断例到元朝时转变成“条格”与断例。元朝由于没有公开承认律典，在法律形式结构上，不必要把因事而制的法律称为“敕”，以区别稳定的律典、令典，而是直接用“条格”。宋朝“敕”条的出现是因为存在“律典”内容，皇帝在制定因事而制的法律时只能用“敕”称，且“敕”在法律精神与原则上受制于“律”。
唐中后期到元朝之间，中国社会变化激剧，社会发展过快，法典的稳定性暴露出不适应社会发展需要的问题，一定程度上减弱了国家对法典法的需求热情。元成宗大德七年（1303年）郑介夫在所上《太平策》中指出，社会发展导致法律不能适用的矛盾，“试阅二十年间之例，较之三十年前，半不可用矣。更以十年间之例，较之二十年前，又半不可用矣”。[19]加上元朝时国土辽阔，民族众多，各地风俗迵异，要实行统一的法典更加困难。对此，主张制定法典的儒士官员胡祗遹认识到当时社会情况十分特殊，指出“法之不立，其原在于南不能从北，北不能从南。然则何时而定乎？莫若南自南而北自北，则法自立矣”。为什么要“南自南北自北”呢？他解释说，“以南从北则不可，以北从南则尤不可。南方事繁，事繁则法繁；北方事简，事简则法简。以繁从简，则不能为治；以简从繁，则人厌苦之”。[20]这些原因结合在一起，导致元朝出现秦朝以来无明确的“律”的现象。
当然，宋朝中后期到元朝时期，虽然断例是重要的法律形式，但认真分析断例的内容，其基本渊源是“律典”，即断例是在律条基础上发展起来的。同时，断例的出现，导致法律内容无限增加，出现法律规定越具体、存在问题越多的现象。这就是宋朝中后期出现事类编纂和断例编篡的原因。元朝中后期，国家开始对条格与断例进行整理编纂，并且出现法典化倾向。如从《大元通制条格》和《至正条格》的结构看，存在条格与断例法典化，而且条格与断例之间的内容关系是在“律条”确立的基本内容下进行单元划分。总之，元朝在法律发展中形成的特殊模式是内在动因与时代因素结合的产物。这种发展提供了中国古代法律形式发展的多样化。加强对这种模式的研究对了解中国古代法律发展是十分必要的。从另一角度看，明清两朝在律典下出现条例与判例的法律结构应是元朝法律发展的一种新动向、新结构，也是秦朝以来中国法律形式发展寻找新结构模式的产物。
三、经义权变的协同：律典、条例与判例
中国古代法律在历史发展中形成了相对自成体系的形式结构体系，使法律在稳定性与及时性中找到了动态平衡，这是在经历过对成文法典与判例法两种法律形式绝对推崇的实践后而慢慢形成的，是一种经验理性的产物。清朝是在普遍性与特殊性之间找到一个过渡性法律形式，让两个极点能够发挥所长而克制所短。中国古代判例法的出现，不仅在法律形式上弥补了成文法的不足，还在法律适用上对实现实质正义的司法追求提供了制度上的保障。当然，判例制度是中国古代成文法典下实现司法实质正义需要的必然选择，是整个法律形式运行中的重要环节。
余论
【注释】
[1]《汉书》卷二十三《刑法志》。
[2]《晋书》卷三十《刑法》。
[3]《唐会要》卷三十九《定格令》。
[4]刘俊文：《唐律疏议笺解》，中华书局1996年版，第3页。
[5]《旧唐书》卷五十《刑法志》。
[6]“格”在唐朝时有广义与狭义之分，广义的“格”就是指“律令格式”，相当于现在的“法律”；狭义的“格”是南北朝至唐朝时期形成的一种法律形式，与律令并称。“格后敕”的“格”是广义的，指由律令格式四种法律形式下解释与补充出现的新法律形式。
[7]戴建国：《唐格后敕修纂体例考》，载《江西社会科学》2010年第9期。
[8]《宋史》卷一百九十《刑法志一》。
[9]司马光：《温国文正司马公集》卷五四《乞令六曹删减条贯札子》，四部丛刊本初编本。
[10]前引[8]。
[11]《通典》卷一六九《刑七》。
[12]《宋刑统》卷三十《定罪引律令格式门》。
[13]前引[3]。
[14]《续资治通鉴长编》卷四五八“元祐六年五月丙子”。
[15]《续资治通鉴长编》卷六六“景德四年八月乙酉条”。
[16]（元）郑介夫：《上奏一纲二十目·定律》，载《元代奏议集录》（下），陈得芝等辑点，浙江古籍出版社1998年版，第82、83页。
[17][日]宫崎市定：《宋元时代的法制和审判机构》，载《日本学者研究中国史论著选译（法律制度）》（卷八），中华书局1993年版，第252—253页。
[18]（宋）朱熹：《朱子语类》卷一百二十八《本朝》。从司法适用角度看，这并没有什么问题，更不意味着“律”的地位下降。司法判决时任何法官都会首先从特别法考察，优先适用特别法。在没有特别法时才会从一般法进行考察。这与学术界对法律的认识是有区别的。因为特别法规定的法律在逻辑上与个案具有更高的契合性。唐法律就有此种表达。后唐长兴二年（931年）八月十一日敕条规定法律适用时的原则是“今后凡有刑狱，宜据所犯罪名，须具引律、令、格、式，逐色有无正文，然后检详后敕，须是名目条件同，即以后敕定罪。后敕内无正条，即以格文定罪，格内又无正条，即以律文定罪。律、格及后敕内并无正条，即比附定刑，亦先自后敕为比”。从法律形式层次上看，律、令、格和敕是越来越具体，从法律适用的准确性与个案的恰当性看，适用的法律越具体两者之间的契合度就越高。
[19]前引[16]，第82页。
[20]（元）胡祗遹：《紫山大全集》卷二十一《杂著·论治法》，四库全书文渊阁影印本。
[21]《明太祖实录》卷二十六，“吴元年十月甲寅”条。
[22]《明史》卷一百四十四《刑法志》，第2286页。
[23]《明孝宗实录》卷六十五，“弘治五年七月任午”条。
[24]“律”最早并不是指法律，这是学术界的共知。但“律”用来指称法律中的某一类型后，自商鞅开始就发生重大变化。“律”在三国以后，特别是唐朝后，成为特定的法律术语，具有特定含义。元人王亮在注傅霖的《刑统赋解》中对“律”的解释是“禁人为非者，法；法之中理者，律；事之合宜者，义”。王亮把“律”上升为法律中的“原理”、“规律”、“原则”。这种认识至少在唐朝以后就存在。如元人沈仲纬认为“律为万世准则绳约，使人知而不敢违犯”，强调“律”效力的至上性。
[25]（清）王明德：《读律佩觿》（卷二），法律出版社2001年版，第25页。
[26]虽然过去有学者认为“条例”是判例，但这种认识已经被学界基本纠正。
[27]《大清律例》，法律出版社1999年版，第27页。
[28]《刑案汇览》卷二十六“刑律·人命·杀死奸夫·母被逼嫁其子捕殴奸夫致毙”。
[29]《刑案汇览》卷三十二“刑律·人命·戏杀误杀过失杀伤人·因疯及误杀夫之案向不夹签”。
[30]（清）沈家本：《寄簃文存·通行章程序》卷六《历代刑法考》（四），中华书局2006年版，第2220页。
[31]《刑案汇览》卷四十二“刑律·斗殴·殴期亲尊长·听从尊长殴死次尊仍遵本律”。
[32]前引[30]，第2220—2221页。
[33]前引[31]。
[34]（清）袁枚：《小仓房文集》卷十五《答金震方先生问律例书》。
[35]前引[25]，第18页。
[36]（元）沈仲纬：《刑统赋疏》，载（清）沈家本：《枕碧楼丛书》，知识产权出版社2006年版，第198页。
[37]杨鸿烈：《中国古代法律思想史（下）》，上海书店出版社1984年版，第114页。
[38]《刑案汇览》卷二十三“刑律·人命·谋杀祖父母父母·因奸致死子媳分别斩绞通行”。