一、短视频平台算法推荐侵权风险的缘由及法律义务
（一）短视频平台算法推荐的技术特征及其法律风险
1.短视频平台算法推荐的技术特征。算法推荐在算法设计、数据筛选以及信息推送等过程中潜藏着技术使用者的价值取向和传播观念，但因其识别功能的缺失不能被认为是主动推送。当前，智能算法技术在各大短视频内容聚合平台广泛运用，可以有效满足用户的个性化需求，提升信息传播效率，进而增加用户黏度。在短视频领域，个性化算法推荐系统会根据用户的兴趣偏好强化某类信息，从而完成内容与用户的精准匹配，以“流”的方式向用户实时推送不同的视频内容。
当前，智能算法推荐主要包括协同过滤推荐、基于内容的推荐、热点排行推荐、组合式推荐等四种类型。在这些算法推荐中，协同过滤推荐和基于内容的推荐得到大规模的应用。协同过滤推荐是通过观察用户的网络行为去发现用户的喜好，据此向有相同喜好的用户推荐相同的内容。而基于内容的推荐则是根据用户的历史浏览项目进行特征抽取生成模型，进而向其推荐同类型或高相似度内容。无论是基于内容还是协同过滤，算法推荐都是通过技术手段将人与标的物关联起来的智能推送技术。算法虽然是后台人员经过思维转换形成的程序，却不具备识别短视频具体内容的能力，更无法判别出视频内容里含有的侵权要素。因此，不应将基于用户信息进行推送的智能技术等同于依照设计者的价值观主动推荐侵权内容的系统。
2.短视频平台算法推荐的法律风险。区别于人工推荐，算法推荐者一般不会接触具体作品。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第8条第一款规定：“网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”“应知”意指其尽到自身合理的注意义务后应当对侵权行为知情。由于算法推荐过程中无法逐个浏览视频内容作出人为判断，法院也就无从认定平台属于《规定》第9条第三项所规定的主动“选择、编辑、修改、推荐”行为，从而无法直接以此判定平台构成“应知”，认定其具有过错。
（二）短视频算法推荐给平台带来的法律义务
在短视频领域，算法推荐无法主动识别侵权内容，有观点认为，算法推荐不构成侵权层面的主动行为，因此其注意义务不应有变动。该观点的逻辑误区在于忽视了算法推荐所引发的客观风险和网络服务提供者的经济收益。换言之，算法推荐导致短视频平台侵权的风险扩大，网络服务者在获得大量经济收益的同时应当就侵权承担较高的注意义务。
首先，算法推荐扩大了侵权视频的传播风险，使得权利人在维权时增加成本，短视频平台作为侵权视频的推荐方，应当负有更高的注意义务。我国民法中的注意义务作为界定行为人是否有过错的主体要件，是指明知或应知侵权行为、未采取必要措施从而造成损害的义务。在短视频平台，用户的发布行为与算法技术的推送行为分离，算法推荐的自动化特征能够快速将视频推送给具体个人，其中可能包括含有侵权内容的短视频。这就造成在算法推荐平台与侵权用户的共同作用下，侵权行为的发生风险与侵权行为的损害范围都大幅增加。
其次，网络服务提供者对算法推荐技术有较高的操纵能力，在运用算法推荐技术的同时，获取了大量商业利益。如在山东甲公司与上海乙公司侵害信息网络传播权纠纷案中，法院认为网络服务提供者从侵权作品中直接获得了经济利益，应承担较高的注意义务。在短视频平台构成应知可能性增加的情况下，断言网络平台因技术中立原则减轻法律责任，不利于利益格局的平衡发展。
最后，商业模式的选择也会导致平台注意义务的变化。《规定》第12条明确了将热播影视作品等置于首页、为其设立专门的排行榜的，法院可以视情况认定平台的侵权责任。特定的商业模式如视频分区为上传、传播短视频提供便利，实际上促进了侵权内容的扩张。为此，理应对短视频平台施以更高的注意义务要求。
二、短视频算法推荐传统规制法律方案及其缺陷
（一）“红旗原则”的适用及缺陷
《中华人民共和国民法典》第1197条将原侵权责任法第36条第3款规定的“红旗原则”中的“知道”改为“知道或者应当知道”，即把网络服务提供者的主观状态由明知改为明知或应知，应视为实质性的改动。从注意义务的角度看，“红旗原则”是对网络服务提供者主观上“应知”侵权行为存在的一个客观化标准。在某知名电子公司系列案中，法院认为其商业模式对于侵权行为具有较高的可预见性和控制能力，因而负有较高的注意义务，基于此，判定该公司对于涉案应用软件中的侵权行为构成“应知”。
（二）“通知—删除”规则的适用及缺陷
三、对短视频平台算法推荐法律规制的思考
（一）设定短视频平台过滤义务
算法推荐下的短视频平台是否有义务采纳过滤机制，是否能实现短视频平台、著作权人、用户三者的利益平衡，还需要从算法推荐的危害程度、过滤措施的成本与可行性等角度出发逐层考量。
1.算法推荐的危害程度。客观上说，算法推荐导致了短视频侵权行为发生概率的提升，侵权内容传播速度的提高使得著作权人的权益更容易受到侵害。在此种情形下，法律应当给短视频平台施加足以保护权利人合法权益的更高注意义务，否则就会因算法推荐的模糊性导致认定平台是否应承担共同责任变得复杂，著作权人的权利保障难以维持现有水平，短视频平台与权利人的利益格局也会失衡。对算法推荐危害程度的认定是采纳过滤机制的首要标准，考虑采纳何种过滤机制，需先指明算法推荐的侵权危害性。
总而言之，是否采纳过滤技术、采取何种过滤手段不仅要明晰成本与可行性，还要经过对社会效益的整体权衡后作出认定。
（二）传统法律规则的改造
（三）完善合理使用制度
总之，算法推荐是以数据收集为基础，通过构建用户画像，对其进行自动化精准推荐的智能技术。其智能化的特点衍生出新型侵权行为。其中，基于信息传播的实际需要，短视频算法推荐侵权尤其突出。“红旗原则”、“通知—删除”规则是目前用以认定算法侵权的主要法律依据，但存在一定的缺陷。我国立法应当明确短视频平台注意义务，将权利识别、侵权内容过滤等作为其算法推荐的前提义务，完善多方合理使用机制，发挥指导性案例的作用，构建适应算法推荐技术的规则体系。
（作者系华东政法大学知识产权学院学生蒋星玥。本文刊载于《法治时代》杂志2024年第5期）