关键词:行政法学外国行政法比较法法学史
虽然中国古代曾有发达的行政体系和成熟的文官制度,现代意义上的行政法和行政法学最初却是现代化大潮中的舶来品。在当代行政法学的发展过程中,中国自身的政治和社会背景无疑为行政法学提供了最为根本的土壤,并塑造了中国行政法学的基本品格。但是,若干西方国家的行政法理论、制度和实践,为中国行政法做着知识铺垫和价值参照,并启示着中国行政法未来的前景。在不同的时期,不同国家的法律传统在中国的土壤上留下了清晰的印痕。
一取法东瀛,体系初定
进入民国后,法科兴盛,行政法被列为必修课程之一,受过日本教育的中国行政法学者开始登台执教。例如,钟庚言、白鹏飞分别在朝阳大学、北京大学等校讲授行政法。翻译日本行政法学著作热情不减,对日本学理的继受也没有动摇。从译介的著作来看,对早期留日学生影响较大的行政法学者有清水澄、织田万和美浓部达吉。尤其是执教于东京帝国大学的法学泰斗美浓部,“吾国法界人士负笈东瀛者,多出其门”。他的著作被多次翻译出版,其中他的行政法总论在同一时期就有三个中文译本,可谓洛阳纸贵。虽然中国学者在一定程度上开始了行政法学本土化的努力,包括撰写自己的行政法教科书、论述“三民主义”和“五权宪法”;但是,只要对照白鹏飞、范扬等人的著作和美浓部的著作,从理论体系、概念到观点,不难发现诸多雷同,以至于有人把当时的行政法学称为“日本行政法学的摹本”。
在这场洪流到来之前,通过对日本法学的继受,行政法学的理论框架和概念体系基本上奠定了。当代行政法学的理论范畴,例如总论和分论,行政法关系和行政法原则,行政组织法、行政行为法和行政救济法,在30、40年代的著作中即已定型。我们今天使用的大部分行政法学概念(其中包括40余个核心概念,见附录3),如行政法、行政权、行政法关系、行政行为、行政行为的效力、(行政)自由裁量、法定程序、行政诉讼、行政救济等,在民国时期即已确立。甚至被普遍认为是当代中国行政法所独创的“抽象行政行为”和“具体行政行为”的区分,在民国著作中就已出现。中国行政法学在她的婴幼年时期对日本法的继受,也塑造了它大陆法的基本骨架。
中华人民共和成立后,旧法统终结,旧学理遭到批判。然而,到了法学研究恢复、当代行政法学初创的时期,那些图书馆中尘封的民国法学著作却成为一笔珍贵的遗产。不少行政法学者看过这些著作,并借鉴了其中的一些研究成果。王名扬教授在编写《行政法概要》“行政行为”一章时,参考了他上世纪40年代在武汉大学教书时的讲稿。通过这些桥梁,民国时期行政法的核心概念和理论体系对当代行政法产生了直接的影响。由于这种学术发展的路径依赖,虽然中国大陆在晚近受到英美法的浸润,行政法学基本上还保留着大陆法的骨架。
进入1980年代后,中国大陆行政法通过借鉴我国台湾地区的学术成果,在一定意义上延续着大陆法系的传统。尤其在中国大陆行政法的初创时期,台湾地区的行政法学受到大陆同行的高度重视。一些图书馆曾以“海外中文图书”的名义引进了一批台湾学者的法律著作,例如管欧的《中国行政法总论》(蓝星公司1981年)、林纪东的《行政法新论》(三民书局1976年)等。从1997年开始,“海峡两岸行政法学研讨会”一年一次,在两岸轮流举行。台湾学者翁岳生主编的巨著《行政法》和陈新民的《中国行政法学原理》分别在大陆出版。以之为代表的学术交流,也增进了大陆学界对台湾行政法、进而欧陆行政法的了解。
二由盛而衰的苏维埃行政法
1950年代的中国,是苏联法学一统天下的时代。苏联专家司徒节尼金(С.С.Студеники)等分别在中国人民大学、北京政法学院等校讲授“苏维埃行政法”,由中国学生记述和整理。中国人民大学国家法教研室组织翻译了4本苏联的行政法著作。它们在当时翻译的全部苏联法学著作中只占一个极小的比例,却几乎是当时行政法学的全部内容。经过20多年的停顿后,随着我国法学研究的恢复,翻译苏联行政法的工作继续进行。南斯拉夫、波兰、保加利亚等东欧社会主义国家的行政法,也有一些译介(参见附录4)。直到80年代中期,苏维埃行政法即使不是“外国行政法”的主流,也是一个重要部分。
这些具有浓重的“管理论”色彩的著作,相当符合我国当时的社会状况和意识形态,很快被中国当代的行政法学者吸收。在这些著作中,行政法的观念被描述为国家管理的法,是为保障国家政策的贯彻,是整个社会管理的一部分;行政法的渊源高度弥散,包括主管部门颁布的各种工作指示和规范性文件,但排除所有的不成文法;国家管理的基本原则多为政治层面的原则,法治原则并不被着重强调。“这时的行政法,更多情况下,是在一个金字塔型科层官僚体系下,展开的行政去规制社会之法。”在80年代前期的一些行政法著作中,我们能够清楚地辨析苏维埃行政法的影响。苏维埃行政法无疑构成我国当代行政法学初创时期的一个重要知识源头。
与之同时,中国学界对苏联行政法所反映的理念进行了深刻的反思和批判。当行政法学界为“控权论”和“平衡论”展开激烈争辩的时候,他们却把矛头共同指向苏联行政法所代表的“管理论”。即使此后,“新管理论”被引进后,它们所持的理念和所用的词汇(如“公共选择”、“行政政策”),与当初苏联的法学早已不可同日而语。除了“行政法主体”、“行政违法”、“行政责任”等概念,苏维埃行政法对中国行政法学曾有的影响,几乎被完全抹去痕迹。作为一个苏联的继承者,俄罗斯的经验(例如社会转型中国有资产的管理)无疑值得中国的行政法学者珍重,俄罗斯的行政法学在中国必定会有它应有的地位。但是,就今天而言,它显然不是。
三西法东渐,五国丰登
真正给当代中国行政法带来早期的外国法知识的,是龚祥瑞和王名扬两位分别留学英、法的学者。龚祥瑞教授的《比较宪法与行政法》,是他1980年代初期在北京大学讲学的讲义基础上整理而成。这本书介绍了国外文官制度、行政裁判所等制度,以及“越权无效”、“自然正义”等行政法原则,为中国行政法注入了新的理念。很多学生受到震撼和启发,至今还有人引用这本书。王名扬教授的《英国行政法》(1986)、《法国行政法》(1988)和《美国行政法》(1995)三部曲,以其准确、清晰的叙述和翔实、新颖的资料,成为介绍外国行政法的经典。这几本书浇灌了两代行政法学人,至今仍被频繁引用。
对国外法律的介绍,在行政立法研究组成立后,也紧锣密鼓地展开。从1987年1月至1989年1月,编印9期《行政立法研究参考资料》,先后组织翻译了美国、苏联、日本、瑞士、西德、法国、英国、南斯拉夫等国的26部法律或者一些法律的介绍。当时译介这批法律主要是出于制定《行政法通则》和《行政诉讼法》的需要,它的长远意义则是为中国行政法积累了外国法知识。后来应松年主编的《外国行政程序法汇编》(中国法制出版社1999年)、胡建淼主编的《中外行政法规:分解与比较》(法律出版社2004年),也是这方面的一个重要的基础性工作。
下面分别讨论这五国中各个国家对中国当代行政法的影响。
总体而言,中国当代的行政法学界,犹如多国行政法的一个国际大卖场,各种不同的概念、原则和制度纷纷在这里被展出、被购买。行政法学兼收并蓄,形成了以大陆法传统为骨架、注入英美法因素的一个混合体。在应松年教授主编的210多万字的《当代中国行政法》(中国方正出版社2005年)中,既有单独的行政行为法编,又有单独的行政程序法编,显然是大陆法和英美法两个不同传统的融合。这种影响开始渗透到行政立法中。《行政处罚法》和《行政许可法》这两部堪称独一无二的立法,也可以看作是不同法律传统影响的结果:行政处罚和行政许可这种单独立法似乎承继和发展了大陆法国家的行政行为分类的传统,而其中的解决方案(特别是对程序的倚重)显然受到普通法传统的影响。在行政立法研究组起草的《行政程序法(试拟稿)》中,我们同样看到大陆法和英美法不同传统的交集。
四总结与反思
与外国行政法的兴盛形成鲜明对照的是对中国传统行政法的冷落。虽然中国行政法学没有“古典史”,中国古代行政法体系的发达却是不容否定的事实。如果说在现代行政法学的初创时期,为了构建学科体系而划清与古代行政法的界线,甚至不惜否认古代行政法的存在,那么,在行政法学已经日益成熟的今天,我们是否有必要回过头来审视和研究中国古代的行政法?只要承认我们的传统仍然或隐或现地存在于今天的法律实践之中,谁又能否认研究中国古代行政法对于解决当今中国问题的意义呢?然而,除了法制史学者撰写的寥寥可数的几本著作,这方面几乎没有像样的研究。即使这几本著作,也很少进入行政法学者的视野。这种现象可以部分地归咎于传统的断裂,但缺少有针对性的研究也难辞其咎。
经过上百年、特别是最近二十多年的摸索和借鉴,中国行政法似乎不知不觉地形成了自己的品格。如果说初期行政法学著作,包括名为“中国行政法”的教科书,只是纸上谈兵地论述行政法学的基本原理,那么今天的行政法开始具有释义学上的意义。特别是以《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《立法法》等一系列法律的颁布为标志,中国行政法已经形成一套概念体系和规则体系,形成认识和解决问题的特定语境。任何引用西方行政法理论和制度来解释或者解决中国问题,例如有法不依、违法立法、司法不公,都可能遇到圆凿方枘的尴尬。本文的意图不是讨论比较法研究的意义和方法;这里只想强调,外国的经验有助于开启我们的思路,但中国行政法归根到底必须面对和解决中国的问题。套用一句老话,就是“世界眼光,中国问题”。
未来的中国行政法学是否有可能吸取两大法系、多个国家的智慧,积极回应中国问题,做出“中国特色、中国风格、中国气派”?进而,中国的行政法学在长期的移植和借鉴之后,是否能够给世界法学贡献自己的经验和智慧?