我这本书的主要目的是，提供一种既可是涵括性(general)的亦可是描述性（descriptive）的关乎法律是什么的理论。其涵括性所指涉的是，它不仅不应受任何法律体系和法律文化之绳缚，而且应以提供一种对法律的富有阐释性和清晰性的说明为追求旨趣。此处的法律是作为复杂的社会和政治机制下之一种规则之治（rule-governed）（从另一个意义上说也是“规范的”）的层面而存在的。（239）这种机制，尽管围绕它有许多接踵而来的需要澄清的误解和模糊的虚构，亦不管在不同的文化和时代之中有多少变化，总是采取着同样的形式和结构。此种澄清之任务的基点应该是一种广泛的共识，这个共识就是我在本书第3页*向任何一个受过教育的人所提到的有关现代自治的法律体制之突出特点的问题。我在那里的论述是描述性的，在道德上是中立的并且没有为什么声辩之目的：它并不追求对我之关于法律概括性论述中的形式和结构进行道德的肯认或正当化或者赋予其他依据，尽管在我认为，一种清晰的理解对任何关于对法律之有用的道德批判都是重要的前提性步骤。
关乎我与德沃金关于法律概念之如此不同的研究指向（enterprises）方面，在为什么应该有区别或者到底区别何在之间的重大矛盾冲突并不是一目了然的。而德沃金的许多著作，包括《法律帝国》在内，都致力于探寻法律（过去的政治决策[13]）赋予强制以正当性的三种方式相互比较之优势的苦心经营中，并据之创立了三种不同的法律理论形式，也即其所称之“因袭主义”、“法律实用主义”，以及“作为整体之法律”[14]。作为一个对衡估和正当性法理学的贡献，所有他所阐述的这三种理论形式都是极富价值和非常重要的，而且就我来说，直到最近他宣称我这本书里面的实证法律理论可以用这种阐释性理论更富启发性地予以重述（re-stated）前，对那些对其阐释性观念[15]的努力也一直并无质疑。（241）他后来的这个主张我认为是错误的，以下我将用充分的理由来驳斥我之理论的这种阐释性版本。
在其著作里，德沃金好像取消了涵括性和描述性的法律理论，把它们认为是一个误导或者干脆最好简单地称之为毫无助益。“有用的法律理论”，他说，是“历史发展实践之特定阶段的阐释”[16]，并且，在其早期作品里面，他业已宣称“描述与衡估之间明显的区分”已经“削弱了法律理论”[17]。
我发现，很难去追寻德沃金对描述性法律理论或其常常所称之“法理学”的准确反对意见。其核心的反对意见好像是认为法律理论应该采取内在视角去探究法律，也就是应该采取一个法律体制内部人或参与者的观点。并且，描述性理论难以对此种内在视角进行充分的考量，它不是以一个内部参与者而是以一个外部观察者的角度[18]。但事实上，在我这本书之描述性法理学的方案里，并未有任何可以作为应该从非内部参与者的外部观察者中将一个参与者以内在视角的表述方式排除在外的例证。因此，在这本书中我相当详尽地阐释说，一个内部参与者在阐明其内在视角时，是接受法律作为其行动的向导和批评的标准的。当然，一个持有描述性观点的法律理论家，其本身并非同样地以这些方式与内部参与者共享此种对法律之接受；但是，他们能够也应该描述此种之接受，正如我在此书中确实所试图努力的那样。诚然，为此目的，描述性法律理论家们必须理解（understand）为适合内在视角他们必须怎样，并且在此种意义之上，他必须能够将自己置身于一个内部观察者的境地之上；但是，这并非是为了接受法律或者共享或者认可内部观察者的内在视角，更非在任何意义上放弃了其描述性的姿态。
德沃金在其对描述性法理学的批判之中，（242）似乎取排除了一个外部观察者在其描述性的姿态之中亦可对一个参与者的内部视角进行考量的明显的可能性；因为，如我已有所论，他视法理学只是“判例的一个常规组成部分”，并且在司法参与者以其内部视角来看，可以视法理学或者法律理论本身为一个法律体系的组成部分而已。但是描述性的法律理论家在论及法律时，可以理解和表述出来内部观察者的内在观照而无需接受或者参予之。即使（如尼尔.麦考密克[NeilMacCormick][19]及一些其他批评家所论）在接受法律时，内部参与者以提供一种批评行为的导向或者标准的方式来阐释其内在关照，亦必须持有如此之一种确信，即，法律要求必须有其道德上之依据并且其对强制之运用也必须有道德上的正当性；而此种立场，也可以在某种意义上为持道德中立立场的描述性法理学所记录但不必认可或参与。
无论如何，我认为为德沃金称为“阐释性”且部分地是衡估性的主题，并非法理学和法律理论的洽切主题，而且，在这里概括性和描述性的法理学都可以占据重要的一席之地。在回应我的此一主张时，德沃金已经作出了让步；而且，他还辩解说其关于“法理学只是判例的一个常规组成部分”的意见也需要在一定限制条件之下理解，由此，如他现在所持论，这仅仅是“法理学意义上的真实”[20]。这是在表面的肆意过度与确然实在之间的重要而可喜的修正，在德沃金自己所指称之，“帝国主义的”，并且宣称法律理论唯一洽然适切的形式就是阐释性和衡估性的意义上的。
二、法律实证主义的本质
（i）作为语义理论的实证主义
我的这本书被德沃金认为是现代法律实证主义的代表性作品，并将之与以前的实证主义做了区别，比如边沁和奥斯丁的实证主义，主要是因为此书反对他们的法律命令说，及其认为法律一定是为一个最终的主权者个人或者实体所发出的概念。（244）德沃金从我的实证主义法律理论中发现了大量的相互区别而又相互关联的错误。其中最主要的错误是将法律命题，比如那些描述法律权利与义务的命题当作仅有赖于明显的（plain）历史事实，包括个人信仰和社会态度的事实[22]的观念。这种法律命题所倚赖的事实就构成德沃金所称之“法律的依据”（thegroundsoflaw）[23],并且，在他看来，实证主义者错误地将这些命题当作了为法官和律师所特有的语义规则（linguisticrule）所确定的。这些规则支配了“法律”一词的用途和涵义。这些规则不仅是在以特定立场陈述某一特定法律体系中的“那法律”（thelaw）时如此，在关乎什么“法律”(law)(也就是，一般意义上的法律)是什么[24]之陈述时亦如此。根据此种实证主义的法律观，就可以认为关于法律问题上的唯一分歧就在于这些历史事实是否存在；而关乎法律“依据”的构成，也就不会存在理论上的分歧和自相矛盾了。
德沃金不惜浓墨溢彩花，并且费大量篇幅在其对实证主义的批评上反复致意，与实证主义的法律观相反，他试图富有启发性地去表明构成法律之依据与英美法实践之显著特征间的理论性分歧。与那种认为这些是为律师和法官们所固有之无可争辩的语义性规则之观点不同，德沃金主张他们本质上是有争议的，因为在他们之间不仅存在历史事实而且常常在道德评断与价值评断上存在分歧。
德沃金从两个相当不同的方面细论了实证主义者，比如我本人，是如何接受这些其极端错误的观点的。根据这些论述中的第一点，实证主义者确信如果法律之依据并非毫无争辩地为法律规则所确定，而为一个允许理论性分歧之存在的有争议的问题，那么“法律”一词对不同的人也将意味着不同的事物,并且他们在使用此词时也将仅仅单纯互相谈论，而难以在同一个意思层面（thesamething）上进行沟通。因此，据德沃金的观点归结到实证主义者头上的此种确信，（245）整个儿地就是错的；并且，他对那些存在分歧的法律依据持一种反对之主张，因为实证主义者被认为在此基础上提出了其棘手的“语义之刺”（semanticsting）[25],因为，它依赖于一种关乎“法律”一词之含义的理论。因此在《法律帝国》里，他开始努力去拔除这些语义之刺。
虽然在《法律帝国》的第一章里，我被德沃金列入了奥斯丁的行列，都被视为语义分析理论家，也因此从“法律”一词的意味中引出了一种朴素的（plain-fact）实证主义者的法律理论，并且承受语义之刺之痛；而事实上，德沃金认为，在我书中决无或者没有任何其他地方，能够提供对我的理论的支持。因之，我的学说，也即那种提出一种关乎现代自治的法律体制必须包含一个承认规则，从而去确立法律判认（identification）之标准以供法院援用的学说，可能就是错误的。但是，我从来都没有试图将我的理论建构在如此一个错误的观念上，也即正是由于此部分“法律”一词之意味上，才使得产生了在所有的法律体系中都应该有一个承认规则的看法；或者在一个更为错误的观念之上，也即是如果用以判认法律所依据的标准并非毫无争辩地一致，“法律”则将意味着对不同之人有不同的含义。
确乎其然，这最后一个归咎于我的主张，的确从标准上混淆了一个概念在适用时的含义，然而我非但不接受这些，而是特意集中精力（在本书第160页）*通过对公平概念之阐释来论述这样一个事实，也就是说，一个概念的标准在其适用时所一贯具有的涵义可能既是变化多端又是颇具争议的。为了说明此点，我又有效地在对一个概念与一个概念的不同看法之间做了相同的区别，这些在德沃金新近的著作里显得十分突出[26]。
（ii）作为阐释理论的实证主义
德沃金对朴素事实之实证主义论述的第二个层面，并不将之视为一种语义学理论或者基于语义学考量而建构的，而是试图用一种德沃金式(Dworkinan)的阐释性理论，也即他称之为“因袭主义的”理论，去重构它。据此种理论（最终还是因具有缺陷而为德沃金抛弃），实证主义者，在一种阐释性理论家姿态的伪装下，承诺以最好的层面展示法律，在与朴素的事实一致之基础上提供了法律的标准，但这并不能洽然适切地为一套由法官和律师们所共同持有并确信的法律语汇所固有，一如其语义学版本所表现的那样。这将一束惬意之光投向了法律，因为它以一种确保法律主题之某种重大价值的方式表现出来：也就是说，强制之适用，必须依据为公众所共同认知之朴素事实，这样，在适用强制之前，每一个人都有公平接受警告的机会。这就是德沃金所称之“对预见予以保护的理念”[33]，然而，在他认为，其优点最终未能抵得上其诸多缺陷。
确乎无疑的是，在一个仅仅具有规定义务的第一性规则的政体下，第二性规则的附加，通过使个体在通常情况下能提前辨识出适用强制的情况，必将有助于，在一种排除其适用时的道德反抗的意义下，有利于为其适用提供正当性。承认规则带来的在法律要求之前的确定和了解，不仅仅在强制被使用的主题上十分重要：它对于法律权力的明智使用相当关键（比如，制作遗嘱和订立契约），而且对于一般性公共和私人生活中的明智规划也相当关键。承认规则所赋予之强制的正当性，因此不能被以其通常的立场和目标来重述，当然也不能将其重述为整个法律的一般立场和目的。在我的理论里面，也没有任何地方暗示这些。（iii）软实证主义（SoftPositivism）
但是，这个回应仍然未能解决德沃金最主要的批评，(250)因为，在回应其他接受了某些形式的软实证主义的理论家时[36]，他提出了一些重要的批评，如果这些是有效的话将可适用于我的理论，也因此需要在此处作出回应。
对德沃金来说，关乎法律有效性标准的观念之适用，包含有一个有争议的道德评判，并未表现出理论上的困难；也可以在其观点里发现一个名副其实的对预先存在之法律的真诚的检测标准（test），因为其有争议的特点恰好与根据何者为真而存在的事实（在许多情况下是道德事实）相吻合。
但是，软实证主义，它允许道德检测标准在某些条件下可以成为法律有效性评判的标准的成分——亦正如德沃金之所宣称——除了上文在pp.251-2页讨论过的以外*，还包括第二种不一致性。因为，它不仅作为一种明确的确定性与实证主义者对法律的“描述”不一致，还与他归于实证主义者的实现一种“法律命题的客观立场”[40]的愿望不一致，此种立场不依赖于对关乎道德评判规则的任何有争议的哲学理论的任何肯认而独立存在。因为，一个道德检测标准只有存在可以据之作出真正的客观道德评判之客观道德事实时，才能成为一个对预先存在的法律之检测标准。但是，此种客观道德评判事实本身就是一个有争议的哲学理论；如果没有此类事实，一个被要求适用道德检测标准的法官，只能视之为对一种根据其对道德及道德要求的最准确理解来创制法律的自由裁量的呼吁而已；而且，它的要求以及对此种约束之任何服从，也都已经为法律所设定。
我依然认为，法律理论应该避免(253)与一种关乎一般道德评判法则的有争议的哲学理论的苟合，并且就它们是否就具有德沃金所指称之“客观的立场”方面，应该保持开放的姿态，正如我在此书中所论述的那样（p.168）*。因为，无论对这样一些问题作出什么样的回答，法官的职责依然如故：换句话，为了作出最佳的道德判断，他必须能够利用任何道德命题。在如此关键的情况下，法官是否依据与道德之一致(服从任何为法律所设定的约束)来造法（making）还是听从其先验之道德判断的指导——此种判断必须据法律的道德检测标准所已经揭示之既存的（existing）法律作出——对任何实际的目标而言都无关紧要。当然，如果一种道德判断的立场客观性问题对法律理论保持开放姿态，如我所呼吁的那样，那么软实证主义也就不能被简单地冠以一种将道德原则或价值溶于法律有效性的评判标准的理论之名了；因为，如果一个道德原则和价值是否保持客观立场是一个开放性问题，那么它也必定是这样的一个有待回答的问题，“软实证主义者”的法律所持之意图在对现存法律的检测标准中与它们保持一致是否有效，抑或恰恰相反，它们仅构成法院造（make）法时与道德保持一致的导向。
可以注意到，有些理论家，特别是拉兹（Raz），坚持认为，无论道德判准的法则是什么，无论何时，当法律要求法院必须根据道德标准去决定法律，那就是赋予法院自由裁量权并且要求他们以最切合道德判准的方式来创制所谓的新法；但这并不因此而使得道德转化成为预先存在的（pre-existing）法律[41]。
三、规则的本质
（i）规则的实践理论
在此书中，我从不同的角度去强调法律的内在陈述和外在陈述以及法律的内在方面与外在方面之区别。
为了说明这些区别以及它们的重要性，我不是从（pp.56-7）*检视既包括制定法也包括习俗类规则的法律体系的高度复杂的情况(254)开始，而是从存在于任一或大或小的社会群体之中的、我所称之为“社会规则”的习俗类规则的较为简单的情形开始论述。我对这些所作的论述已经以一种规则的“实践理论”而为人们所周知，因为，它认为一个群体的规则是通过一种社会实践的形式来设立的，此种实践不仅包括经常为该群体大部分成员所遵循的行为模式，也包括一种我称之为“接受”的对此种行为模式之非常明显的规范态度。这存在于个体惯常（standing）的行为规划之中，即，将此类行为模式作为他们自己未来行为的导向和批评的标准，此种标准可能使得一些要求他人遵循行为模式的要求和各种形式的压力成为正当。社会规则的外在视角是其实践的一个观察者的观点，而内在视角是将这些规则接受为行为导向和批评标准的、此种实践的参与者的观点。
我的社会规则实践理论遭到了德沃金广泛的批评。如我所早已指出的，他提出了在一个社会学家对一个群体的社会规则的外在描述同援引这些规则作为其本人和他人行为的评价和批评标准的参与者的内在观点之间的区别，这种区别虽然与我所提出的区别颇为相似，但实际上在很多方面极为不同。[42]当然，德沃金对我的关于社会规则的最初论述之批评，对于理解法律来说是非常有价值和重要的，而且，接下来我将在这里谈一下我对我最初论述的相当幅度之修正，我认为这是非常有必要的。
（1）正如德沃金所宣称的，由于忽视了体现于一个群体的传统规则对传统所持有的共识与与一个群体的共时性（concurrent）实践中表现出来的独立信念之共识两者之间的区别，我的阐述是有缺陷的。如果一个群体的行为从整体上对传统规则的遵从能部分上成为其成员个体接受它们的理由，那么，规则就是习惯性的社会实践；与此相反的是，类如群体共享(255)之道德的单纯共时性实践，并非由惯例构成，而是由该群体的成员已经并且一般在同样但又独立的行为理由之上以特定的具体方式行动这一事实构成的。
(2)一如德沃金所早已正确指出的，我关于社会规则的论述，只适合于我刚才所阐释意义上的传统规则。这在相当程度上窄化了我的实践理论的范围，而且现在我也不认为它是对道德问题很好的阐释，无论是个人的还是社会的。但是，这个理论对传统社会规则的阐述依然是可靠的，这些社会规则除了通常的社会习俗外（它们有可能被认为具有法律效力，也可能不被认为具有法律效力），还包括承认规则在内的特定的重要法律规则，这种承认规则实际上就是传统性司法规则的一种形式，只有法院在其法律判认（law-identifying）及法律适用等运作中接受并且运用它们时，它们才是有效的存在。制定法规则恰恰相反，虽然根据承认规则之标准它们显然是有效的法律规则，从它们制定之时刻起到任何它们可以被适用的情况发生之前都有可能作为法律规则而存在，并且在这里实践理论对它们并不适用。
（ii）规则和原则
长久以来，德沃金对此书最有名的批判是，此书错误地表述说法律只能由具有“全是或全否”（all-or-nothting）*之特性的规则组成，并且忽视了一种不同的法律基准，或者说是法律原则，此标准或原则在法律推理和裁决之中起着重要而又独特的作用。有些在我的著作里发现了这个瑕疵的批评家，把它想象成了一个或多或少是孤立的缺陷，并且我只要简单地通过把法律原则与法律规则一起视为法律体系的一个组成部分就可以弥补过来；而且，他们认为我无须否弃我这本书的主要观点或者对之做任何严重的修正就可以做到这点。
但是德沃金，他的批评第一次迫近这个底线（pressthislineofcriticism）*，坚持认为除非以付出我学说的核心部分为代价，否则，法律原则就不能被包含在我的法律理论之中。据他认为，如果承认法律部分地包含原则，我就不能证明，如我所一贯坚持的那样主张，一个体系中的法律能够被为法庭所接受的承认规则所提供之标准来标识出来；或者当某些案件中，既存之明显的法律不能支持作出一个法律裁决时，法院能够行使的虽然名副其实但仍属填补性的法律创制（law-making）权力或自由裁量；或者，在法律和道德之间并没有重要的和恒久的联系。这些学说不仅是我法律理论的核心内容，也一般被视为现代法律实证主义核心的构成部分；因此，它们的否弃可能具有重大意义（amatterofsomemoment）。
但是，什么才是对我之忽略的准确指控？(259)这些法律原则是什么，并且如何将之与法律规则作出区分？法律作家们所使用之诸“原则”常常包括对宏大的理论盛装和实践的考量，仅仅只有他们中的少数几个才涉及到了德沃金所欲提出之主题。即使“原则”这一表达仅仅限制于作为包括法院裁判案件行为的行为标准，也有许多方式可以在这些规则和原则之间找出截然不同之处。然而，我认为，所有那些指控认为我否认了原则重要作用的批评家，应该也会承认，与规则相比它们也至少有两个不同的特征。首先是一个程度问题：此诸种之原则，相对于规则来说，是广泛的、概括的、或者不确定的，在这个意义上，那些大量的、能够被清晰地展示的规则，可以被视为一个单一原则之范例或实例。第二个特征是，此诸种之原则，因为它们或多或少明显地指涉某种目的、目标、权利，或者价值之指向，从某种立场来说被视为是值得坚持，或者拥护的，并且因此，不仅是提供了一种对规则的阐释或基础，而且至少是有助于其裁决的。
我看没有理由，或者去接受在法律原则与法律规则之间存在的这种截然不同的冲突，或者接受这样的一个观念，即如果一个有效的规则要适用于一给定的案件，那么，与原则不同，它就必须一直能够决定案件的后果。没有理由认为一个法律体系不应该承认，除了有另外一个被认为更为重要的规则也同样适用于同一案件的情形之外，一个有效的规则才能决定其所适用的案件的结果，这样，在一个给定的案件中，一个规则在与另一更重要规则的竞争中被击败（261），就可能像原则那样，会在另外一些案件中起到决定最后决定的作用，因为那里它被认为比另外一个与之竞争的规则更重要[53]。
那种认为一个法律体系包括全是或全否的规则以及不具最后决定作用的原则的主张中存在的不一致是能够解决的；只要我们承认这种区别只是程度问题。(262)当然，在近似性决定规则（near-conclusive）与那些一般不起决定作用的规则之间，可以找到顺理成章的反差。近似性决定规则，除了某些情况下（其规定可能与另一被认为更重要的规则相冲突），在其能够被满意适用的前提下，仅凭它就足以决定法律后果；而非决定作用的规则，它们仅仅趋向于一个裁决但却难以决定它。
四、原则与承认规则
渊源与阐释
德沃金一直主张说，法院实践中所显现出来（manifested）的承认规则所提供的标准，往往难以将法律原则判认出来，并且，由于原则是法律的根本要素，承认规则必须被抛弃。根据他的观点，法律原则只能经由建设性阐释判认为一套独特原则体系中的成分，这种原则体系不仅最为适合一个法律体系既定法律的整个制度历史，也为其提供了最佳的正当化辩护。当然，没有一个法院，无论是英国的还是美国的，曾经以接受如此整个体制的广度上（system-wide）的标准(263)来判认法律，同时，德沃金也不得不承认，实际上没有人能象他神话般虚构观念中那卓越的法官赫尔克里斯（Hercules）那样，能够立刻就对其国家的全部法律达致建设性阐释的壮举。因此在他的观念中，法院被富有启发性地理解为尝试在有限的程度上“模仿赫尔克里斯”，并且在他看来法院会认为它们以此方式所作的决断有助于揭示“被隐藏的结构”[56]。
对英国的法律从业者来说，用一个有限的建设性阐释方式来判认原则的最熟悉的例子，莫过于在DonoghueV.Stevenson[57]讼案中阿特金勋爵所阐述的“相邻原则(neighbourprinciple)”,这个原则先前并未被阐释过。这种原则为不同情况下设定注意义务的各种个别规则提供了基础。
五、法律和道德
（i）权利和义务
（ii）法律判认
在法律与道德之间的关系方面，本书所阐述之法律理论同德沃金的理论之间，最根本的区别是对法律判认的不同。根据我的理论，法律的存在和内容能够通过援引一些法律的社会渊源来判认（比如，立法、司法裁决、社会习惯等等），而无需援引道德依据，除非在被如此判认的法律自身即包含判认法律的道德标准的情况下。而某种意义上，在德沃金的阐释性理论中，从另一方面，每一个法律规定都表明法律必须包括一个道德判准；因为，据其整体性阐释理论，只有在符合一系列最适合于援引用来判认全部法律之法律的社会资源，并且能为之提供最佳道德合法性的前提下，这些法律规定才是正确的。整个的整体性阐释理论也因此有了双重的功用：它不仅有助于判认法律也为其提供道德上的正当性。
简而言之，在其《法律帝国》里对“阐释性”和“前阐释性”的法律之区别进行介绍之前，这就是德沃金的理论。如果其被视为主张法律的存在和内容无须根据道德来判认的实证主义者的理论的一种替代选择，德沃金最初提出的理论很容易遭到以下批评。在法律援引其社会资源进行判认不具有道德正当性甚至道德邪恶的地方，为其提供最佳“正当性”的原则(269)，只能是那适合法律的最少道德邪恶的原则。但是，这具有最少道德邪恶性的原则，不能具有任何正当性力量，并且对那些可以值得被称为法律的不能构成任何道德局限或者限制；同时，由于它们不适合任何法律体系，那么无论其如何邪恶，援引它们判认法律的理论与认为无需援引道德进行法律判认的实证主义理论之间的差别都是非常难以察觉的。根据德沃金所指称之“道德背景的标准”[68]，极富道德性的那些原则，而不仅仅是那些听起来最具道德性的适合法律的原则，才可能会真的为法律提供有价值的道德界域和限制。我并非在任何方面都不同意那个主张而是它与我之法律可以不援引道德资源而被判认的主张完全相符。
在其近来对阐释性和前阐释性法律之区别的介绍中，德沃金承认，可能真的会存在如此邪恶的法律体系，以至于我们不能从对其的阐释中发现任何道德因子。如果真的如此，我们就可能如他所阐释的，需要求助于那种他所指称之“内在怀疑主义”[69]，并且拒绝承认这种体系是法律体系。但是，由于我们用以阐释这种境况的资源高度灵活，所以当我们可以改口说从一个前阐释性的意义上，无论一个法律体系如何邪恶它都是法律时[70]，我们并不一定非得得出这样的结论。因此，我们不必被迫说，最坏如纳粹的法律不是法律，因为它们虽然具有许多法律的鲜明特征（比如法律创制诸形式，裁决和强制方式等等），仅仅因为从作为一个政权之共识的道德法典来说它们只具有邪恶的道德内容。在许多语境（context）当中，以及为了诸多目的，都有充分的理由去忽视那种道德差别，并且如实证主义者一样说这样一个邪恶的体系的确就是法律。对此，德沃金可能补充说，只有在前阐释性的意义上这些邪恶的制度才是法律，好像它是一个表明对其阐释性观点一般性忠诚的附带说明（rider）。
我发现，这种对我们语言灵活性的诉求(270)以及在此点上对阐释性和前阐释性之间区别的介绍，反而是削弱了实证主义者的立场。因为它只不过传达了这一信息，即尽管它坚称在一种描述性法理学当中法律可以不根据道德来判认，在提供正当性的阐释性法理学中情况则很不同，根据这种阐释性法理学，法律之判认总是包含一种关于什么最能为既存法律提供正当性的道德判断。当然，这种信息并不能为实证主义者抛弃其描述性法理学努力提供依据，同样它也不意图如此，但是因为法律可能如此邪恶以至于“内在怀疑主义”颇为合宜，在此种情况下法律阐释不包含任何道德判断和德沃金所理解的解释，即使此种信息不得不受到限制，它还是必须被抛弃。[71]。
六司法自由裁量[73]
这本书所宣扬的法律理论与德沃金理论直接而尖锐的冲突源于我的一个主张，也即是，我认为在任何法律体系之中，都可能存在某些不规律的情况，这些情况从某种意义上说难以有符合法律的决断；而且法律也相应的是不确定的和不完整的。如果在这些情况下，法官准备达致某种决断并且，如边沁曾经主张的，不放弃其司法权限或者并不求助于立法机关制定法的控制去裁决，他就必须利用其“自由裁量”（discretion）并且为之创制（make）法律，而不是仅仅适用事先已经存在的制定法。因此，在此种并无法律可为依据（unprovided-for）或者调整的情况下，法官不仅可以创制新法，也可以利用已经制定的法律来授予其法律创制权或对之进行限制。
这种部分上可称得上不确定和不完整的法律图景，以及法官利用其有限的创制法律的自由裁量权力对此种法律空白的填补，都为德沃金所反对，他认为这是对法律和司法推理的误导。他宣称，实际上，不完整的不是法律而是实证主义者头脑中的法律图景，同时，这点也因此可以从他自己对包括除明显（explicit）可以援引其社会资源进行判认的制定法外之法律的“阐释性”叙述得出；隐在的（implicit）法律原则，则就是那些既最适合于也符合明显的法律并且可成为其最佳道德论证的原则。根据这种阐释性观点，法律永远不会是不确定或者不完整的，因此法官也就没有机会去超出法律之外并且运用创制法律的权力以达致一个裁决。也因此，从某种意义上说，在利用法律的社会资源难以决定一个裁决的“疑难案件”上(272)，法院就应该转向这些隐在性原则及其道德维度。
将那种利用我归之于法官，以用来调节部分法律难以调节的案件的法律创制权，与那些所谓立法机关的立法进行区别十分重要：不仅仅由于法官权力必须服从许多对缩小其选择范围（narrowinghischoice）的限制，而此点上立法机关相对自由；同时，也由于法官的权力只能够用来解决特定情况下的案件，因此他不能用这些来进行推行大规模改革或者创制新的法典。因此，他的权力是“填补性的”（interstitial），同时也要受到实质性的限制。但在存在这样的制定法无法去做出任何一个正确裁决情况时，为了裁决案件法官就必须运用其创制法律的权力。但是，他在做出此等举动的时候，一定不能是武断的：也就是说，他必须已经拥有一些为其裁决正当化进行辩护的一般依据，而且，他必须象一位立法者那样行为并且根据其固有的信仰和价值观来做出裁决。但是，一旦他满足了这些条件，他就有资格根据那些不是由法律决定的标准或者依据来做出决定，而且，他与其后那些面临类似疑难案件情况下的其他法官表现可能也并不相同。
与我关乎在制定法不足时法庭行使有限的自由裁量权力的论述相反，德沃金提出了他的三个主要批评。第一条指出，这个论述是对司法过程以及法庭在面对“疑难案件”时行为的一个错误描述[74]。为了说明这一点，德沃金求诸于法官和律师在描述法官任务时所采用的语言，以及司法裁决制作过程的现象学。据他所说，法官在决定案件时，以及律师则根据他们的需要而使用时，哪怕是在小说中，都并不提及法官“造”法。即使是在最为疑难的案件中，法官常常也并不如实证主义者设想的，不自觉流露出（betray）裁决过程有两个完整的阶段的迹象：一个是法官发现现存的法律无论如何都无法做出一个裁决了；同时，另外一个阶段是，他从现存法律转开根据其追求最好的观念去造法，以便于当事人的重新更始（denovo）并进行事后追溯（expostfacto）。相反，(273)律师提到法官时，好像他一直致力于发现和实行制定法，而法官所说的又好像法律已经是一个圆融无隙的权利保护体系；因此任何有待法官解决的案件，都是要靠法官去发现法律，而不是去发明法律。
德沃金还有进一步的指控，认为司法造法是不正义的，并且谴责它是一种溯及既往或者事后追溯（expostfacto）的创制法律形式；因此，从一般意义上说，它当然是非正义的。但是，认为溯及既往的法律创制形式不正义的理由在于，它使那些怀有正当性要求的人们在诉讼中感到失望，他们是根据这样的一种设想来行事的，那就是，其行为的后果应该由已经广为知晓的制定法来决定，这些法律在他们行事时具有效力。无论如何，此种反对，即使它拥有力量去反对法庭追溯性的变更或推翻明晰的制定法，但看起来还是与疑难案件无关，因为此时那些法律已经不能完满解决，并且无法通过已经知晓之规定清晰的制定法来满足那些期待。
--------------------------------------------------------------------------------
*哈特原文如此。“这个国家”指的应是英国。——中译者注。
[3]以下分别简称TRS,AMP,以及LE。
[4][哈特并没有完成这里提到的两个部分之中的第二个。参见编者注。]
*由于此文为《法律的概念》一书之附文，此类页码皆为该书页码。哈特在此书第3页所论述的现代自治的法律体制的突出特点的原文是：“也许，任何一个受过教育的人都会被期待能够从此类大致的方面辨识出如下极为显眼的特征。它们包括：(i)以惩罚来禁止或者鼓励某些行为的规则；(ii)要求人们对那些因为在某些特定行为中受到损伤的人做出赔偿的规则；(iii)详细规定在订立遗嘱、合同或其他协议等等授予权利或创设义务的行为中必须为何种行为的规则；(iv)确定何为规则以及它们何时被违反，并且决定判处惩罚还是赔偿的法院；(v)一个创设新规则以及废弃过时规则的立法实体。”参见：H.L.A.Hart,TheConceptofLaw(第二版平装本),OxfordUniversityPress,1997,页3。——中译者注。
[5]参见H.L.A哈特，《评注》（Comment）,载于前述R.Gavison，注脚2，页35。
[6]LE102.
[7]LE第三章。
[8]LE90.
[9]LE90.
[10]TRS66.
[11]LE65-66
[12]但是，德沃金警告说，对此等前阐释性法律的判认本身可能已经包含了阐释。见LE66.
[13]LE93.
[14]LE94.
[16]LE102；参看“一般的法律理论，对我们来说，就是对我们自己司法实践的一般性阐释。”LE.410.
[18][参见LE13-14.]
[19][参见《法律推理与法律理论》（LegalReasoningandLegalTheory）(1978),63-64,139-40]
[20]R.M.德沃金：《法律理论与意义问题》“LegalTheoryandtheProblemofSense”载于R.Gavison编《当代法哲学的主题：哈特的影响》(IssuesinContemporaryLegalPhilosophy：theInfluenceofH.L.AHart)（1987）页19。
[21]同上。
*此页码指的是原书页码，这些指的是上文所涉之：设定义务的规则（duty-imposingrules）、授予权力的规则（power-conferring）、承认规则(rulesofrecognition)、改变规则(rulesofchange)、接受规则(acceptancerules)、观点的内在和外在视角(internalandexternalpointsofview)、内在和外在陈述(internalandexternalstatements)，以及法律合法性(legalvalidity)等问题。参见：H.L.A.Hart,TheConceptofLaw(第二版平装本),OxfordUniversityPress,1997,页240。——中译者注。
[22]LE6及其以下。
[23]LE4.此处参考了李常青先生的译法，见德沃金：《法律帝国》，李常青译，徐宗英校，中国大百科全书出版社，1996年版，页4。另，本文中哈特所引《法律帝国》的内容，译者多从李译，但在某些地方也有所修正。——中译者注。
[24]LE31及其以下。
[25]LE45.“语义之刺”意为语义学上的棘手问题。——中译者注。
*此是原书页码。哈特在第160页里对正义的论述如下。“因此在正义观念的结构里有着某种程度的复杂性，我们可以把它分成两个部分：一致的或者一贯的特征，一般被总结在‘同样情况同样对待’的箴言中；以及一个于易变的或者变动不居的标准，当面对某种特定目的时，此一标准被用来决定情况的相似性与相异性。”参见：H.L.A.Hart,TheConceptofLaw(第二版平装本),OxfordUniversityPress,1997,页160。——中译者注。
[27]LE418-19，注脚29。
[28]见LE31-3.
[29]见此书页209，在那里我对这样一种学说有批判。
*此处哈特用的是respect，此词此处应该还有尊重之意。——中译者注。
[30][这个术语是哈特的，并未在LE里面出现。]
[31]TRS.17.
*此处指的是原书页码。参见：H.L.A.Hart,TheConceptofLaw(第二版平装本),OxfordUniversityPress,1997,页72。——中译者注。
[33]LE117.
[34][LE93.]
[35]LE429注脚3。
[36]参见他在RDCJ中对E.P.Soper和J.L.Coleman的回应。247及其下和252及其下。
[37]RDCJ248.
[38][参见本书pp123.147-54]
[39][参见本书p.128]
*即为原书上页。——中译者注。
[40]RDCJ250.
规则的这一内在方面，可以利用任何游戏的规则来加以简单阐明。国际象棋棋手们并非仅仅有以同样方式移动王后的类似习惯，这种方式，一个对棋手们移动这些棋子的态度一无所知的外来观察者是能够记录的。而且，棋手们对这种行为有一种审慎的判断性态度：他们将此行为方式看作所有参赛者的一个标准。每个棋手不仅本人以一定方式移动王后，而且对所有以那种方式移动王后的行为的适当性‘有看法’。这些看法在偏离行为实际发生或有出现的威胁时，体现为对他人的批评和对他人提出服从的要求；在接受别人的批评和要求时，体现为接受这种批评和要求的正当性。为了表达这种批评、要求和肯认，一个广泛系列的‘规范性’语言被人们采用。如‘我（你）不应该那样移动王后’，‘我（你）必须那样移动王后’，‘那样是对的’，‘那样是错的’。
规则的内在方面经常被曲解为与外部可见的身体行动相对照的纯粹‘感情’问题。确乎无疑的是，在规则被社会群体普遍接受，并一般受到社会批评和要求遵守的压力所支持的地方，个人可能经常有类似于受限制或被强制那种心理上的体验。当他们说他们‘感到受约束’而以某种方式行为时，他们可能实际上指的就是这些体验。但对于‘有约束力的’规则的存在来说这种感受既不是必须的，也不是充足的。说人们接受某些规则但从未有过受强制的感觉，这种说法是不矛盾的。所必须的是，的作为共同标准的某些行为模式应该存在着审慎的、沉思的态度，而且这种态度本身表现在批评（包括自我批评）、要求服从以及对此种批评、要求之正当性的承认之中。所有的批评、要求和接受都在‘应当’‘必须’、‘正确的’、‘错误的’等规范性词语中发现它们的特有表达。”参见：H.L.A.Hart,TheConceptofLaw(第二版平装本),OxfordUniversityPress,1997,页55－57。此处参考了张文显先生等人《法律的概念》的译本，哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年1月版，页57－59。——中译者注。
[42][LE13-14]
[43][参见TRS48-58]
[44]TRS51.
[45][TES50-8;另参见本书，PP.124-5]
[46][TRS58]
*此页码为原文页码，见上文第250页（英文版页码）。——中译者注。
*此词也有主张译成“非此即彼”的。但以我之见，“非此即彼”有两个事物相互比较之意。此处“all-or-nothting”并不是对两个事物进行比较，而指的是规则要某有整体效要么整体无效，不存在其他可能。正如下文所言：“规则，从另外一个方面来说，可能不是有效的就是无效的，但是并不具有此种重要性的维度，因此，如果最初设定时即互相冲突，对德沃金而言它们中只能有一条是有效的，那些在与另一规则的冲突中输掉的规则，必须经过重新设定以与它们的竞争者相一致并且因此不能适用于这些给定的”参见：H.L.A.Hart,TheConceptofLaw(第二版平装本),OxfordUniversityPress,1997,页261。——中译者注。
*学友张世泰建议把此句译作“但是第一个提出这种批评的德沃金”。不过，根据上下文语境，我还是坚持了原来的译法，因为，很显然还有其他人提出过这种批评，只不过德沃金的批评更为深刻也更为“致命”。但世泰的意见也有其明显的道理，从字面上来看也更为正确。因此，存此备考。——中译者注。
[47][TRS24.]
[48]TRS24,转引自Henningsenv.BloomfieldMotors,Inc.,32NJ358,161A.2d69(1960)，at387，161，A.2d,at85.
[49][TRS25-6.]
[50][在TRS.27里，德沃金对第一修正案是不是一个原则或规则也有讨论]。
[51][TRS26.]
[52][TRS24-7.]
[54]纽约法院案例报告，115卷，页506，东北案例报告，22卷，页188（1889）[115N.Y.506,22.N.E188(1889)]；另见TRS23,以及LE15及其下。
[55][参见德沃金的讨论，TRS22-28以及LE15－20]
*这一部分是原书的第七章“形式主义与规则怀疑主义”第一节“法的空缺结构”。这里哈特论述的其实就是法律在法律出现“空缺结构”之时，发挥创制规则的作用。也就是下文哈特所要述及的法官的自由裁量权。参见：H.L.A.Hart,TheConceptofLaw(第二版平装本),OxfordUniversityPress,1997,页133－4。
[56]LE265
[57][1932]A.C.562
[58][参见TRS27]
[59]例如，参见E.P.Sopper,“法律理论以及法官义务”（LegalTheoryandtheObligationofaJudge）,RDCJ页3.at16；J.L.Coleman,“消极的和积极的实证主义”（NegativeandPositivePositivism）,RDCJ,页.28;D.Lyons,“原则，实证主义和法律理论”（Principles,PosibivismandLegalTheory），87YaleLawJournal《耶鲁法学杂志》，页415（1977）.
[60][LE65-6,91-2]
[61][LE72-3]
[62][LE47，67]
[63][LE401]
[64]LE67
[65]LE53
[66]RDCJ260.
[67]RDCJ259.
[68][TRS112,128,又参见TRS93.]
[69]LE78-9
[70][LE103]
[71][LE105]
[72][LE105-6]
[73][在尾注里，有这个单元第一段的另一个版本。]另一个版本在尾注里由佩内洛普·A·布洛克(PenelopeA.Bulloch)和约瑟夫·拉兹(JosephRaz)整理附上，第一段的这个版本原文如下：
在其关于判决的整个一系列作品中，德沃金始终不渝地坚持着他拒绝的立场。拒绝法院在创造法律权力的意蕴下有着自由裁量权，从而裁决那些为现存法律所不能完全调节的案件。诚然，他主张除了一些微不足道的例外，根本不存在这样的案件。因为，如他曾经有过的著名表述，在关乎什么是法律方面而出现的任何情况下，对于一个有意义的问题始终存在着唯一的“正确答案”[1]。
尽管其学说呈现出一副未曾改变过的样子，但在认可法院事实上拥有并且总是运用创制法律的自由裁量权方面，德沃金新近将阐释性理念引入其法律理论的行为，以及他的一个主张，都已经使得（如拉兹所首先对此点进行明确的）[2]其立场的实质与我的十分接近了。他的此一主张是，在其所赋予的一个特殊意义上，法律的所有规定都是阐释性的。在其将阐释性理念引入其法律理论之前，这一点是有争议的。看起来好像我们各自对判决的论述之间存在着巨大的分歧，因为德沃金早期对司法自由裁量权的拒绝具有一种非常强烈的意味，而且他坚持认为法官在裁决案件中的角色就是判认和适用现存法律。但是，这个较早的概念自然与我的主张是截然不同的，因为我认为法院在裁决案件中经常运用创制法律的自由裁量权力，而根本不考虑……
(1)[参见其论文《没有正确答案吗？》“NoRightAnswer”载于P.M.SHacker以及拉兹（编）《法律、道德与社会》“Law,MoralityandSociety(1977)”,pp57-84;重印并修订为《在疑难案件中真的没有正确答案吗？》“IsThereReallyNoRightAnswerinHardCase”,AMP,第五章。]
以上参见：H.L.A.Hart,TheConceptofLaw(第二版平装本),OxfordUniversityPress,1997,页306－7。
——中译者注
[74][TRS81;参看.LE37-9]
[75][TRS84-5]
（译于2003年3－5月，修改于2004年3月，刊发于2005年1月《清华法学》第五辑。）本文为吉林大学理论法学研究中心网上首发，感谢译者惠稿