“法治”是一个神秘的世界，不同时代的人从不同的角度，有着不同的意义。从语义上分析，法治既可以表现为占统治地位的政治统治的理念，也可以表现为一套具体的法律制度，还可以表现为一种社会交往的特定方式。从法律史的角度考察，我们可以发现思想家们对“法治”的三种不同的历史理解。就古代社会而言，法律为政治统治的工具，法治是政治统治的一种手段；就近代社会而言，政治建立在法律基础之上，法治是最佳的政治统治模式；按照现代法学家的研究成果，法律维系着社会秩序，法治是社会的一种状态。本文的主题，就是在辨析“法治”三种意义的基础上，考察中国法律史。通过历史的和语义的分析，本文试图发现如下问题的答案：当我们提“中国法制史”的时候，我们如何理解“法律”与“封建专制”的关系？当我们说“中国法律现代化”的时候，我们如何理解：我们既然有了宪法和法律体系的基本框架，但是我们还在呼吁“为法治而奋斗”？当我们提出“建设中国特色社会主义法治国家”的时候，我们如何把握其中“法治”的真实含义？
一、“法治”的三种意义及其内在理论关系
如果以政体与法律关系的角度考察，那么我们可以说存在着法治认识论的三重视角。其一，在古代社会，通行的观点是政体的性质决定了法律的性质，通过法律来实现政治的利益。这是法治工具主义论。亚里士多德关于“法治”含义的理解就属于这种思维模式，中国先秦时代儒法之争也揭示出了君主政体之下的法律状态。其二，在近现代，法治被视为社会的崇高理想，政治活动应该建立在法律的基础之上。这是法治目的主义论。孟德斯鸠和卢梭对法治的理解属于这种所谓模式，中国近代康梁的改良理论和孙中山的革命理论，也是这种理论的表现。其三，进入20世纪之后，社会学家们将政体和法律都视为社会控制的工具，从社会类型的角度来看法律制度的性质和地位，政治结构与法律制度有着不同的连接方式。西方的民主与法治的特定结合，共同建立和维持了特定的社会秩序。这是法治社会秩序论。在这个意义上，法治只是特定历史时期和特定社会下的独特现象。
法治工具主义与法治目的主义在逻辑上是相对的，如果将我们的目光从逻辑层面转到历史层面，那么法治的三种意义就会发生交叉的关系。法治工具主义是人类社会的普遍现象，可以存在于任何社会的类型。即使是在民主宪政的社会形态，法治也可以用作推行政治利益的工具；只是在这样的情形下，法律是多种政治利益的平衡器，它抑制了单一利益集团的野心膨胀。法治目的论则是人类社会的特定历史条件下独特的现象。这样，在非宪政的政体之下，法治工具主义与法治目的主义不能并存，因为在这样的社会结构之下，政治与法律是支配与被支配的关系，工具与目的截然相对；而在宪政的政体下，法治工具主义与法治目的主义则可以并存，因为在这样的社会结构之下，政治与法律相互补充，前者是赤裸裸的暴力，后者是穿着“道袍”的暴力。政治能够影响着法律，法律同时也可以制约着政治。
如果我们采用这样的视点来考察中国法律史，那么我们可以认为，中国古代社会法制从秦代到清末新政，社会结构是封建专制的社会，法律从属于政治，中国古代法治明显地带有法律工具主义的特征；而鸦片战争之后近代以后法制，封建专制社会解体，从宪政文本上讲，中国进入“民主共和”的社会，中国近代法治带有法律目的主义的理想。但是，在这个时候，社会只是在法律制度层面上发生了变化，而在社会结构上并未有实质性的变化，法律目的主义并没有在中国社会中扎下根来。从这个意义上讲，中国近代所谓的法治，只不过是历史的一个插曲，只是中国人法治理想的一个梦魇。进一步地讲，如果我们的社会不发生结构上的变化，我们就不能够产生西方近代意义上的法治，因为中国固有的社会结构与西方近代的社会结构存在着性质上的差异，中国也就不会形成西方近代法治意义上的社会，中国法治与西方法治就不可能在同一层面上进行比较。
二、从中国古代法治工具主义论到近代法治目的主义论
中国古代也有类似于“法治”的词汇，较早可以追溯到先秦的儒法之争。从孔子之“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之”，“道之以政，齐之以刑。民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”，“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣。”，到孟子之“贤者在位，能者在职”，“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，最后到荀子之“得其人则存，失其人则亡”，“君子者，法之源也”，以及“有治人，无治法”，都突出了儒家崇尚贤人政治、重礼德轻法刑的理想。与之对应，从商鞅之“刑无等级”，“君臣释法任私必乱”和“以刑去刑”，到慎到之“大君任法而弗躬，则事断于法矣”，最后到韩非向往的“以法为教”“以吏为师”，凸显法家“法治”的理想。秦统一中国之后，法家的理论占据了统治地位，不过，法家之“法治”并没有凌驾在政治之上，而是演变成了专制皇权的政治工具。汉代以后，儒家的思想成为了中国正统的法律思想，儒之礼治与法之法治的融合，形成了中国古代社会“德主刑辅”和“重礼轻法”的法律文化特点。
有了立宪之后要制定法律，1902年5月13日，清朝统治者颁发上谕：“现在通商交涉，事益烦多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”于是就有近代的刑法、民法、商法和诉讼法。从此，在中国的历史上，有了西方现代法律体系的划分，封建社会民刑不分变成了近代的部门法体系，这种法律体例上的变化，标志着中国法律从古代过渡到了现代。但是，从内容方面看，这些法律同时包含了西方现代法律制度的形式和中国传统法律的内容。在中西可兼容的地方，西方法律与中国传统共存；在中西冲突的地方，则引起了激烈的宫廷学者的争议。
但是，这种争议并没有持续下去，因为其一，中国此阶段的法律变革仅仅停留在法律文本上，其二，这些法律尚未开始在实际中施行，清王朝就走向了灭亡。从这个意义上讲，清末新政和修律，只是一场宫廷革命，而且是一场不彻底的革命。近代法律的变革只是法律文本上的变革，最多是立法和立法理念上的变革，或者说，仅仅是一种思想的启蒙。
近代中国法律制度的转型，我们可以从多个角度来评判。首先，从清末新政和修律，中国法律制度的形式类型发生了变化，我们从“诸法合体”、“民刑不分”转变到了“宪法”之下“近代法律体系”。这种变化，我们可以称之为中国法律的转型，也就是从古代中国中华法系的传统发展到了近代以大陆法系传统的模仿。因此，中国法制史从古代发展到了近代。其次，从清末“君主立宪”到孙中山的民主共和，中国政治制度由封建专制开始步入近代资产阶级共和国。“君主立宪”的版本来自日本，“民主共和”的版本来自美国，模仿参照对象的变化，标志着法律文本上“贵族”到“平民”的变化，“等级”到“平等”的变化，以及“法治工具主义”到“法治理想主义”的变化。第三，这种转变我们可从三个方面来解析。从法治理想和理论方面来看，中国近代的思想已经接近西方现代的法治理想；从法律制度方面看，我们也有了现代法治的制度文本；但是，从社会实践方面来看，西方的法治理念还没有与社会生活发生冲撞或者融合。这也就意味着，中国近代法治只是停留在书本上，而不是渗透在生活之中。
三、中国法律传统与西方现代法治的异质性
一部中国法制史，以清末新政和修律为分界线。此前，专制政体下，法律是政治统治的工具；此后，民主政体和法律至上只是停留在文本上，社会的秩序仍然充满了专制主义和法律工具主义。外在法律制度的移植也没有能把中国变成一个民主宪政下的法治社会，原因也许在于中国社会的内在性质产生不了西方社会的法治秩序。在这里，我们的视野要从法律理论和制度的层面转向法律传统的层面。
为了更深入地理解法治，我们还要解剖法治概念的思想深层结构。当我们把法治与人治对立起来的时候，我们强调的只是法治的政治功能。这种法治的含义，与其说是概念上的，还不如说是政治实践的和经验的产物。古代社会的君主制度选择了人治而非法治，人治是通过个人意志的主观统治形式，而法治则是意志的客观统治形式。这个意义上的法治，既可以表现为君主的一个人的意志，比如秦始皇和刘邦，也可以表现为少数贵族的意志，比如“礼不下庶人，刑不上大夫”的原始含义，同样可以表现为多数人的意志，比如古希腊的陶片放逐法。人治/法治的区分只是法治的一个侧面，而不是全部，它强调的只是政治统治的主观性或者客观性。
思维方式上的二元对立是西方现代的产物，主观与客观、逻辑与经验、理想与现实，提供给我们初步认识世界的工具，但是仅仅依靠这些工具，我们并不能够真正地认识这个世界，因为我们生活其中的这个世界并不能够简单地划分为此岸的世界和彼岸的世界。主观里包含着客观，客观里隐藏着主观；逻辑是经验的产物，经验里存在着逻辑；理想改变着现实，现实预示着理想。在思想史中，突破现代思维简单二元对立的理论，我们称为后现代思潮，这种思潮的出现，以社会学、人类学、精神分析学、语言哲学的产生为标志。后现代思潮改变了我们的思维方式，同时也混乱了我们的视线。后现代的思想，批判得多，建设得少，思想的闪光多，理论的体系少。就涉及到法律的思潮而言，迄今为止，从马克斯。韦伯的社会学到昂格尔为代表的美国批判法学，再到批判法学的后继者女性主义法学和种族主义法学，构成了法律思想上典型的后现代思潮。至于欧洲哲学意义上的大量后现代思潮，尚未渗透到法律的领域并对西方正统的法律及其理论发起毁灭性的冲击。基于这一点，我们要从韦伯—昂格尔一线的理论体系中发现“法治”的深层结构，解读法治的内在真实含义。
按照这样的思路，我们分析韦伯的社会学和昂格尔的法律政治学，于是我们就可以得出西方法治现象的构成元素。总体上讲，这些基本元素包括：其一，社会关系从古代社会人身依附的熟人关系演变成现代社会个人独立与自治的陌生人关系，从农业和封建的身份关系发展到城市的和商业的契约关系；其二，政治利益关系从古代社会单纯的支配与被支配的统治关系演变成多重政治利益关系的复合体，不同的社会阶层和不同的利益集团有着不同的政治上的利益和要求，他们之间存在着既冲突又妥协的斗争；其三，与第二相联系，商人团体的出现，这个商人团体既不像君主那样要求赤裸裸的政治暴力，也不像贵族那样追求政治和经济上的特权和等级，他们更倾向与平等、自由和自治；其四，与第三相联系，新兴的中产阶级有其独立的指导思想，这种思想既可以表现为进取的、勤奋的、节俭的和自我富裕的宗教伦理，也可以表现为理性与现实对立并以理想改变现实的自然法理念；其五，具有独自人格和自由研究精神的法学家，法律学说与法律的实践相互补充，法律的发展具有了内在的和有机的生命力；第六，专门法律职业者阶层的出现，法律具备了内容、机构、方法和职业的自治性。
在韦伯和昂格尔看来，法治实际上是历史的一种偶然的现象，而非必然的现象。西方社会现代化及其现代法治社会的形成，是西欧社会从中世纪到近代多种因素混合而成。因为如此，我们今天才可以试着从这些因素之中，探求出“法治”的元素，通过这些元素的交互作用，窥视西方如何演变成一个法治的社会。在上述的六个要素中，“陌生人关系”（第一）和“多重政治利益”（第二）涉及到社会关系的结构，“商人团体”（第三），“中产阶级”（第四），“法学家”（第五）和“专门法律职业者”（第六）涉及到占主导地位的社会主体，“自然法的理念”（第四），“法律学说与法律实践的相动”（第五）和“法律的自治性”（第六）融合了法律的主观世界与客观世界。
如果我们拿这套理论来审查中国法制史，我们可以发现，在古代中华法系，其固有的法律传统并不能够发展成为现代的法治。这里，我把重点放在秦统一中国前后的古代社会。如此立论的目的在于，第一，秦汉是古代中华法系的起点，秦代以后，中国封建专制社会一直延续到清末。在这里，西方学者仅仅研究秦之前的制度，他们没有区分秦朝政治法律特点与西汉政治法律特点之间的区别，因此他们的理论不足以揭示出古代中华法系内在的具体特点；第二，从西周井田制和分封制到秦大一统的封建专制，与西方12-13世纪西方法律传统的形成背景，有着惊人的相似之处。不同的是，西方社会发展成了法治的社会，而古代中国则没有。其中的原因，我们可以从上面总结出来的六个条件来看。
首先，在社会关系方面，西周的分封制与宗法制使得社会关系的特点是依附于土地和血缘的关系，“亲亲”讲的是家庭血缘关系，“尊尊”讲的是政治等级关系。春秋战国，诸侯纷纷独立于天子，世袭的关系被军功所取代，礼崩乐坏，社会关系出现新的迹象。秦朝一统天下，官僚制度取代了世袭制度，法律平等取代了等级制度。血缘关系消失了，但是依附于土地的人身关系仍然在延续。这就是我们通常所说，封建的关系取代了氏族的关系，但是，基于土地的人身依附关系虽然不同于基于血缘的关系，但肯定不会产生个人自由的人身关系。而且，秦代的法律平等只是强调执法的平等，其法律的内涵实际上体现了封建的专制和新的封建等级制度。到西汉中期汉武帝时代，也就是中国法律传统形成时期，天人感应、君权神授和三纲五常定下了中国古代社会的基本社会制度框架。春秋战国和秦代形式上的平等，重新回到了基于血缘关系的孝道和基于官僚制度的忠君，人际之间的关系重新定位了血缘关系和人身依附关系。中国社会远远没有摆脱“人身关系”而走向“契约关系”。
第五，孔子之于柏拉图，荀子之于亚里士多德，韩非之于马基雅维里，他们的理论在形式上有着惊人的相似之处，有着超时空的联系。先秦诸子百家都论及过法律，儒家对法律与道德的观点，道家对法律与自然的看法，法家对法律与政治的论述，都可称之为理论系统、观点鲜明、影响巨大，不亚于同时代的西方法学家。法家之韩非子和儒家之荀子，他们有鲜明的法律观点，系统的法律理论，他们也与政治生活保持一定的距离。人性论、法律起源论、法律性质描述、法律与道德和政治权术的关系，今天读起来都可以感受到理论的震撼力。可惜的是，中国的法律理论之法统断裂了。柏拉图和亚里士多德的法律思维被西方后世的学者延续了。12，13世纪的教士们和法律家们将亚里士多德的哲学改造了西方的法律传统，西方法律思想传承了下来，法律学成为了科学。而这些，中国是没有的。先秦出了一个荀子和一个韩非子，以后也没有再出过。自从董仲舒之后，中国就没有了思想家，中国人的思想禁锢了，发展停滞了。后世的法律思想家们，如其说他们是法学家还不如说是封建法律政客。如何设计新时期下的法律，他们有他们的贡献，而在法律思想方面，几乎是几千年不变之儒家传统。
第六，中国几千年以来的统治理念掌握在士人那里，士人的精神状态也就决定了中国社会的特质。但是，与新教徒比较而言，中国士人既摆脱不了氏族的关联，也没有独立的经济地位和独立的精神世界。他们入仕之前受到家族的资助，入仕之后指望着国家的俸禄。他们受到的儒家教育是被动的和封闭的，其思维方式正好与古希腊哲学形成对立：寓言/思辨系统，非理性的推论/逻辑学。更重要的是，中国儒家士人过于热衷于现世并顺从现世的生活，没有发展出西方那样一种宗教教义，没有“上帝召唤”或者“天职”的概念，因此不能够产生现世世界与理想世界之间的紧张关系，不能够产生革命性的自然法理论。在这样的前提下，中国古代社会不可能产生近代的法律体系。
拿韦伯的话说，中国法的特点就是世袭君主制权威与家庭或者血缘集团利益的结合，中国法是一种“家产制的法律结构”。西方法律体系的形成有两个基本条件，一个是严格形式法与司法程序，法律具有可预见性，另外一个是经过专门训练的人员掌管官僚体系。以此为标准，中国古代社会不会产生西方式的法律秩序。就前者而言，地方习俗和自由裁量高于并抵制着一般法，“自由裁量高于一般法”是通用的命题，法官的裁判带有明显的家长制作风，对不同的身份等级的人和不同的情况力图达到一种实质的公平，因此，中国不会出现西方社会所特有的法律平等或者“不计涉及任何人”的审判方式。中国社会“法令众多，但都以简明与实事求是的形式而著名”，“以伦理为取向的家产制所寻求的总是实质公道，而不是形式法律”。就后者而言，中国不存在着独立的司法阶层，不能够发展也没有想到去发展出一套系统、实质和彻底的理性法律，也不存在可以一体遵循的先例。没有哲学，没有神学和逻辑，也就没有法学的逻辑，体系化的思维无法展开，中国古代的司法思维仅仅停留在纯粹的经验层次上。
从西周到秦朝，分封制度演变成了专制制度，与此相适应，“礼不下庶人，刑不上大夫”变成了“法律平等”和“以刑去刑”。秦代专制制度之下的法律，是典型的法律工具主义。汉代以后，中国法律传统正式形成。从秦朝到汉代中期，专制制度没有发生变化，但是法律在社会中的地位发生了变化，法家“刑杀”的法律指导思想演变成了儒家“德主刑辅”的指导思想。除了法律之外，道德在社会中扮演了更重要的角色。法律仍然是社会控制的工具，但是已经不再是主要的工具。“德礼为政教之本，刑法为政教之用”，这个传统一直保留了下去，直到清末。
四、关于中国“法治”的推论以及关于“法治”热点命题的点评
1，中国古代法制史是一部法治工具主义的历史。
任何一个社会都缺少不了法律，中国古代社会也不过如此。在这个前提之下，一个专制的君主也可以有一套法律体系。严格地说，中国古代社会是一个带有贵族性质的专制社会，皇权之下的贵族社会有着自身的法律体系，而这套体系维护着专制的皇权和贵族的特权。也正是在法律为政治服务的工具主义之下，我们才能够理解中国法制史的真实含义。
2，中国近代法律现代化只是法治目的论的一种启蒙。
3，二种意义的“现代”与二种意义的“法治”
贵族制的目的论只存在于概念层面，因为贵族制的本意就是小团体的利益，法律只能够是工具，不能够凌驾在贵族的特权之上。民主制的目的论也只存在于概念层面，因为这种政治模式只能够是卢梭理想中的小共和国。剩下的两个范畴，则大量存在于现实之中。西方所谓的“现代法治社会”其实就是民主制的工具论下的表现形式，而传统中国的法制则是贵族制的工具论下的表现形式。因此，当我们提出“中国法律现代化”或者建设“中国特色法治社会”的时候，我们应该明确，我们的法治理想究竟是哪个意义上的法治？如果标准是贵族制的工具论，那么我们已经是一个法治社会了；如果标准是民主制的工具论，那么我们还不是一个法治的社会。
我们区分了“通过法律的统治”（rulebylaw）和“法律的统治”（ruleoflaw），我们因此朝着法治之路迈进了一步。通过法律的统治不难实现，但是法律的统治有着实际的困难。其一，法律的统治需要有现代社会秩序的支撑，而现代社会秩序的形成需要独特的社会历史条件。孙中山提出了法律统治的想法，但是近代中国没有现代社会秩序的客观条件。其二，法律的统治是一种“物”对“人”的统治，不解决“人与物”和“主观与客观”的二元对立，法律的统治只是一种幻想。通过法律的统治与法律的统治之区分存在着认识论上的困境，因为它没有解决这两对二元对立的矛盾。其三，通过法律的统治和法律的统治只能够体现在法律适用的领域，而不能够在立法的领域得到体现。进一步，法律的适用也未尝不能够被人所利用，法律的拟制和衡平这些法律的技巧，同样可以使人操纵法律的适用。聪明至极的中国人永远可以在立法与司法中间找到自己想要得到的东西。
市场经济是法治经济，与其说是一个学术的探讨，还不如说是一个法律的政治口号。西方的法治产生于西方的商品经济，不过那是近代自由资本主义的商品经济。这个命题反过来讲，则是不充分的，商品经济并不必然地孕育法治社会。而且，商品经济有各种各样的类型，并不是每一种商品经济都可以产生法治。古罗马是简单的商品经济，但是古罗马法并没有使古罗马帝国以及东罗马帝国成为一个法治的社会；中国古代社会也有封建的商品生产和交换，中国“民法史”和中国“经济法史”也没有见证中国的古代“法治”；西方当代的福利社会，在自由资本主义商品经济下加上了国家干预，法治更多地走向了衰落。经济有法律的干预和维护，就说市场经济是法治经济，这个命题不能够得到充分的证明，其思维的方式简单化了，其论证的基础仍然是形式的逻辑。用形式的逻辑来套用现实的社会，永远是不可证伪的，因此永远都是不能够被称之为科学的。