龙大轩《重新认识中华法系》:以重新认识中华法系之反思始,以寄托复兴中华法系之梦想终

中华法系作为世界五大法系之一,是一套卓然不群且数千年传承不息的国家治理体系,涵盖了整个古代中国法律的制度、思想和文化。它起自三代,发展于秦汉,定鼎于《唐律》,沿袭至清末,有着自身独特的演进规律和精神气质,展示了中华民族的伟大创造力和深厚的法制文明,曾经对日本、朝鲜、安南等周边国家产生了深远影响。党的二十大报告指出要传承中华优秀传统法律文化,坚持走中国特色社会主义法治道路。值此之际,对中华法系进行重新认识,挖掘其间的经验智慧以继承创新,既是时代的重任,亦是学者的使命。

早在2013年,我牵头申报的国家社科基金重点项目“重新认识中华法系”得以立项,遂组织西南政法大学行政法学院梁健、秦涛讲师,洛阳师范学院法学与社会学院邓长春副教授,石家庄学院法学院朱祥海副教授,共同对课题内容进行研究,并按期顺利结项。通过长期的研习、思考,我们对承载着丰富优秀传统法律文化元素的中华法系,有了更为深入的心得体会,形成了一些新认识。

一、重新认识中华法系的缘由

然则,潮起宜勇破风浪,潮落当静付沉思。仔细筢梳百余年来关于中华法系的思与想、述与著,其中似乎也有些遗珠之憾、可商之论。由此引发我们对一些既有观点产生疑问:中华法系是以律令为中心的法律系统吗?“诸法合体”是中华法系的形式特征吗?中华法系真是一套不具有确定性的“卡迪式”法律体系吗?如此等等,虽然持论者自有其理据,但在如今看来,仍然还有可商榷的余地。尤为紧要的是,法系注重的是法律内在的文化基因问题。是什么样的基因使得中华法系如此“长寿”,以至传承数千年而不绝?这些基因能不能被相对准确地探寻出来,能不能进行细分,以便剖析出其中所包含的文化元素?如何将中华法系固有的文化基因传承到当代法律系统中来,从而构建起古今一贯的法治文脉?凡此种种,现有研究成果似乎着墨不多、用力不足。围绕这些问题的反思,引领我们对中华法系逐渐形成了一些相对统一的看法。虽然不免有自以为是之嫌,但敝帚也需自珍。故愿呈奉于兹,以就教于方家。

二、探寻中华法系的文化基因

诚然,厘清中华法系中的上述种种问题非常重要,但更重要的是去发现潜藏于深处的文化密码与遗传基因。这也是学术之所以令人心驰神往的魅力所在。

《道德经》云:“不失其所者久,死而不亡者寿。”自近代以来,虽然中华法系外显的形式载体已逝,但其内含的文化基因犹存。多有论者反复申言,孝悌忠信、礼义廉耻、仁者爱人等理念,“至今仍然深深影响着中国人的生活”。忠孝信义一类的价值观,在传统社会既是妇孺皆知的道德观念,也是身体力行的法律准则。依法律演进史的眼光观之,这些就是中华法系的文化基因。它不因朝代更迭便訇然断裂,亦不因制度变革就戛然而止,而如春雨润物般化入民众心灵深处,代代相传。在这种道德元素和法律元素同构的法文化模式中,道德所褒扬的,法律必予维护;法律所制裁者,道德则予贬斥。这与西方强调法律与道德应当有明确边界的法文化迥异其趣。

传统道德名目众多,但可以用一个总概念“仁”来加以统揽。著名哲学家冯友兰先生说:“《论语》中亦常以仁为人之全德之代名词……惟仁亦为全德之名,故孔子常以之统摄诸德。”认为忠孝节义悌礼智信廉耻等各种德目,全都包含在“仁”的范畴之中。何为仁?孟子曰:“仁,人心也。”“仁”即人心,指人内在的心智,也就是判断是非、善恶、真假的能力。依朱熹之言,仁乃是“天理”“人情”;用王阳明的话来表达就是“良知”;用今天的话说即常情、常理、常识。将这种心智推运到人与人、人与物的关系上,便是梁启超先生所说的“同类意识”,你希望别人怎样对待你,你就应该怎样去对待别人;你希望自然万物怎样回报你,你就应该怎样去对待自然万物,这就是老百姓常说的“将心比心”。虽然现在的人认为自然物象没有“心”的意识活动,但古人并不这样看。

将“仁”这种同类意识推运于人与人的关系上,就产生了“孝悌忠信礼义廉耻”等伦理道德,或曰人伦道德。正如《说文·人部》所释:“仁,亲也,从人从二。”其字形构造为“人”与“二”的结合,意指用亲的态度去处理人与人的关系。运用于父子之间,便有了“父慈子孝”的要求;运用于夫妻之间,便有了“夫妇以义”的要求;运用于君臣上下之间,便有了“君仁臣忠”的要求;运用于长幼之间,就有了“兄友弟恭”的要求;运用于普通社会关系之间,则有了“朋友有信”的要求。同理,将仁这种同类意识推运到人与物的关系上,就产生了“仁民爱物”“民胞物与”的自然道德。先秦思想家慎到说:“法,非从天下,非从地出,发于人间,合乎人心而已。”人伦道德抑或自然道德,都不过是人心的外化;要维护这些道德,就得有相应的法律制度。欲维护人伦秩序,就有了伦理法律制度;要维护自然秩序,就有了生态法的规范。或者说,只有根据这些道德要求来制定和实施的法律制度,才能符合人心、激发良知,才是良法;反之则不然。中华法系的演变发展,正体现了这样的思维逻辑和实践逻辑。故简而言之,“仁”就是中华法系的文化基因(见图0-1)。

我们的祖先将“仁”视为法律的核心基础,并将其孕育成为一套法律系统的文化基因,也不是一蹴而就的,而是经历了漫长的时光和广泛的实践,才逐渐发展成熟,最终生长出特立于世、独具风采的中华法系。

三、重提“复兴中华法系”的意义

20世纪20-40年代,从学者到政要皆描绘出复兴中华法系的美好愿景,但受限于国力与时局,这种愿景虽然美好但并不现实。时隔数十年后,中国已彻底解决了绝对贫困问题,全面建成小康社会,经济总量长期稳居世界第二,已从“富起来”向“强起来”的宏伟目标奋力迈进。但“强”绝不仅仅是经济上的强大,也包括文化、法律等各方面的强大。因而,重提复兴中华法系的话题,正当其时。

法律归根到底是文化的一个方面。中华文化是世界上绝无仅有且数千年一脉相承的文明奇迹,中华法系也应该成为数千年传承不绝的法治奇观。复兴中华法系,建设中国特色社会主义法治体系正是时代赋予今人的历史使命。但复兴不是复古,而是在传承中创新、在继承中发展,使中华法系成为古今一贯、继往开来的法治文脉。如果说复兴前的中华法系,体现为中国古代长期凝聚而成的有机法律系统,包括夏商西周的“礼·刑”体系,春秋战国秦的“刑·律”体系和由汉到清的“礼法”体系,可称作“传统中华法系”;那么复兴后的中华法系,则表现为日臻完善的中国特色社会主义法治体系,可称作“新时代中华法系”。

首先,复兴中华法系是传承中华优秀传统法律文化的需要。习近平总书记指出:“中华法系凝聚了中华民族的精神和智慧,有很多优秀的思想和理念值得我们传承。”复兴中华法系不是照搬故有的典章制度和法律条文,而是将其中的优秀思想和理念运用于当代法治建设之中,用以推动中国特色社会主义法治体系不断完善。

比如,传承中华法系的“大一统”思想,对深入理解“坚持党对全面依法治国的领导”有着文化支撑意义。大一统思想主张“法权出一”“画一之法”,并用自然之道来论证其合理性,认为自然界以“一”作为权威,“道生一,一生二,二生三,三生万物”,建构起自然秩序;人世间的法律也应该以“一”为权威,在法制建设上要保持集中统一领导,如此才能符合自然天道,表现出强烈的自然哲学意蕴。当代社会要做到政令畅通,同样需要有一个强有力的统治中心,中国共产党就是这个中心。“古人讲的‘六合同风,九州共贯’,在当代中国,没有党的领导,这个是做不到的。”落实到全面依法治国中,“党的领导是中国特色社会主义法治之魂”,必须贯彻到党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法上,这是我国法治同西方资本主义国家的法治最大的区别。

再比如,传承中华法系的“德主刑辅”思想,对贯彻“依法治国和以德治国相结合”的治理方略有着文化涵养意义。西汉董仲舒提出:“天道之大者在阴阳。阳为德,阴为刑”;“刑者,德之辅;阴者,阳之助也”。这是“德主刑辅”的理论原型。该理论在两千年治国理政的实践中得到了一贯的应用,正如朱元璋所说:“朕仿古为治,明礼以导民,定律以绳顽。”对善良民众用道德礼义加以引导,对刁顽之徒则用法律制度予以制裁。这是典型的两手抓、两手都要硬的治理策略,效果也是显而易见的。“尽管古人对德法的地位和作用认识不尽相同,但绝大多数都主张德法并用。通观我国古代历史,法治和德治运用得当的时期,大多能出现较好的治理和发展局面。”将这样的智慧运用到当代法治实践中,一方面,用道德滋养法律,推动法治建设健康发展,最大限度满足人民群众对公平正义的诉求;另一方面,用法律保障道德,促进以德治国深入落实,引导全社会崇德向善。二者综合为用,道德与法律的合力就能充分发挥出来。德法合治不但是“中国特色社会主义法治道路的一个鲜明特点”,也必将成为“新时代中华法系”区别于其他法系的亮点。

此外,中华法系的优秀文化元素还有很多,如民本、无讼、和合、恤刑、慎罚、情理法相统一等思想理念,都值得我们去传承创新。只有牢记并弘扬自己的文化根本,才能为中国特色社会主义法治体系塑造出更鲜明的中国形象、中国智慧和中国精神。

其次,复兴中华法系是构建中国特色法学体系的需要。欲将中国特色社会主义法治体系建设成“新时代中华法系”,还需要法学理论的支撑。尽管我国已基本形成了具有中国特色的法学体系,但目前仍存在着学科设置克隆西方的情况比较突出、学术原创能力还不强、法学话语言必称西方等现象,“学科体系、学术体系、话语体系建设水平总体不高”。复兴中华法系对建设中国特色的法学学科体系、学术体系、话语体系有着重要意义。

以话语体系为例来分析,早在百余年前,严复在翻译西方法学文献时,就注意到“法”字在中西方语言中存在着重大差异:“西文‘法’字,于中文有理、礼、法、制四者之异译”。连“法”这个法学领域使用频率最高的词汇,中西话语差异都如此巨大,足见构建中国特色法学话语体系的重要性。又如“执法”和“司法”这两个词汇,由于近代以来受西方法学话语的影响,将行政机关执行法律称作“执法”,将司法机关施行法律称作“司法”。在人民群众看来,两者都是对法律的实施,无法分清执法和司法有什么区别。当学者将法院、检察院界定为司法机关时,老百姓会问:在司法活动中承担了大量工作的公安机关算不算司法机关?当学者将公安机关定性为执法机关时,老百姓又会问:各级政府部门中都有“司法局(部、厅)”,它们究竟是司法机关还是执法机关?这一系列法治实践中的困惑,都是由缺乏中国特色法学话语体系带来的。

要厘清这些给民众带来困惑的法治话语,还需要回到中华法系的语境中去汲取文化营养。如现行刑法将犯罪分为故意犯罪和过失犯罪两类。人民群众对“故意犯罪”的概念能够理解,对“过失犯罪”就难以理解。学理上将过失分为“疏忽大意的过失”和“过于自信的过失”,但在民众看来,不管是“疏忽大意”还是“过于自信”,前提都是“应当预见”;既然是应当预见,就不能叫“过失”。因为在大多数普通群众心目中看来,过失就是不能预见,怎么会构成犯罪呢?这不是因为他们法治意识低下,而是因为他们对过失的理解运用的是中国文化固有的思维。《唐律疏议》对“过失”的解释:

“耳目所不及,思虑所不到”,即不可抗力、不可预见,相当于现代刑法中的“意外”。对诸如此类不符合中国文化传统的法学话语,需要用中华法系积淀的思想智慧去改造重构,让广大民众能够听得懂、信得过、用得上,才能做到“以人民为中心”,真正建立起中国特色的法学话语体系。

最后,复兴中华法系是实现中华民族伟大复兴的需要。习近平法治思想指出:“要传承中华优秀传统法律文化,从我国革命、建设、改革的实践中探索适合自己的法治道路,同时借鉴国外法治有益成果,为全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴夯实法治基础。”这一经典论述表明两层重要含义。

其二,要夯实中华民族伟大复兴的法治基础,必须探索出适合自己的法治道路。中国共产党成立以来的一百年,我国在政治、经济等各方面取得了举世瞩目的可喜成绩,国家文化软实力明显提升,法治建设在走向现代化的同时,也逐渐摆脱西方法系的窠臼,建立起中国特色社会主义法治体系。值此向第二个一百年建设现代化强国的目标奋进之际,也到了复兴中华法系的大好时机。具体的方法就是从传统、革命、建设、改革等不同历史时期中,去探索出一条适合中国自身的法治道路,这既是建设中国特色社会主义法治国家的必由之路,也是复兴中华法系的必由之路。走自己的道路,使社会主义法治体系形成鲜明的中国特色;同时借鉴国外法治的有益经验,使中国法治体系保持开放性。只有建成这样的法治体系,做到了“不忘本来,吸收外来”,兼具民族性和世界性的特征,才能够形成一种不同于世界其他法系的新型法系,那就是“新时代中华法系”。

书不尽言,言不尽意。以上所列者三,既为心得体会,亦为心路历程,以重新认识中华法系之反思始,以寄托复兴中华法系之梦想终。徘徊求索,或有所得,冀望对学术进步有所贡献。

斯为序,亦以为愿!

龙大轩

2022年12月3日

国家哲学社会科学成果文库

著者:龙大轩

中国人民大学出版社2023年5月版

装帧:精装

字数:627千字

定价:198.00元

内容简介

本书综合百余年来的研究成果对中华法系进行重新认识,认为中华法系是一套涵盖古代中国法律之制度、思想和文化的知识体系,历经夏、商、西周的“礼刑”时代,春秋战国、秦的“法律”时代,汉到清朝的“礼法”时代,至清末“西学东渐”方始解体;曾经对日本、朝鲜、安南等国的法制进程产生深远影响。这一体系以“仁”为文化基因,将仁所统率的诸如“孝悌忠信礼义廉耻”的人伦道德,以及“仁民爱物”“民胞物与”的自然道德,有机融入法律的各种因子之中,形成法律与道德协同发力的运行机制,引领法制建设始终朝着天理、国法、人情相统一的理想目标且歌且行。挖掘中华法系的经验智慧是传承中华优秀传统法律文化的重要举措,必能为建设中国特色社会主义法律体系提供充分的文化自信。

作者简介

龙大轩,1965年生,西南政法大学教授、博士研究生导师,全国高校黄大年式教师团队“中华法文化传播教育教师团队”负责人、中央广播电视总台《法律讲堂》主讲专家。主要研究领域为法律史学、法律文化学、民族习惯法学。主要著作有《道与中国法律传统》《道路与理念:中华法文化趣论》《汉代律家与律章句考》《乡土秩序与民间法律:羌族习惯法探析》等。

目录

第一章重新认识中华法系总论

第一节中华法系研究范式的形态与变迁/001

一、考证学外衣下的托古改制范式/002

二、大陆法系法理学范式/005

三、革命法学范式/008

四、现代法学范式/010

五、从移植法学到特色法学/012

第二节“律令说”之由来与流行/016

一、“律令说”创自日本学者/017

二、日本学者对“律令说”局限性的反思/022

三、“律令说”在中国的流行/023

第三节以“律令说”移治中国古代法的局限/026

一、“律令说”难以囊括古代中国的法历史/027

二、“律令说”难以涵盖古代中国的法体系/030

第四节中华法系是礼法体系/034

一、“礼法”释义/035

二、“礼法”的构成/041

三、“礼法”的历史/046

第五节礼法视野下的法律史成说再审视/049

一、成文法与不成文法?/049

二、罪刑法定与非法定?/057

三、人治与法治?/064

四、情胜法与法胜情?/068

第二章重新认识中华法系的体制流变

第一节礼·刑时代:上古社会到夏商西周/077

一、礼起源于原始人的祭祀/077

二、“礼”即“法”之成因/079

三、礼的主要内容/089

四、礼与刑的关系/090

五、礼刑时代法律体系之特征/092

第二节法·律时代:春秋战国秦/098

一、礼之弱化/099

二、刑之变革/102

三、律之崛起/108

第三节礼法时代:汉至清/111

一、礼法时代的礼典体系/116

二、礼法时代的律(令)典与会典体系/246

三、礼法时代的民间法律规则体系/361

第四节法治时代:清末法制改革以来/392

第三章重新认识中华法系的精神特质

第一节以“仁—礼”架构为基础逻辑/400

一、人的本质在于仁人之心/403

二、由仁心而发展为仁政/420

三、礼法之治是仁政的有形模式/426

第二节以“孝—忠”关系为价值内核/432

一、仁心蕴含于孝道伦理/432

二、以孝治天下维系政法理念/436

三、移孝于忠的暗线逻辑/451

第三节以“信—义—廉—让”为精神辅翼/458

一、礼法精神辅翼之一:信/458

二、礼法精神辅翼之二:义/473

三、礼法精神辅翼之三:廉/483

四、礼法精神辅翼之四:让/490

第四章重新认识中华法系的时代价值

第一节从家观念到天下理想/505

一、作为中华法系精神支点的家族观念/505

二、传统生活方式与家族观念/507

三、由“家”而“天下”的理想与实践/509

第二节伦理型法律传统的现代意义/511

一、从天下观念到国家观念的转化/511

二、文明冲突中的社会伦理与政治分离/513

三、儒家对社会伦理和政治分离矫正之功效/516

第三节家庭伦理的时代价值/518

一、家庭之义务/519

二、家庭于个人、家族之意义/520

三、家庭于社会之意义/522

第四节修己安人的做人伦理/526

一、群己之辨/526

二、“信”之伦理/528

三、“德性”之伦理/532

四、“义利”之伦理/533

第五节伦理法精神的现代性转换/535

一、从家庭伦理责任走向社会公共责任/535

二、从传统伦理本位的己/人结构走向现代平等的人/人结构/537

THE END
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