1、法律的概念与模式在了解法的概念之前，我们首先要了解法律的词源和词意。汉字“法”的古体为“縣”。据我国第一部字书说文解字解释：“縣，刑也。平之如水，从水；縤，所以触不直者去之，从去。”縤是一种神兽，它“性知有罪，有罪触，无罪则不触。”%这说明：第一，在中国古代，法与刑是通用的；第二，法从古代起就有公平的象征意义；第三，古代法具有神明裁判的特点。汉字“律”，据说文解字解释，“律，均布也”。“均布”是古代调音律的工具，把律解释为均布，说明律有规范人们行为的作用，是普遍的、人人遵守的规范。从尔雅释诂中可以了解到，在秦汉时期，“法”与“律”二字已同义。唐律疏义更明确指出“法亦律
2、也，故谓之为律”。把“法”和“律”连用作为独立合成词，却是在清末民初由日本输入。在西文中，除英语中的law同汉语中的“法律”对应外，欧洲大陆的各民族语言中都用两个词把“法”和“法律”分别加以表达。比如拉丁文的Jus和lex，法文中的droit和loi，德文中的recht和gesetz,意大利语中的diritto和legge,西班牙语中的derecho和ley，等等。值得注意和思考的是：第一，西文中的Jus、droit、recht等词既表示“法”，又兼有“权利”、“公平”、“正义”等富有道德意味的抽象含义。第二,lex等词通常指具体规则,其词义明确、具体、技术性
3、强。第三,可以认为,法指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理,而法律则指由国家机关制定和颁布的具体的法律规则,法律是法的真实或虚假的表现形式。这也就是“自然法”与“实在法”对立的法哲学概括。在我国当代法学理论上,法律有广狭两层含义,广义的法律是指法的整体,包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件（如规章）。而狭义的法律则专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。为了加以区别起见,学者们有时把广义的法律称为法,但在很多场合下,仍根据约定俗成的原则,统称为法律,即有时作广义解,有时作狭义解。另外,我国也有一些学者认为需要从“自然法”观
4、念出发来区分“法”与“法律”,这里的“法”是指高于制定法之上并能衡量制定法善恶的某些特定的标准；而“法律”只是国家机关制定的法律规范。在我国现代法律制度中,法律也有广狭两层含义,一是指包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等在内的一切规范性法律文件,一是指全国人大及其常委会制定的基本法律以及基本法律以外的法律。二、非马克思主义的法的定义关于法的定义可以分为两大类,一是非马克思主义的,一是马克思主义的。从总体上看,虽然非马克思主义法学关于法本质的理论也包含着富有启迪性的见解,但它们都不是真正科学的和比较完备的理论。非马克思主义者对法所作的定义大致有三个角度,即法的
5、本体、法的本源以及法的作用。第一,从法的本体下定义,着重以简化或抽象化的形式揭示法是什么。在这方面比较有代表性的定义有：（1）规则说,认为法即规则。例如我国古代思想家管仲说：“法律政令者,吏民规矩绳墨也。”%我国清末法学家沈家本说：“法者,天下之程式,万事之仪表。”&现代西方法学中的法律实证主义者更明确地把法定义为一个社会为了决定什么行动应受公共权力加以惩罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则。（2）命令说,认为法是国家的命令,主权者的命令。（3）判决说,认为法即判决。例如美国法学家格雷说,法只是指法院在其判决中所规定的东西,法规、判例、专家意见、
6、习惯和道德只是法的渊源。当法院作出判决时,真正的法才被创造出来。第二,从法的本源下定义,着重说明法的基础或法自何出。在这方面,比较有代表性的定义有：（1）神意论,认为法即神意。古代社会的“君权神授”理论所包含的法观念几乎都主张法自神出,法是神（上帝、先知）为人类规定的行为标准。现代社会神学的自然法学家仍然主张法是上帝的意志。（2）理性论,认为法是理性。例如古罗马思想家西赛罗说：“法就是最高的理性,并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中。当这种最高的理性,在人类的理智中稳固地确定和充分地发展了的时候,就是法。”%（3）公意论，认为法是公共意志或共同意志。例如卢梭
7、说，法是公意的宣告。（4）权力说，认为法即权力的表现或派生物。例如中国古代商鞅说：“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”&美国法人类学家霍贝尔说：“法是这样一种社会规范，当它被忽视或违反时，享有社会公认的特许权的个人或团体，通常会对违反者威胁使用或事实上使用人身的强制。”第三，从法的作用下定义，着重说明法的工具性。在这方面较有代表性的定义有：（1）正义论，认为法是正义的工具。例如亚里士多德说：“要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡，法恰恰是这样一个中道的权衡。”（古罗马法学家赛尔苏斯说：“法是善良公正之术。”（2）社会控制说，
8、认为法是社会控制的形式。例如庞德说：“我把法理解为发达的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式一种通过有系统有秩序地适用社会强力的社会控制。在这种意义上，它是一种统治方式，我称之为法秩序的统治方式。”）（3）事业说，这是美国新自然法学派的代表人物福勒给法下的定义，其概括的表述是：“法是使人们的行为服从规则治理的事业。”*从以上所引述的非马克思主义的法的定义可以看出：唯心主义的和形而上学的法的定义具有形式主义的或神秘主义的特点，它们最大的缺陷是没有揭示或故意掩盖法的阶级本质，而如果没有揭示这一层本质，任何法的定义都必然是肤浅的，甚至是无益的。三、马克思主义
9、的法的定义马克思主义创始人从唯物史观出发，从不同侧面和角度对法的概念作了不少定义式的表述，深刻地揭示了法的本质和基本特征。马克思和恩格斯在德意志意识形态中指出，在一定的物质生产关系中“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。”“由他们的共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律。”%1848年马克思和恩格斯在共产党宣言中指出：资产阶级法不过是被奉为法律的资产阶级意志，而这种意志的内容是由资产阶级的物质生活条件决定的。从引文出处的上下文来看，马克思、恩格斯的上述话语不是专门
10、论述法的，更不是给法下学理上的定义。但是，它们揭示了法的概念的核心内涵，指明了给法下科学定义的基本要素，也为研究法的本质和基本特征提供了科学的立场、观点和方法。根据马克思主义关于法的一般理论，吸收国内外法学研究的成果，可以把法定义为：法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（在阶级对立社会）或人民（在社会主义社会）意志，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。马克思主义关于法的定义与非马克思主义关于法的定义相比较
11、，具有如下科学性：第一，揭示了法与统治阶级的内在联系，深刻地阐明了法是以统治阶级（或人民）的利益为出发点和归宿的，法是从统治阶级（或人民）的立场出发，根据统治阶级（或人民）的利害标准和价值观念，来调整社会关系的。第二，揭示了法与国家之间的必然联系，直接指明了国家在统治阶级的意志客观化为法的过程中有“中介作用”&，没有这个中介，任何阶级意志都不能成为社会的“共同规则”而具有统一性、权威性和普遍约束力。第三，揭示了法与社会物质生活条件的因果联系。它不是从精神世界或权力意志中寻找法的本源，而是深入到法的物质基础即经济基础中来理解法的本源。第四，揭示了法的主要目的、
12、作用和价值。法是统治阶级有意识地创造出来的行为规范体系，具有一定的目的性：确认、保护和发展一定的社会关系和社会秩序。而这种社会关系和社会秩序是统治阶级所期望的，即对统治阶级来说是有意义和有价值的，所以法又具有价值取向。第七章法的要素第一节法的要素释义一、法的要素的定义在认识了法的本质与特征以后，有必要从法的要素这个技术性的角度来加深对法的认识，即对法的要素进行解析。法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。如果我们把整体形态的法律看成一个系统，那么法律要素就是构成系统的元素。法的要素与法律
13、渊源不同。法的渊源指法的外表形态，而法的要素是任何形态的法律（制定法、习惯法、判例法）都不可或缺的基本质料。作为与法律整体相对应的法的要素，具有如下特征：（1）个别性和局部性。它表现为一个个元素或个体，是组成法律有机体的细胞。因此，我们在认识法律要素的性质和功能时，应当结合法律整体背景来理解。（2）多样性和差别性。组成法律的要素具有多样性，不同的要素具有差别性。这起码可以从两个层次上来理解，一是法律要素可以分成不同的种类，它不是同一的，二是相同种类的法律要素又可以有多种不同个性。（3）整体性和不可分割性。虽然每个法律要素都是独立的单位，但是法律要素作为法律
14、的组成部分又具有整体性和不可分割性。某一法律要素的改变可能会引起其他要素或整体发生相应的变化，某一要素被违反可能会引起整体或其他要素的反应。每一个要素都与其他的要素相联结，具有不可分割性。例如，法律适用的“特权原则”向“平等原则”的转变将极大地影响一系列法律规则与概念的理解与解释，“犯罪”这一概念的变化可能会影响到整个刑法体系及许多刑事规则。我们在对某一法律要素作出解释时不能离开它存在的法律背景。处于任何发展阶段的法律均有相应的法律要素，法律要素质量的优劣通常是衡量法律合理化、科学化程度的重要标志。法律进化的过程本身是法律要素的质和量提高的过程。法律要素质量越高
15、，法律的可预测性程度就越高；确定性程度越高，也就包含更多的正义和理性。判断一个社会的法律要素质量高低的标准通常有：（1）法律要素含义的明确性与确定性。如果某社会的法律要素含混不清、内容游移不定，那么该社会的法律要素就处于较低发展阶段。（2）法律要素间联系的紧密性及协调性程度。如果某社会法律要素结构松散、相互冲突较多，则该社会法律要素合理化程度较低。（3）法律要素的专门化、技术化程度。通常法律越发达，法律要素的技术化、专门化程度越高。二、法的要素的分类法的要素的分类问题涉及另一前提性问题：将复杂的法律现象归结为哪些简单要素，即法要素的“模式”问题。这是西方法
16、理学中的“传统问题”。早在古希腊，就曾发生过法律是“命令”还是“劝告”的争论。近代以来，西方流行的法要素的模式主要有五种：第一，“命令”模式，即将法律归结为单一的“命令”要素。这一理论始于法国人博丹（JeanBodin，1530经英国法学家霍布斯（ThomasHobbes，1588斯丁（JeanAustin，1790世纪40年代以来这一理论经新分析法学的批判而衰落。第二，新分析法学派的规则模式。这一模式由英国法学家哈特倡导。规则模式论即将法律归结为单一的规则要素。法律规则可以分为主要规则和次要规则。主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利的规则
17、。次要规则又可分为承认规则、改变规则和审判规则。第三，规则、政策、原则模式。这一模式将法律归结为规则、政策和原则三要素。这一模式是新自然法学派的德沃金在批判前述单一规则论的基础上提出的。所谓政策，是指有关必须达到的目的或目标的一种政治决定，一般说来，是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善以及整个社会的某种集体目标的保护或促成问题。原则是有关个人（或由若干人组成的集团）的权利、正义或公平的要求或其他道德方面的要求。第四，道德原则和法律规则模式。这一理论认为法律规范分为两种，一是道德原则，二是法律规则，道德原则确定法律规则。第五，律令、技术、理想模式，即将法律归结为律
18、令、技术、理想三种要素。社会法学派泰斗庞德认为，人们使用法律这概念有三种含义：法律秩序、权威性资料、司法行政过程。权威性资料包括律令、技术和法律理想，律令又包括规则、原则、概念、标准。庞德所说的“律令”，其外延大体上相当于我们所讲的“法律”的外延。技术指解释和适用法律规则、概念的方法和在权威性资料中寻找特殊案件的方法。法律理想指特定社会中关于秩序的理想图画，即社会秩序是什么，它的目的何在等。法律理想是适用律令的背景。我国法学界通行的是“法律规范”说，将法律归结为法律规范单一要素，类似于西方的命令说和规则说。近年来学者们开始主张多要素说。综观各家关于法
19、律要素的学说，法律规则、原则、概念三要素说有较强的说服力，且对认识法律有重要的工具价值。法律规则一、法律规则释义规则是由权威部门颁行或社会习俗中包含的关于人们行为的准则、标准、规定等等，即日常用语中所称的“规矩”。无规矩不成方圆，无规则不成社会。社会规则有很多种类，例如中国古代的礼，社会交往中的礼仪，道德规则，宗教规则，政党、社会团体的纪律规则，商人的行会规则等等，当然还有法律。社会的各种规则形成一个有序的规则体系，是社会秩序的维系力量。在法治社会里，法律规则具有最高或最终的效力。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是
20、构成法律的首要成份。在法律诸要素中，与法律原则相比，法律规则具有三大特点：（1）微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为；（2）可操作性较强。只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式；（3）确定性程度较高。与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多。法律规则和法律规范是否同一概念，学界有争议。我国法学界通常将英语中的Rule译作规则，而将Norm译作规范。凯尔森（HansKelsen）认为立法者创制的是规范，法律科学表述的却是规则，前者是规定性的，后者是叙述性的。%英国法学家沃克（David
21、M.Walker）认为法律规则与法律规范都是规范人的行为的，但是规则较规范具体，规范比规则抽象。我国法学家倾向于把规则与规范看作同一概念。法律规则通常有严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构的分析，法学界有不同看法，主要有三要素说和二要素说。三要素说是占主导地位的学说。主要内容是：法律规则有假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；处理是法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分；制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。三要素说虽然传之久远，但由于内在的缺陷而在近年逐渐被相当一部分人放弃。二要素说是近年新起的学
23、则不是针对特定的个人的，而是对具有相同特性的个体普遍适用的，也就是具有适用的普遍性。例如效力及于全国的法律规则对全国的自然人或团体人均可适用（当然要符合规则设定的条件），效力及于某一地区的法律规则对这一地区内的自然人和团体人普遍适用。相对照之下，针对某甲的行政命令只能对某甲适用，不能对某乙或某丙适用。法律规则有没有确定性这一问题在法学界也有不同看法。规范法学派通常强调法律规则的确定性，而美国的现实主义法学和批判法学则否定、怀疑规则的确定性。法律规则都具有确定性，如果没有确定性则它难于被重复适用，没有确定性就难以保障法的稳定与安全。但是法律规则的确定性又是相对的，它的含义及其适用范围有一个或
25、律实务上讲，对法律规则的分类有利于对法律规则的理解、确定其效力等级、适用范围等等。依据不同的标准和出于不同目的可对法律规范作出不同的分类。依据法律规则适用的领域为标准，可将它分为刑法规则、民法规则、行政法规则、诉讼法规则等等；按法律规则的内容不同，可将它分为实体性规则、程序性规则；按法律规则所属的不同法源，可以将它分为制定法规则、习惯法规则、普通法规则、衡平法规则；按法律规则的效力不同，可以将它分为宪法性规则、普通法规则、规章性规则；按法律规则适用过程中裁量权的有无可以分为客观性规则和裁量性规则。客观性规则的条件明确、毫不含糊，裁量性规则不行使裁量便无法
30、为的一面来看，它又具有义务性规则的属性。（二）从法律规则形式特征上看，可将它分为规范性规则和标准性规则规范性规则指规则的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规则。例如“每一选民在一次选举中只有一个投票权”（中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法第5条）。标准性规则指法律规则的部分内容或全部内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。例如：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，这一规则里的“社会公德”、“社会公共利益”均有很大的伸缩性，须解释才能适用。（三）从法律规则的功能上看，可将法律规则
32、为或不作为的规则。绝大多数义务规则属于强行性规则，国际强行法规定的规则是强行性规则。指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为行事，规则只具有指导意义而不具强行性的规则。这是一种命令性较弱的义务性规则。国际法上的许多规则对国家来说属指导性规则。例如联合国1948年世界人权宣言的规则苛以联合国成员国以保护人权的义务，但它的义务对成员国立法机关只具有指导性，不具有强行性。再如行政法中苛以国家机关义务的大部分规则是强行性规则，国家机关必须照办，但是在英国行政法中存在着对行政机关指导性的法律，其中的法律规则对行政机关只具指导意义。行政指导行为中包含的
33、法律规则对行政相对人来说也是指导性规则。第三节法律原则一、法律原则释义各家对法律原则（PrinciplesofLaw）的定义各不相同。英国法学家沃克从法律原则的功能解决疑难案件的角度将法律原则定义为：许多法律推理所依据的前提，不断地、正当地适用于比较特别和具体的规则解决不了或不能充分明确地解决的案件的一般原则。布莱克法律辞典的解释是：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。%我们认为布莱克的定义基本可取。法律原理是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理
34、或出发点。法律原则可以是非常抽象的，例如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、自然公正原则，也可以是很具体的，例如任何人不能作自己案件的审判者。法律原则的作用是法律规则所不能替代的，它的功能主要表现在三方面：（1）为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义，例如无罪推定原则成为众多诉讼规则的出发点和基础。（2）法律原则可以作为疑难案件的断案依据。当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则可作为断案依据。例如，在美国很有名的黑格斯诉帕尔默案中，一个16岁的男孩毒死了他的祖父，他能否继承被害人的遗产？
35、按一般法律规则他是合法继承人，应当继承遗产。但这与法律的目的和一般社会伦理不符，最终法院依据“一个人不能从他的不当行为中得利”这一法律原则剥夺了男孩的继承权。（3）直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。例如美国法中的正当程序原则常常作为直接的审判依据。二、法律原则与法律规则的区别法律原则与法律规则同为法律的要素，两者有共性，在规则与原则间有一个边缘地带，甚至有些法律要素究竟属于规则还是原则是难以定位的。但是法律原则与规则的区别还是明显的：（1）在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有
36、更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。正是在这个意义上，有的学者把原则称为超级规则。（2）在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。（3）在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确；当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。冲突的规则的适用常常是要么无效，要么有效，确定相互冲突的原则的适用时，常常要对冲突的原则所代表的利益作出权衡，相互冲突的原则必须衡量或平衡，某些原则比其他原则具有较大的“分量”。当然，上述法律规则与原则的区别是相对
37、的。三、法律原则的分类按不同的标准可以对法律原则作出不同的分类，对法学研究和法律适用有较大价值的分类有以下三种：（一）按原则产生的基础不同，可将法律原则分为政策性原则和公理性原则政策性原则是国家关于必须达到的目的或目标、或实现某一时期、某一方面的任务而作出的方略，通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。我国的学者则因其常常出现在法律条文中而将它视为法律原则之一种。例如“国家推行计划生育、使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”（中华人民共和国宪法第25条）。政策性原则常常具有鲜明的时代特色和民族特色。公理性原则是从社会关系性
38、质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则，这是严格意义上的法律原则。例如选举法的普遍、直接、秘密、平等原则，现代刑法中的罪刑法定原则，刑事诉讼中的无罪推定原则，民法中的诚实信用原则，行政法中的合法性原则，国际法中的和平共处五项原则等等。由于公理性原则来自事物本身的性质，所以公理性原则较政策性原则有更大的普适性。（二）按原则的覆盖面不同可将原则分为基本法律原则和具体法律原则基本法律原则是指体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神经中枢。例如现代法律中的法律面前人人平等原则，基本人权不可侵犯原则等均为现代法律
39、的基本原则。具体法律原则是基本法律原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点。最具体的法律原则与法律规则难以区分。（三）按法律原则的内容不同可将法律原则分为实体性原则和程序性原则实体性原则指规定实体法律问题的原则。实体性法律原则的功能是调整实体上的权利义务关系，例如罪刑法定原则、诚实信用原则、和平共处五项原则等。程序性法律原则是规定程序性法问题的原则。程序性法律原则的功能是调整程序上的权利义务关系，例如回避原则、司法独立原则、谁主张谁举证原则、排除非法证据原则等等。应当指出，上述分类都是相对的，除了上述分类以外，还有其他的分类，例如按照原则所在的
40、法律部门不同也可对法律原则作出分类，美国法学家迈克尔D.贝勒斯就将法律原则分为程序法原则、财产法原则、契约法原则、侵权法原则、刑法原则五大块。第四节法律概念一、法律概念释义从哲学上讲，概念是认识事物而形成的思维形式，是认识之网上的纽结。法律概念是有法律意义的概念，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。法律概念大量来自日常生活，有的来自法律实践活动（立法、司法活动），有的源自法学家的创设。法律概念与日常生活用语中的概念不同，它通常具有明确的定义和应用范围。例如日常用语中的“国家机关工作人员”就与作为法律概念的“国家机关工作人员”有别，后者的范围有专门立法或司法解释确定。一个概念的技术含量越高，它就越远离日常生活而成为高度专门化的法律概念。例如“死亡”作为日常生活概念指生命活动终止，而作为法律概念的“死亡”各国法律均有明确规定的含义。传统法学以心跳、呼吸停止作为死亡的标准，1968年第一例人工心脏移植成功后，美国哈佛大学成立了第一个确定脑死亡